Conclusie
Rolnr. C06/131HR
mr. J. Spier
Zitting 8 juni 2007
Conclusie inzake
[Eiseres], voorheen genaamd [A] B.V.
(hierna: [eiseres])
tegen
AXA SCHADE N.V.
(hierna: Axa)
1. Samenhang met zaak C 06/130
1.1 Deze zaak hangt samen met de zaak met rolnr. C 06/130 waarin eveneens heden wordt geconcludeerd.
1.2 Naar de kern genomen, gaat het om de vraag of de onder 2.4 genoemde schade - waarvoor, naar veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, [eiseres] aansprakelijk is - valt onder de door Axa verstrekte uitgebreide WAM-verzekering dan wel (in de parallel-procedure)onder de door Delta Lloyd afgegeven AVB-verzekering.
2. Feiten
2.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door de Rechtbank Amsterdam vastgesteld in rov. 2.1 a tot en met g en 2.2 h en i van haar vonnis van 21 juli 2004 waarin eveneens de onder 1 bedoelde zaak wordt beslecht. Ook het Hof Amsterdam is daarvan, blijkens rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest, uitgegaan.
2.1.2 Kortheidshalve wordt hierna [A] aangeduid als [eiseres].
2.2.1 Op 22 mei 1997 is een werknemer van [eiseres] ([betrokkene 1]) als timmerman betrokken geweest bij bouwwerkzaamheden ten behoeve van een noodgebouw van Edah te Nieuwegein.
2.2.2 In het kader van deze werkzaamheden werd gebruik gemaakt van een via [B] B.V. en [C] B.V. bij [betrokkene 2] ingehuurde mobiele kraan (hierna: de kraan).(1)
2.3 De kraan werd bediend door een kraanmachinist die in dienstbetrekking werkzaam was bij [betrokkene 2].
2.4 Tijdens hijswerkzaamheden met de kraan is [betrokkene 1] een bedrijfsongeval overkomen ten gevolge waarvan hij letsel heeft opgelopen. Tijdens een hijsmanoeuvre is [betrokkene 1], die "deels" op een ladder of een zijkant van een legger stond, gevallen van een dakspant. Deze dakspant was aan één zijde bevestigd aan het noodgebouw en moest aan het andere einde door de kraan in positie worden gebracht en vervolgens door [betrokkene 1] worden vastgezet.(2)
2.5 Bij vonnis van de Rechtbank Arnhem (sector kanton) is [eiseres] veroordeeld om aan [betrokkene 1] te vergoeden de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van dit ongeval, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks met bijkomende veroordelingen.
2.6.1 [Eiseres] heeft "ter bewaring van rechten" hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.
2.6.2 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat het Hof Arnhem het vonnis bij arrest van 15 november 2005 heeft bekrachtigd.(3)
2.7.1 Ten tijde van het bedrijfsongeval was [betrokkene 2] verzekerd uit hoofde van een landmateriaalverzekering waarop Axa voor 20% als risicodrager betrokken is (hierna: de landmateriaalverzekering). Op de landmateriaalverzekering zijn van toepassing verklaard de algemene voorwaarden voor de Nederlandse Beurspolis Landmateriaal 1991 alsmede de speciale clausule voor verzekering van Landmateriaal L91ND-VT.
2.7.2 Art. 4 L91ND-VT Landmateriaalverzekering, luidt:
"De verzekeraars betalen de schadevergoeding, die:
de verzekeringnemer, de eigenaar, de bezitter, de houder of de bestuurder van het verzekerd object;
degene, die door het verzekerd object wordt vervoerd;
de werkgever van de onder 1 en 2 genoemde personen, indien deze in die hoedanigheid aansprakelijk is,
op grond van wettelijke bepalingen krachtens rechterlijke uitspraak in het hoogste ressortof ingevolge transactie met toestemming van de verzekeraars aangegaan, hetzij op grond van enige overeenkomst gehouden is aan derden te geven ter zake van:
(...)
d. enige werkzaamheid en/ of handeling met en/ of door het verzekerd object of enig onderdeel daarvan;
e. enige werkzaamheid en/ of handeling met en/ of door het verzekerde object vervoerd wordende lading en/ of last.
(...)"
3. Procesverloop
3.1.1 [Eiseres] heeft bij exploot van 18 december 2002(4) ABN-AMRO Verzekeringen BV doen dagvaarden voor de Rechtbank te Amsterdam.
3.1.2 [Eiseres] heeft, na wijziging van eis(5) gevorderd een verklaring voor recht dat Axa dekking dient te verlenen, dan wel aansprakelijk is op grond van de Landmateriaalverzekering en/of de daarop van toepassing verklaarde Nederlandse Beurspolis Landmateriaal 1991 en/of de speciale clausule voor verzekering van landmateriaal L91ND-VT, voor de door haar reeds geleden schade, doch ook voor zover zij daadwerkelijk enig bedrag heeft of zal betalen ter zake van de geleden en nog te lijden schade van [betrokkene 1], opgekomen door het ongeval van 22 mei 1997 en [eiseres] derhalve ook op deze voet schade heeft geleden c.q. lijdt, op te maken bij staat
* primair omdat [eiseres] is te beschouwen als benadeelde in de zin van art. 6 WAM Pro, terwijl sprake is van een (naar zal zijn bedoeld) zich gerealiseerd hebbend verkeersrisico waarvoor de WAM dekking behoort te verlenen zodat [eiseres] een eigen recht heeft op schadevergoeding;
* subsidiair omdat [eiseres] een beroep doet op art. 4 van Pro de clausule L91ND-VT Landmateriaal-verzekering, omdat zij - kort gezegd - houder was van de bewuste hijskraan en dus medeverzekerde is op basis van de polis.
3.1.3 [Eiseres] heeft, naast de onder 2 vermelde feiten, aan haar vordering ten grondslag dat ABN-AMRO, als WAM-verzekeraar van [betrokkene 2], aansprakelijk is jegens haar en [betrokkene 1].
3.2 Zonder verder met een woord over ABN-AMRO Verzekeringen te reppen, heeft Axa verweer gevoerd,(6) in welk verband zij heeft aangevoerd dat zij voor 20% "is betrokken op de Landmateriaalpolis". Naar haar mening gaat het in casu niet om een verkeersrisico waarvoor de verplichte WAM-dekking geldt. Bovendien zou [eiseres] geen rechtstreeks vorderingsrecht ex art. 6 WAM Pro toekomen omdat zij regresnemer is. Axa heeft voorts betwist dat [eiseres] houder is in de zin van art. 4 L91ND-VT Landmateriaalverzekering omdat zij niet de contractuele wederpartij was van [betrokkene 2]. Bovendien dekt haar polis geen aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW Pro.
3.3 De Rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 21 juli 2004 de vordering van [eiseres] afgewezen. [Eiseres] heeft niet gesteld reeds enig bedrag aan [betrokkene 1] te hebben betaald, laat staan zich zijn vordering te hebben laten cederen. Daarom is zij geen benadeelde in de zin van art. 6 WAM Pro (rov. 5.3). Nu de kraan werd bestuurd door een werknemer van [betrokkene 2] is de enkele omstandigheid dat [eiseres] de kraan heeft gehuurd onvoldoende om haar huurder te maken (rov. 5.4).
3.4 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld; Axa heeft het beroep bestreden.
3.5 Het Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 9 februari 2006, voor zover in cassatie van belang, overwogen onder het hoofdje Axa:
"4.13 De grieven I tot en met IV en XVI betreffen Axa. Voorop gesteld wordt dat de positie van Axa in die zin afhankelijk is van die van [betrokkene 2] dat, indien de vordering van [A](7) op [betrokkene 2] niet slaagt, de vordering van [A] op Axa als 20% risicodrager van de Landmateriaalpolis en WAM-verzekeraar van [betrokkene 2] in ieder geval strandt.
Afgezien daarvan kan thans reeds worden beoordeeld of [A] ook direct een vordering op Axa toekomt.
4.14 Grief I klaagt over het oordeel van de rechtbank (rov. 5.3) dat [A] niet kan worden beschouwd als benadeelde in de zin van de WAM nu deze niet daadwerkelijk enig bedrag aan [betrokkene 1] heeft betaald en zich niet in verband met een betaling de rechten van [betrokkene 1] op Axa heeft laten cederen.
4.15 Het hof overweegt als volgt. De Rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat [A] niet als direct gelaedeerde in de zin van de WAM moet worden beschouwd nu niet is gesteld of gebleken dat er door [A] aan [betrokkene 1] schade is uitgekeerd en dat in verband daarmee de vorderingen van [betrokkene 1] op derden, waaronder Axa, aan haar zijn gecedeerd.
Een verklaring voor recht voor het geval zij daadwerkelijk aan [betrokkene 1] schade uitkeert komt [A] niet toe omdat de kraan naar het oordeel van het hof op het moment van het ongeval niet kan worden beschouwd als een motorrijtuig in de zin van de WAM. Het staat immers vast dat de kraan op dat moment stationair was opgesteld op de bouwplaats en slechts werd gebruikt in de functie van hijskraan. Dat de kraan desgewenst op eigen kracht verplaatsbaar was doet daar niet aan af. Grief I faalt daarom.
4.16 Met grief II bestrijdt [A] het oordeel van de rechtbank dat zij als huurder van de kraan niet als houder in de zin van artikel 4 van Pro de speciale clausule voor verzekering van Landmateriaal L91ND-VT is beschouwd. Ook hierin kan het hof [A] niet volgen. Het feit dat [A] de kraan heeft gehuurd, betekent nog niet zonder meer dat zij houder van die kraan is. Daarvoor moet worden gekeken naar de bijkomende omstandigheden. In dit geval is bepalend dat [betrokkene 2] zelf de machinist van de kraan heeft geleverd en dat deze verantwoordelijk was voor de besturing daarvan. Dat [A] aangaf welke werkzaamheden verricht moesten worden maakt haar in de gegeven omstandigheden niet tot houder in de zin van voormelde polis. Ook grief II faalt.
4.17 Grief III waarmee [A] klaagt dat zij niet is aangemerkt als medeverzekerde onder de Landmateriaalpolis faalt gezien hetgeen hiervoor is overwogen eveneens en behoeft verder geen bespreking. Dat geldt evenzeer voor de grief IV en XVI. Deze ontberen een zelfstandige grondslag en zijn tevergeefs voorgedragen.
4.18 Dit leidt tot de conclusie dat alle grieven tegen het vonnis voor zover Axa betreft tevergeefs zijn voorgedragen en dat het vonnis waarvan beroep voorzover Axa betreft zal worden bekrachtigd ... "
3.6 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Axa heeft het beroep bestreden. Partijen hebben beiden hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.
4. Bespreking van het middel
4.1 Het middel behelst drie genummerde onderdelen met klachten die uiteenvallen in verschillende subklachten; het wordt voorafgegaan door een algemene inleiding en een inleidende alinea onder het hoofdje "klachten", welke geen zelfstandige klacht(en) bevat.
4.2 Onderdeel 1.1 strekt ten betoge dat, anders dan het Hof meent, de vordering eveneens moet slagen wanneer [eiseres] medeverzekerde is, ook dan wanneer zij geen vordering op [betrokkene 2] heeft.
4.3.1 Onderdeel 1.2 verwijt het Hof te hebben geoordeeld dat [eiseres] slechts een rechtstreekse vordering jegens Axa heeft als het gaat om een WAM-dekking.
4.3.2 's Hofs onder 4.3.1 bestreden oordeel zou in strijd zijn met art. 6 en Pro 11 WAM, zo licht onderdeel 1.3 nader toe.
4.4 Onderdeel 1.4 veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat [eiseres] geen dekking onder de polis heeft. Dat oordeel wordt onjuist, althans onbegrijpelijk geacht omdat uit de polisvoorwaarden blijkt dat sprake is van een "uitgebreide" dekking. Geen beperking wordt aangebracht tot verkeersrisico, maar het "werkrisico" wordt expliciet onder de polis gebracht.
4.5 Onderdeel 2 komt op tegen 's Hofs oordeel dat [eiseres] geen houder in de zin der polis is. Dit oordeel wordt gelaakt omdat:
a. voor houderschap niet meer of anders dan de feitelijke heerschappij nodig is; immers moet aansluiting worden gezocht bij het houderschap-begrip van de WAM (onderdeel 2.1);
b. onduidelijk is waarom het feit dat de verhuurder de chauffeur "leverde" niet meebrengt dat [eiseres] geen huurder is; in elk geval is niet in te zien waarom (onder)huurderschap tezamen met zeggenschap over de inzet van de machine niet tot houderschap leidt (onderdeel 2.2).
4.6.1 Onderdeel 3 verwijt het Hof voorbij te hebben gezien aan de eiswijziging als gevolg waarvan de vordering niet meer alleen op een rechtstreeks vorderingsrecht was gestoeld.
4.6.2 Onderdeel 3.1 werkt dit nader uit voor het geval het Hof mocht hebben gemeend dat de grieven uitsluitend zagen op het rechtstreekse vorderingsrecht.
4.6.3 Zo'n beperkte uitleg van de grieven zou ook innerlijk tegenstrijdig zijn. In dat verband wordt verwezen naar rov. 4.13.
4.7 's Hofs oordeel dat [eiseres] geen rechtstreeks vorderingsrecht toekomt, berust op twee pijlers die ieder voor zich 's Hofs beslissing op dit punt zelfstandig kunnen dragen. Volgens het Hof heeft de Rechtbank op goede gronden geoordeeld dat [eiseres] niet als direct gelaedeerde kan worden aangemerkt (pijler 1; rov. 4.15 eerste alinea). Voorts kan naar 's Hofs oordeel de hijskraan op het moment van het ongeval niet als motorrijtuig in de zin van de WAM worden beschouwd (pijler 2; rov. 4.15 tweede alinea).
4.8 In cassatie is (terecht) geen klacht is gericht tegen de tweede pijler van 's Hofs oordeel.
4.9.1 Betekent dit dat de onderdelen 1.2 en 1.3 hierop aanstonds stuklopen?
4.9.2 Anders dan Axa heeft aangevoerd,(8) acht ik voldoende duidelijk dat deze onderdelen de stelling betrekken dat een op art. 6 lid 1 WAM Pro gebaseerde action directe ook mogelijk is buiten het gebied waarvoor een verplichte WAM-dekking geldt. Een stelling die mr Van Duijvendijk-Brand in haar s.t. uitvoerig en met een reeks argumenten onderbouwt.
4.10 Art. 6 lid 1 WAM Pro kent een rechtstreeks vorderingsrecht jegens de verzekeraar toe voor "aansprakelijkheid [die] volgens deze wet is gedekt". Het gaat daarbij, zoals reeds blijkt uit de considerans, om aansprakelijkheid waartoe motorrijtuigen aanleiding kunnen geven. De artikelen 2 en 3 WAM werken de verplichte verzekering voor deze aansprakelijkheid uit. Ook de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand onder 2.2 wijst daar met juistheid op.
4.11.1 In het licht van deze bepalingen, zo op zich als in onderlinge samenhang bezien, ligt voor de hand dat de action directe beperkt is tot het zogenaamde verkeersrisico.(9) Een opvatting die kan bogen op steun in de doctrine.(10) Ook een eerder in het belang der wet gewezen arrest van Uw Raad wijst in die richting.(11)
4.11.2 Daarbij moet nog worden bedacht dat ook de Gemeenschappelijke Bepalingen, waarop de WAM is gebaseerd, een beperkte strekking hebben.(12)
4.12.1 [Eiseres] kan worden toegegeven dat deze benadering, in elk geval onder de vigeur van het oude recht, voor de benadeelde complicaties kan geven. Volledigheidshalve zij in dit verband vermeld dat het huidige art. 7:954 BW Pro slechts voor een aantal potentieel schrijnende gevallen een oplossing biedt.
4.12.2 Hoewel, naar ik onderken, niet dwingend, pleit tegen de opvatting van [eiseres] dat het in 2006 ingevoerde nieuwe verzekeringsrecht geen algemeen geldend direct vorderingsrecht kent. Het ligt dan niet direct voor de hand om dit zonder klemmende grond en dito steun in (de ratio van) de wet en/of ruime steun in rechtspraak of doctrine voor een beperkte groep gevallen te introduceren.
4.13 Het door [eiseres] genoemde beschermingsargument (s.t. onder 2.3.5 en 2.4) berust in zekere zin op een petitio principii. Weliswaar is juist dat de WAM de benadeelde beoogt te beschermen, maar daarmee is nog niet gezegd dat zij dat ook doet buiten de grenzen van haar geldingsbereik. En nog minder dat dit eveneens zou gelden voor de action directe.(13)
4.14 Bovendien betekent de hier verdedigde opvatting niet (noodzakelijkerwijs) dat benadeelden in alle gevallen die buiten de reikwijdte van de verplichte verzekering vallen een rechtstreeks vorderingsrecht moeten ontberen. Zo houd ik het niet voor onmogelijk dat zij dat wel hebben voor een verkeersaansprakelijkheid die is gedekt voor een hoger bedrag dan het in de WAM voorziene minimum,(14) een situatie waarvoor [eiseres] ook aandacht heeft gevraagd (s.t. onder 2.3.3). Aldus zou ook worden voorkomen dat de benadeelde ten dele de WAM-verzekeraar kan en ten dele de laedens moet aanspreken.(15)
4.15.1 Kort en goed: nu in cassatie moet worden aangenomen dat de litigieuze hijskraan geen motorrijtuig in de zin der WAM is, is voor een op art. 6 lid 1 WAM Pro gebaseerde rechtstreekse vordering jegens de WAM-verzekeraar geen (toereikend) wettelijk fundament. Daarop lopen de onderdelen 1.2 en 1.3 stuk.
4.15.2 Bij die stand van zaken kan blijven rusten of hier sprake zou zijn van een novum, zoals Axa heeft aangevoerd (s.t. onder 4.18).
4.16.1 Onderdeel 1.1 faalt. De vordering jegens [betrokkene 2] is, naar mrs Meijer en Tjon-En-Fa terecht hebben benadrukt (s.t. onder 4.7 en 4.8), gebaseerd op onrechtmatig handelen van haar werknemer. Het is voor dat onrechtmatig handelen dat [eiseres] dekking zoekt onder de polis. Wanneer dat onrechtmatig handelen ontbreekt, doet niet ter zake of er al dan niet dekking bestaat.
4.16.2 Nog daargelaten dat - naar [eiseres] over het hoofd moet hebben gezien - het Hof in rov. 4.16 toetst of [eiseres] een (zelfstandig) vorderingsrecht heeft op Axa door na te gaan of [eiseres] moet worden aangemerkt als medeverzekerde op de polis.
4.17 Onderdeel 1.4 geeft niet aan tegen welke rov. het is gericht. Voor zover het aldus al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. ontbeert het feitelijke grondslag omdat uit geen van de onder het kopje "Axa" voorkomende rov. een oordeel als in het onderdeel gewraakt valt te lezen.
4.18 Onderdeel 2 stelt aan de orde of [eiseres] kan worden aangemerkt als houder van de kraan.
4.19.1 De term 'houder' kan op verschillende manieren worden ingevuld. Zo kan - in voorkomende gevallen - aansluiting worden gezocht bij het begrip houder in het kader van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW). Art. 1 lid 1 onder Pro o WVW bepaalt dat als houder van een motorvoertuig moet worden aangemerkt degene die het voertuig:
"1. op grond van een overeenkomst van huurkoop onder zich heeft,
2. in vruchtgebruik heeft, of
3. anderszins, anders dan als eigenaar of bezitter, tot duurzaam gebruik onder zich heeft".
4.19.2 Als houder van een motorrijtuig in de zin van die bepaling valt niet aan te merken degene die dat motorrijtuig krachtens huur voor slechts enkele dagen onder zich heeft.(16)
4.19.3 Niet uit de verf is gekomen voor hoe lang de kraan werd (onder)gehuurd. Gezien de aard van de werkzaamheden ligt voor de hand te veronderstellen dat dit niet lang zal zijn geweest. Aangenomen mag worden dat [eiseres] zich daarom (terecht) niet (mede) op de WVW heeft beroepen.
4.20.1 Een andere uitleg aan het begrip 'houder' is gegeven door het BenGH in het arrest Van Hootegem c.s./Motorwaar-borgfonds.(17) Het begrip 'houder' in art. 3, par. 1 Gemeenschappelijke Bepalingen behorende bij de Benelux-Overeenkomst betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen kan niet worden uitgebreid tot een persoon die niet zelf of door middel van een ander de feitelijke heerschappij over het motorvoertuig heeft.
4.20.2 De uitleg van het BenGH brengt mee dat de term houder in de civielrechtelijke betekenis moet worden opgevat.(18) Daarop wijst met name ook de verwijzing van het BenGH naar het recht van de verdragsstaten in de eerste rov. betreffende de uitlegvraag.
4.21.1 In casu bepaalt, naar [eiseres] met juistheid aanvoert (s.t. onder 3.3), art. 3.2.2.1 van de op de Landmateriaalverzekering toepasselijke algemene voorwaarden(19):
"Indien deze verzekering dekking biedt tegen de in 3.2.2.2. omschreven aansprakelijkheid, dan wordt de verzekering met voorbijgaan aan hetgeen anders in deze polis mocht zijn bepaald, geacht aan de door of krachtens de W.A.M. gestelde eisen te voldoen."
4.21.2 Nu de verzekering aldus volgens de polisvoorwaarden geacht wordt te voldoen aan de eisen van de WAM, noopt de aard van de onderhavige polis m.i. tot aansluiting bij het begrip houder in de zin van de WAM en het verdrag waarop de WAM is gebaseerd.(20) In casu komt het dus aan op de civielrechtelijke betekenis van houderschap.
4.22 Het BW werpt geen helder licht op de vraag wat nauwkeurig onder het houden van een goed moet worden verstaan.(21) Doorgaans berust het houderschap op een rechtsverhouding tot de rechthebbende, zoals huur, bruikleen, bewaargeving, vruchtgebruik etc.(22)
4.23 Dat sprake is van onderhuur behoeft niet in de weg te staan aan houderschap. Houderschap kan immers - op grond van het bepaalde in art. 3:107 lid 4 BW Pro - zowel middellijk als onmiddellijk zijn.
4.24 Volgens de MvT Inv. is de huurder die de gehele zaak aan een ander onderverhuurt huurder gebleven. Ook degene die voor hem houdt, wordt houder.(23)
4.25 Het arrest Zürich/Siemen(24) werpt nader licht op de hier besproken kwestie. Het ging in die zaak om graafwerkzaamheden waarbij een elektriciteitskabel werd beschadigd. De werkzaamheden werden uitgevoerd met behulp van een door Siemen van Rijsdijk gehuurde graafmachine; Siemen had ook - in de bewoordingen van het arrest - de bestuurder Kooiman gehuurd. Siemen meende als houder te zijn meeverzekerd onder de polis (afgegeven door Zürich) van Rijsdijk. Het Hof was ervan uitgegaan dat Kooiman bij de uitvoering van de graafwerkzaamheden de aanwijzingen van het personeel van Siemen diende op te volgen en dat werknemers van Siemen het verloop van de kabels in de grond en de graafroute en -diepte hebben aangegeven. Het Hof had voorts geoordeeld dat voor de vraag of Siemen verzekerde is, doorslaggevend is of Siemen tijdens de graafwerkzaamheden de feitelijke heerschappij heeft gehad over de graafmachine. Dat oordeel gaf, volgens Uw Raad, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs oordeel dat hieraan niet afdeed dat Kooiman in dienst was van Rijsdijk achtte Uw Raad niet onbegrijpelijk "nu de bestuurder zijn graafwerkzaamheden niet zelfstandig verrichtte" (rov. 3.5).(25)
4.26 Ik kom thans bij de klachten.
4.27 [Eiseres] kan worden toegegeven dat niet ten volle duidelijk is van welk houderschapbegrip het Hof is uitgegaan. Dat betekent evenwel niet dat zijn oordeel onjuist is. Met name valt m.i. in het arrest niet te lezen dat het Hof heeft miskend dat het aankomt op, wat het onderdeel noemt, de feitelijke heerschappij. Onderdeel 2.1 loopt hierop stuk.
4.28 Mrs Meijer en Tjon-En-Fa hebben m.i. terecht aangevoerd dat onderdeel 2.2 louter en motiveringsklacht behelst (s.t. onder 5.6 e.v.); immers wordt een en andermaal de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel gelaakt. Bij repliek wordt de lezing van Axa (dan ook) niet bestreden.
4.29 De kwestie die het onderdeel aan de orde stelt, is in mijn ogen niet een louter feitelijke. Reeds daarin loopt onderdeel 2.2 spaak.
4.30.1 Hoewel - los van de cassatietechnische insteek - voor de opvatting van [eiseres] zeker iets valt te zeggen, valt er ook wel een en ander op af te dingen. De in de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand onder 3.8.2 genoemde omstandigheden laat ik rusten omdat het onderdeel daarop geen beroep doet.
4.30.2 Evenmin doet, anders dan Axa meent (s.t. onder 5.11), m.i. ter zake wat de verhuurcondities waren.
4.31 Axa heeft er met juistheid op doen wijzen dat de Rechtbank had overwogen dat [eiseres] in dit opzicht te weinig heeft gesteld. Desondanks heeft zij in appèl niets naders te berde gebracht; ware dat al anders, dan wordt daarop in het middel geen beroep gedaan (s.t. onder 5.9).
4.32.1 Hoewel [eiseres] kan worden toegegeven dat er een aantal overeenkomsten bestaan tussen de situatie beslecht in het arrest Zürich/Siemen, zijn er ook verschillen. In casu heeft het Hof niet vastgesteld dat de kraanmachinist de aanwijzingen van [eiseres] moest volgen en evenmin dat zich anderszins een situatie als onder 4.25 genoemd voordeed.
4.32.2 Het Hof heeft evenmin vastgesteld dat de machinist zijn werkzaamheden niet meer zelfstandig verrichtte; zie onder 4.25 in fine.
4.32.3 Uit het hiervoor besproken arrest Zürich/Siemen valt op te maken dat Uw Raad de onder 4.24 genoemde omstandigheid niet, ongeacht de feitelijke omstandigheden, doorslaggevend acht. Dat oordeel onderschrijf ik gaarne.
4.33 Tegen de achtergrond van dit een en ander is 's Hofs oordeel m.i. niet onbegrijpelijk, al was een ander oordeel wellicht niet ondenkbaar geweest.
4.34 Als ik het goed zie dan behelst onderdeel 3 twee klachten die iets toevoegen aan hetgeen eerder is besproken en die zelfstandige betekenis hebben.
4.35 De eerste klacht inhoudend dat het Hof heeft miskend dat [eiseres] haar vordering niet slechts op art. 6 WAM Pro heeft gegrond (s.t. onder 4.2.2, 4.2.3 en 4.3.5) berust op een misverstand. Uit rov. 4.16 blijkt duidelijk dat het Hof dat niet uit het oog heeft verloren.
4.36 De tweede klacht is te lezen aan het slot van onderdeel 3.3. Zij klacht houdt, als ik het goed zie, in dat de dekking van Axa jegens [eiseres] niet meer aan de orde zou kunnen komen wanneer zou komen vast te staan dat [betrokkene 2] jegens [eiseres] aansprakelijk is.
4.37 Op zich is dat juist. Verwerping van het beroep zou inderdaad die consequentie hebben, daargelaten of [eiseres] - voor zover een vordering op [betrokkene 2] niet tot betaling zou leiden - Axa op andere grond(en) dan in deze procedure aangevoerd opnieuw zou kunnen aanspreken.
4.38 Het belang van de klacht is mij evenwel niet goed duidelijk. Ook als bedoelde aansprakelijk zou bestaan, is een rechtsgrond nodig voor een aanspraak van [eiseres] jegens Axa. Hetgeen zij in deze procedure te berde heeft gebracht, heeft het Hof ontoereikend geoordeeld. Dat oordeel wordt m.i. tevergeefs bestreden. Waarom dat anders zou worden wanneer [betrokkene 2] jegens [eiseres] aansprakelijk zou zijn, geeft het onderdeel niet aan. Het springt ook allerminst in het oog.
4.39 Axa heeft het onderdeel aldus gelezen dat [eiseres] klaagt over miskenning van haar eiswijziging, des dat zij ook zou hebben gevorderd dat Axa dekking moet verlenen aan [betrokkene 2] (s.t. onder 6.1). Bij repliek wordt niet aangegeven dat de klacht(en) anders zijn bedoeld.
4.40 Veronderstellenderwijs aannemend dat [eiseres] een dergelijke klacht heeft willen postuleren en dat deze in het onderdeel valt te lezen, is zij gedoemd te mislukken. Iets dergelijk is in de niet gemakkelijk te doorgronden laatste eiswijzing niet te lezen. Laat staan dat het Hof euvel valt te duiden dat het zulks er niet heeft gelezen.
4.41 Voor zover het onderdeel meer of andere klachten wil vertolken, kan ik daarop niet ingaan omdat zij mij helaas niet duidelijk zijn. Dat geldt ook voor de opmerking in de s.t. onder 6.2.1 over een oordeel dat het Hof zou hebben moeten vellen over "de dekking "an sich".
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het Hof geeft dit in rov. 4.1.1 m.i. iets nauwkeuriger weer.
2 Rov. 4.1.2 van 's Hofs arrest.
3 Zie s.t. [eiseres] onder 1.3.2.
4 Slechts te vinden in het B-dossier.
5 Eerst bij mvg, later nogmaals bij akte d.d. 23 juni 2005.
6 Vervolgens is ABN-AMRO Verzekeringen uit beeld verdwenen, zonder dat partijen of de feitenrechters daaraan een woord hebben gewijd.
7 Verder in deze conclusie aangeduid als [eiseres].
8 S.t. onder 4.10 e.v.
9 Dat risico is voorwerp van de verplichte dekking; zie o.m. J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) blz. 228.
10 C.P. Robben, De action directe en de wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen blz. 133/4; Onrechtmatige Daad III.9 (De Bosch Kemper) aant. 364.1; J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) blz. 228.
11 HR 23 juni 1972, NJ 1973, 36 ARB.
12 BenGH 23 oktober 1984, NJ 1986, 458 en HR 7 februari 1986, NJ 1986, 459.
13 Het beroep op een artikel van Wansink en Van Ardenne-Dick in VR 2005 blz. 35 gaat m.i. niet op. In de geciteerde passage wordt over de hier besproken kwestie immers niets gezegd. De hier bestreden opvatting wordt ondersteund door De Bosch Kemper/Gruben, De WAM in werking (2003) blz. 45, alwaar - evenals in de s.t. - beroep wordt gedaan op art. 11 WAM Pro. In de door mij bepleite zin J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) blz. 237.
14 In gelijke zin Onrechtmatige Daad III.9 aant. 364.1.
15 Daarop wijst ook de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand onder 2.4.1.
16 HR 29 oktober 1991, NJ 1992, 235 rov. 3.6.
17 22 december 1981, NJ 1983, 755.
18 Vgl. HR 16 februari 1996, NJ 1997, 186 MMM rov. 3.5.
19 Cva, productie 1b.
20 Zie ook HR 16 februari 1996, NJ 1997, 186 MMM, rov. 3.5. Daarbij verdient aantekening dat Uw Raad 's Hofs desbetreffende oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk achtte. M.i. zou een tegengesteld oordeel in casu niet gemakkelijk te begrijpen zijn.
21 De artt. 3:107-3:109 BW brengen ons niet veel verder. Zie nader o.m. E.B. Rank-Berenschot, Mon. Nieuw BW B 7 nr 4.
22 Idem, blz. 6.
23 Parl. Geschiedenis boek 3 Inv. blz. 1257; zie ook Asser-Mijnssen-De Haan 3-I (2001) nr 125.
24 HR 16 februari 1996, NJ 1997, 186 MMM.
25 Zie nader R.G.L. Gerrits, Dekking van regiefouten met gebruik van motorrijtuigen, Vrb 1996-7 blz. 94-96; P.F.W.A. van Dam en M.A.H.A. Bos-van der Weijst, Ingehuurde regiefouten verzekerd?, Het Verzekeringsarchief 1998-1 blz. 8-13.