Conclusie
nr. R07/093HR
Mr. L. Timmerman
Zitting 7 september 2007
Conclusie inzake
Haagsche Accountants Groep B.V.
(hierna: HAG)
tegen
Ontvanger van de Belastingdienst Zuidwest
(hierna: de Ontvanger)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan.
Verweerder in cassatie, de Ontvanger, heeft ter zake van onherroepelijk vaststaande aanslagen omzetbelasting, loonheffing en vennootschapsbelasting een opeisbare vordering van € 738.752,17 op verzoekster tot cassatie, HAG. Daarnaast heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) een vordering van € 44.396,05 op HAG. Beide vorderingen zijn onbetaald gebleven.
Op grond van artikel 3, § 3.7 van de Leidraad Invordering 1990 heeft de Ontvanger voor het indienen van een verzoek tot faillietverklaring toestemming van het Ministerie van Financiën nodig. Daarnaast vereist art. 3, § 3.9 van de Leidraad Invordering 1990 dat als de Ontvanger bij zijn faillissementsaanvraag gebruik wil maken van de vordering van het UWV, hij dit alleen doet als het UWV schriftelijk te kennen heeft gegeven hiertegen geen bezwaar te hebben.
1.2 Op 22 januari 2007 heeft de Ontvanger bij de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage een verzoekschrift ingediend strekkende tot faillietverklaring van HAG. HAG heeft, bij monde van haar bestuurder, [betrokkene 1], verweer gevoerd.
Bij vonnis van 21 februari 2007 heeft de rechtbank HAG in staat van faillissement verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank is summierlijk gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat HAG in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen en van het vorderingsrecht van de Ontvanger en het UWV.
1.3 Van dit vonnis is HAG bij verzoekschrift van 1 maart 2007 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Voor zover in cassatie van belang, heeft zij betwist dat de Ontvanger op grond van de Leidraad Invordering 1990 bevoegd was het faillissement van HAG aan te vragen. Daartoe heeft HAG gesteld dat de Ontvanger blijkens zijn brief van 16 januari 2006 zo spoedig mogelijk met een betalingsvoorstel zou komen. Aangevoerd wordt dat de Ontvanger pas een verzoek tot faillissement had mogen doen op het moment dat er geen overeenstemming bereikt kon worden over de betalingsregeling en er nieuwe schulden zouden ontstaan. Dit voorstel is er nooit gekomen. Dat er geen overeenstemming bereikt kon worden over deze betalingsregeling is volgens HAG verre van zeker. Daarnaast zou geen sprake zijn van nieuwe schulden. Met betrekking tot de onbevoegdheid van de Ontvanger heeft HAG verder gesteld dat uit art. 3, § 3.9 Leidraad Invordering 1990 blijkt dat als de Ontvanger een vordering van het UWV wil gebruiken als steunvordering, er een schriftelijk bericht van het UWV nodig is dat zij geen bezwaar heeft tegen de aanvraag van het faillissement. Bij gebrek aan wetenschap heeft HAG dit bericht betwist.
De Ontvanger heeft een brief van het UWV van 16 januari 2007 overgelegd, waarin het UWV bevestigt dat zij een steunvordering van ruim € 44.000,- op HAG heeft. Voorts heeft de Ontvanger verklaard geen verder betalingsvoorstel te hebben gedaan, omdat HAG niet aan haar lopende verplichtingen heeft voldaan. Zo heeft HAG pas op 2 februari 2007 de verplichtingen over 2006 betaald. Gesteld wordt dat dit te laat is. Bovendien heeft de Ontvanger opnieuw toestemming van het Ministerie van Financiën gevraagd en gekregen voor het indienen van het faillissementsverzoek.
1.4 Bij arrest van 24 april 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof (voor zover in cassatie van belang) overwogen dat uit de brief van de Ontvanger van 16 januari 2006 inderdaad blijkt dat de Ontvanger een betalingsregeling heeft aangeboden onder de voorwaarde dat de lopende verplichtingen voldaan werden. Deze lopende verplichtingen zijn pas op 2 februari 2007 voldaan. Dit is naar het oordeel van het hof veel te laat, gelet op het feit dat de afspraak dateert van 16 januari 2006. Het hof concludeert dat de Ontvanger er terecht vanuit mocht gaan dat de betalingsregeling van de baan was, nu HAG niet aan haar lopende verplichtingen had voldaan. Ook heeft de Ontvanger, zo vervolgt het hof, opnieuw toestemming voor het indienen van het faillissementsverzoek gekregen van het ministerie. Het hof oordeelt dan ook - gelet op het voorafgaande - dat de Ontvanger bevoegd is om het faillissement van HAG aan te vragen.
Ten aanzien van de steunvordering overweegt het hof dat de Ontvanger ter zitting een brief heeft overgelegd waarin het UWV stelt dat zij een vordering heeft van € 44.396,-. Gelet op hetgeen ter zitting en in de stukken naar voren is gekomen, is het hof van mening dat HAG deze vordering niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat de steunvordering daarmee summierlijk is aangetoond.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die met zich meebrengen dat HAG is komen te verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, zodat het hof het bestreden vonnis bekrachtigt.
1.5 HAG is tijdig - op grond van art. 12 Fw Pro is de termijn 8 dagen - van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna HAG heeft gedupliceerd en de Ontvanger heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel klaagt erover dat de gebruikte bewijsmiddelen niet voldoen aan de eisen van de wet, en voorts dat de bewijsmotivering niet deugt en/of afwezig is en/of onbegrijpelijk is. Gesteld wordt dat het hier met name betreft het aantonen van de onbevoegdheid van de Ontvanger doordat deze de Leidraad Invordering 1990 (welke recht vormt in de zin van artikel 79 RO Pro), met voeten heeft getreden.
2.2 Naar mijn mening voldoet het middel niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld (art. 426a lid 2 Rv). Zo geeft het middel niet aan tegen welke rechtsoverwegingen van 's hofs arrest het is gericht, noch in welk opzicht het oordeel van het hof omtrent de bevoegdheid van de Ontvanger onjuist, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is. Nu zulks ook niet zonder meer duidelijk is, wordt het middel tevergeefs voorgesteld.
2.3 Het voorgaande klemt m.i. temeer nu de Ontvanger in zijn verweerschrift (voor het geval de Hoge Raad mocht oordelen dat het middel wel zou voldoen aan de daaraan te stellen eisen) ervan is uitgegaan dat het middel het oog heeft op de behandeling door het hof in r.o. 5 van twee stellingen van HAG, waaruit zou volgen dat de Ontvanger onbevoegd was om het faillissementsverzoek in te dienen. Zoals hiervoor onder nr. 1.3 al is aangehaald, heeft HAG in hoger beroep gesteld dat de Ontvanger niet bevoegd is het faillissement aan te vragen nu hij bij brief van 16 januari 2006 aan HAG heeft bericht met een betalingsvoorstel te komen. Voorts zou volgens HAG het conform artikel 3, § 3.9 Leidraad Invordering 1990 vereiste schriftelijke bericht van het UWV ontbreken. In dit bericht moet het UWV te kennen geven dat het geen bezwaar heeft tegen gebruik door de Ontvanger van de vordering van het UWV als steunvordering bij een faillissementsaanvraag. In r.o. 5 heeft het hof beide stellingen verworpen. Door de Ontvanger wordt in het verweerschrift uiteengezet waarom dit oordeel juist, begrijpelijk en voldoende gemotiveerd is.
Uit de schriftelijke toelichting van HAG blijkt evenwel dat het cassatiemiddel hierop niet ziet. Zo valt uit deze toelichting op te maken dat ten eerste geklaagd wordt over het feit dat de toestemming tot het aanvragen van het faillissement, die de Ontvanger volgens de Leidraad Invordering 1990 van het Ministerie van Financiën dient te verkrijgen, onjuist tot stand is gekomen. In de schriftelijke toelichting heeft HAG gesteld dat de Ontvanger zijn verzoek om schriftelijke toestemming, schriftelijk en onderbouwd moet doen. HAG heeft om dit 'cruciale processtuk' verzocht, doch gebleken zou zijn, aldus HAG, dat dit toestemmingsverzoek niet bestaat. Aan de hand van de in dit verzoek opgenomen informatie zou HAG verweer hebben kunnen voeren tegen de faillissementsaanvraag bij de rechtbank. Gelet op dit gebrek zou de faillissementsuitspraak vernietigd moeten worden.
In de tweede plaats omvat de schriftelijke toelichting de klacht dat het hof een onjuiste interpretatie heeft gegeven van de brief d.d. 16 januari 2006 waarin de Ontvanger een betalingsregeling heeft aangeboden. In deze brief heeft de Ontvanger geschreven, na te hebben besloten de (eerder ingediende) faillissementsaanvrage in te trekken:(1)
'Als blijkt dat er geen overeenstemming bereikt kan worden m.b.t. de voorgestelde betalingsregeling en er opnieuw schulden bijkomen dan ben ik genoodzaakt opnieuw uw faillissement aan te vragen.'
Het hof heeft in r.o. 5 overwogen dat uit deze brief blijkt dat de Ontvanger een betalingsregeling heeft aangeboden onder de voorwaarde dat de lopende verplichtingen voldaan werden. Deze verplichtingen zijn door HAG pas op 2 februari 2007 voldaan. Volgens het hof is dit veel te laat, gelet op het feit dat de afspraak dateert van 16 januari 2006. De Ontvanger mocht er naar het oordeel van het hof dan ook terecht vanuit gaan dat de betalingsregeling van de baan was, nu HAG niet aan haar lopende verplichtingen had voldaan. HAG betoogt in haar schriftelijke toelichting dat het hof daarmee een onjuiste uitleg aan het woord 'en' heeft gegeven. Aangevoerd wordt dat de betalingsregeling pas van de baan kon zijn indien er opnieuw schulden zouden ontstaan en er bovendien tussen partijen geen overeenstemming over de voorgestelde betalingsregeling zou kunnen worden bereikt.
Daarmee blijken de cassatieklachten dus van een geheel andere inhoud te zijn dan welke de Ontvanger, op basis van het middel, in zijn verweerschrift tot uitgangspunt heeft genomen. Ook in zoverre treedt derhalve naar voren dat het cassatiemiddel voldoende bepaaldheid en precisie mist.
2.4 Nu de Ontvanger in zijn conclusie van dupliek alsnog op de cassatieklachten zoals verwoord in de schriftelijke toelichting is ingegaan (waarna HAG nog heeft gerepliceerd), zal ik deze niettemin - volledigheidshalve - behandelen.
2.5 De klacht dat 's hofs arrest vernietigd dient te worden omdat de toestemming tot het aanvragen van het faillissement, die de Ontvanger volgens de Leidraad Invordering 1990 van het Ministerie van Financiën dient te verkrijgen, onjuist tot stand is gekomen, kan m.i. reeds daarom niet tot cassatie leiden nu deze in feitelijke instanties niet voorgedragen stelling niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd, omdat de beslissing daaromtrent mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. Dit geldt temeer nu de Ontvanger in zijn conclusie van dupliek (onder noot 1) heeft gesteld dat hij zijn verzoek om toestemming schriftelijk en onderbouwd aan het Ministerie heeft gedaan.
Daarbij komt dat uit het arrest van HR 27 juni 1997, NJ 1998, 82 m.nt. P.J. Wattel volgt dat (blijkens de parlementaire geschiedenis van de Invorderingswet 1990) het toestemmingsvereiste(2) niet moet worden beschouwd als een constitutieve voorwaarde voor de mogelijkheid van het aanvragen van een faillissement door de Ontvanger en dat daarom dit vereiste niet in de (Invorderings)wet zelf is opgenomen. Zo is het toestemmingsvereiste veeleer bedoeld als een interne maatregel die een uniforme toepassing van de faillissementsaanvraag als invorderingsinstrument moet waarborgen. Het ligt (zeer) voor de hand dat hetzelfde heeft te gelden voor het (daaraan voorafgaande) verzoek tot toestemming van de Ontvanger aan het ministerie. Dit betekent derhalve dat ook al zou komen vast te staan dat het verzoek tot toestemming van de Ontvanger zou ontbreken (hetgeen mij overigens nogal onwaarschijnlijk voorkomt nu de Ontvanger de brief d.d. 4 december 2006 waarin het ministerie toestemming heeft verleend voor de faillissementsaanvraag ten laste van HAG als bijlage 2 bij het faillissementsrekest heeft overgelegd), dit niet aan de geldigheid van de faillissementsaanvraag in de weg staat, zodat 's hofs oordeel dat de Ontvanger hiertoe bevoegd was tevergeefs door het middel wordt bestreden.
Ten aanzien van het betoog dat HAG aan de hand van het toestemmingsverzoek verweer had kunnen voeren tegen de faillissementsaanvraag, merk ik verder nog op dat de klacht daarmee miskent dat de Ontvanger zijn standpunt in het faillissementsrekest heeft uiteengezet, waartegen HAG zich (uitvoerig) heeft kunnen verweren.
2.6 De tweede klacht bestrijdt de uitleg die het hof heeft gegeven aan de brief van 16 januari 2006 waarin de Ontvanger een betalingsregeling heeft aangeboden. Ook deze klacht faalt, nu deze aan het hof voorbehouden uitleg m.i. niet onbegrijpelijk is.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad
der Nederlanden
A-G
1 Deze brief is door HAG bij brief van 16 april 2007 aan het hof als productie 1 overgelegd.
2 In het arrest wordt overigens gesproken van het 'machtigingsvereiste'. Dit omdat op grond van art. 3, § 3.5 van de Leidraad Invordering (oud) gold dat voor de faillissementsaanvraag door de ontvanger de schriftelijke machtiging van het ministerie werd vereist. De term 'machtiging' is in art. 3, § 3 van de Leidraad Invordering 1990 vervangen door de term 'toestemming'. Inhoudelijk gezien, maakt dit evenwel geen verschil.