Conclusie
Nr. 02830/06
Mr. Vellinga
Zitting: 11 september 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand.
2. Er bestaat samenhang tussen deze zaak met de zaak 02831/06 tegen de zelfde verdachte. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel is gericht tegen de verwerping van het beroep op overmacht.
5. Bij pleidooi in hoger beroep heeft verdachtes raadsman aangevoerd:
"2. Niet ter discussie staat dat cliënt ongewenst in Nederland is. Echter cliënt dient ontslagen te worden van alle rechtsvervolging terzake het ten laste gelegde. Terecht heeft rechtbank Middelburg (zie pag. 5 justitiële documentatie parketnummer 015305-02) cliënt dan ook op 6 november 2002 ontslagen van rechtsvervolging vanwege overmacht.
Sindsdien zijn er inmiddels bijna 4 jaar verstreken en de gebeurtenissen sindsdien maken het alleen maar meer aannemelijk dat er sprake is van absolute en of relatieve overmacht. Het door mij overlegde rapport van de IND doet daaraan niets af. Dit verslag is namelijk enkel een algemene verhandeling over wat een ongewenste vreemdeling moet doen om te vertrekken. Dit verslag gaat niet in op de feitelijke situatie van cliënt waaronder het feit dat hij ook zelf actieve bijdrage heeft geleverd om Nederland te verlaten.
Ook geeft het verslag weer wat het oordeel van de IND over het in Nederland mogen blijven van cliënt. Dit is echter niet relevant. Vast staat namelijk dat cliënt ongewenst is in Nederland. De vraag is echter of daarbij in strafrechtelijke zin kan worden gesproken van overmacht.
De IND eindigt haar verslag met de mededeling dat er geen feiten en of omstandigheden zijn waaruit zou kunnen volgen dat cliënt niet uitzetbaar is. Deze laatste conclusie wordt thans volledig weerlegd door de door mij aan u overlegde beslissing van de vreemdelingenkamer van de rechtbank 's Gravenhage, zittinghoudende te Roermond d.d. 2 januari 2006.
3. De beslissing van de Vreemdelingenkamer geeft letterlijk weer:
"Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat eiser reeds meerdere malen in bewaring is gesteld, laatstelijk 11 maart 2003 tot 23 april 2003. De bewaring is destijds opgeheven wegens ontbreken van zicht op uitzetting, toen de Senegalese autoriteiten op 16 april geweigerd hebben een laissez-passer (lp) aan eiser te verstrekken. Eiser is in het verleden eveneens zonder resultaat gepresenteerd bij de Liberiaanse autoriteiten en reeds in 1993 bij een uitzetting naar Senegal geweigerd door de Sengalese autoriteiten. Voorts is eiser door de Duitse autoriteiten naar Togo uitgezet, maar daar werd hij eveneens geweigerd.
Op 15 december 2005 is eiser gepresenteerd bij de Nigeriaanse autoriteiten, die geweigerd hebben een lp ten behoeve van eiser te verstrekken."
Het beroep vanwege het ontbreken van uitzicht op uitzetting werd dan ook gegrond verklaard.
4. Cliënt is illegaal in Nederland en dat is hij al heel erg lang.
Cliënt heeft steeds hetzelfde relaas verteld, dat niet alleen aannemelijk is, maar ook steeds meer gesteund wordt door de feiten in de afgelopen jaren.
Kort samengevat; De moeder van cliënt was illegaal in de VS. Heeft cliënt daar bij geboorte niet aangegeven. Is vervolgens teruggekeerd naar Senegal waar cliënt ook nimmer officieel is geregistreerd. Op jonge leeftijd, vele jaren terug is cliënt, die statenloos is, naar Nederland gevlucht.
5. De omstandigheden maken het aannemelijk dat er thans sprake is van absolute overmacht terzake het tll. Ondanks de medewerking van cliënt aan door IND geïnitieerde terugkeer en ondanks eigen pogingen keert hij iedere keer als een boemerang in Nederland.
De hiernagenoemde omstandigheden maken dit aannemelijk;
- diverse vreemdelingenbewaringen waren vruchteloos.
- Weigering door Senegal.
- Weigering door Liberia.
- Weigering door Togo.
- Weigering door Nigeria.
Ook heb ik stukken overgelegd waaruit volgt dat dient ook zelf actief actie heeft ondernomen om uit Nederland weg te komen (productie 5 en 6).
- Ook Zwitserland en Duitsland hebben cliënt teruggezonden naar Nederland.
6. Als cliënt, IND en buitenlandse autoriteiten het niet weten hoe cliënt Nederland moet verlaten, dan moet de AG maar aangegeven op welke wijze cliënt overtreding van het tll kan voorkomen.
Gezien het aannemelijke relaas van cliënt en de pogingen van dient, de TNO en de buitenlandse autoriteiten kan niet volstaan met de mededeling dat cliënt actief moet meewerken etc..
7. Als er dan al geen sprake is van absolute overmacht dan is er subsidiair in ieder geval sprake van relatieve overmacht. Cliënt dient namelijk medische behandeling te krijgen. Het stuk (productie 2) van het MCL ziekenhuis is duidelijk. Zonder uitgebreide medicatie zal cliënt overlijden.
Vertrek naar een willekeurig ander land zal niet alleen betekenen dat cliënt in dit andere land ongewenst zal zijn maar ook dat hij een zeer ongewisse toekomst met mogelijk de dood als gevolg tegemoet kan zien omdat het onaannemelijk is dat men elders cliënt die geen geld en geen verzekering heeft zal voorzien van deze dure medicijnen. De keuze is dus ongewenst in Nederland met medische behandeling of ook ongewenst in een ander land met de dood in het vooruitzicht. Deze keuze kan cliënt niet maken.
Cliënt dient derhalve ontslagen te worden van alle rechtsvervolging terzake het tll."
6. Het Hof heeft het beroep op overmacht als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting een beroep gedaan op absolute overmacht. Volgens de raadsman kan zijn cliënt Nederland niet verlaten.
De Immigratie- en Naturalisatiedienst meldt het volgende in een brief van 8 september 2005 aan het ressortparket Arnhem als antwoord op de vraag of uit gegevens van de Immigratie- en Naturalisatiedienst blijkt dat verdachte, zoals door hem wordt aangevoerd, heeft meegewerkt aan vergeefse pogingen tot uitzetting: "De vreemdeling (verdachte, hof) heeft enkel een afschrift van een verklaring van de Senegalese ambassade van 28 juli 2003 overgelegd waaruit blijkt dat op grond van door hem aangevoerde gegevens, niet vastgesteld is kunnen worden dat hij de Senegalese nationaliteit bezit. Van de vreemdeling kan en mag substantieel meer worden verwacht. Niet gebleken is dat pogingen door de vreemdeling zijn ondernomen om zijn identiteit en nationaliteit aan te tonen. Zo blijkt bijvoorbeeld niet dat hij contact heeft gehad met kennissen, scholen, gemeenten of andere instanties in zijn gestelde land van herkomst, die zijn nationaliteit kunnen aantonen danwel anderszins kunnen onderbouwen. De vereiste actieve bijdrage van de vreemdeling die hij overigens onder andere op grond van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht verplicht is te leveren, heeft hij niet geleverd. Het is -gelet op het vorenstaande- uitdrukkelijk aan de vreemdeling aan te tonen dat hij dergelijke activiteiten heeft ontplooid." Uit voormelde brief van de Immigratie- en Naturalisatiedienst en uit zijdens verdachte overgelegde brieven van het Regierungspräsidium Freiburg aan verdachte d.d. 29 september 2005 en van het Zwitserse Bundesamt für Migration BFM aan verdachte d.d. 5 september 2005 blijkt bovendien dat verdachte zich steeds van andere namen en geboortedata bedient. Het is niet aannemelijk geworden dat verdachte alles heeft gedaan wat redelijkerwijze van hem mag worden verwacht om Nederland de mogelijkheid te geven hem uit te zetten. Het hof verwerpt dit verweer nu het feitelijke grondslag mist.
De raadsman heeft subsidiair aangevoerd dat als er geen sprake is van absolute overmacht dat dan in ieder geval sprake is van relatieve overmacht. Zijn cliënt dient medische behandeling te krijgen aangezien hij besmet is met het HIV-virus zonder uitgebreide medicatie zal zijn cliënt overlijden. Zeer ongewis is of een willekeurig ander land zijn cliënt van de benodigde dure medicijnen zal worden voorzien.
In de hiervoor genoemde brief van 8 september 2005 van de Immigratie- en Naturalisatiedienst wordt dienaangaande het volgende opgemerkt: "Van belang is dat de vreemdeling ongewenst is verklaard en hij hierdoor nimmer rechtmatig verblijf kan hebben. Er zijn thans geen feiten of omstandigheden aangevoerd waardoor de vreemdeling niet uitzetbaar is. Bij deze conclusie is de medische gesteldheid van de vreemdeling betrokken."
Gelet hierop verwerpt het hof het verweer."
7. Volgens de toelichting op het middel is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat voor de verdachte geen uitzicht bestaat op uitzetting op redelijke termijn, zoals is overwogen door de Rechtbank te 's Gravenhage, zittinghoudende te Roermond, in haar vonnis van 2 januari 2006, zoals dat bij pleidooi in hoger beroep is overgelegd.
8. Het vonnis van de Rechtbank te 's Gravenhage, waarop de verdachte zich bij monde van zijn raadsman heeft beroepen, dateert van 2 januari 2006, dus van enige maanden na de brieven van 5, 8 en 29 september 2005, waarop het Hof de verwerping van het beroep op overmacht baseert. Bij dat vonnis oordeelde de Rechtbank dat gelet op de omstandigheid dat de verdachte op 15 december 2005 is gepresenteerd bij de Nigeriaanse autoriteiten die hebben geweigerd een laissez-passer ten behoeve van de verdachte te verstrekken, alsmede gelet op de eerdere bewaringstellingen, presentaties en uitzettingspogingen geen uitzicht op uitzetting binnen redelijke termijn bestond en de inbewaringstelling van de verdachte diende te worden opgeheven.
9. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat in genoemd vonnis is vastgesteld dat de verdachte heeft meegewerkt om daadwerkelijk Nederland te verlaten mist het feitelijke grondslag. Niettemin heeft het Hof door niet aan te geven waarom het beroep op dat vonnis wordt gepasseerd, de verwerping van het beroep op overmacht op ontoereikende gronden verworpen. Het verdient gelet op de in dat vonnis vervatte gronden voor opheffing van de inbewaringstelling, in het bijzonder voor zover daarbij wordt gewezen op de afloop van de presentatie van de verdachte bij de Nigeriaanse autoriteiten, nadere verklaring waarom de verdachte door - zoals in het oordeel van het Hof besloten ligt - de door de IND gesuggereerde inspanningen kan bereiken dat hij Nederland kan verlaten. Dat klemt temeer nu het Hof de stelling van de verdachte dat hij statenloos is, onbesproken heeft gelaten en in cassatie daarom van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.
10. Voorts, aldus de toelichting op het middel, heeft het Hof het beroep op relatieve overmacht door slechts te verwijzen naar de brief van de IND op ontoereikende gronden verworpen. Daartoe wordt erop gewezen dat verdachtes raadsman met medische stukken onderbouwd heeft aangegeven dat de behandeling tegen een ver gevorderde HIV-infectie bij uitzetting niet kan worden voortgezet hetgeen onherroepelijk tot de dood van de verdachte zal leiden.
11. Voor wat betreft de verwerping van het beroep op relatieve overmacht had het Hof zich niet louter mogen verlaten op het oordeel van de IND, en wel reeds daarom niet omdat niet blijkt dat daarin betrokken is, zoals van de zijde van de verdachte is aangevoerd, dat vertrek naar een ander land het ernstige gevaar in zich bergt dat de kostbare behandeling van de verdachte, die immers geen geld heeft en niet verzekerd is, niet zal worden voortgezet met zijn dood als gevolg.
12. Het middel slaagt.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG