Conclusie
Zaaknummer: C06/170HR
Mr. J. Wuisman
Zitting: 7 september 2007
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: Mr. P. Garretsen,
tegen
United Proces Technics Automation B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: Mr. D.M. de Knijff.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Van de volgende feiten kan worden uitgegaan((1)):
(i) Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], geboren op [geboortedatum] 1954 en van beroep elektricien, richt in november 1997 met [betrokkene 1] en een derde verweerster in cassatie, hierna UPTA, op. Ieder bezit dan een derde deel van de aandelen. Vanaf 14 oktober 1999 houden [eiser] en [betrokkene 1] ieder vijftig procent van de aandelen. UPTA is gevestigd in Roosendaal, Noord-Brabant.
(ii) [Eiser] is vanaf 1 februari 1998 als projectleider/meet- en regeltechnicus in dienst van UPTA, terwijl [betrokkene 1] de functie van directeur vervult.
(iii) In het voorjaar 1998 vertonen zich bij [eiser] burn out-verschijnselen. Hij raakt arbeidsongeschikt. Vanaf mei 1999 komen aan [eiser] WAO-uitkeringen toe, die aan UPTA worden uitgekeerd. [Eiser] verricht lichte administratieve werkzaamheden voor UPTA. Hij blijft zijn salaris ten volle genieten.
(iv) Op 4 april 2001 draagt [eiser] zijn 50%-aandeel in de aandelen in UPTA over aan [betrokkene 1] voor een prijs van NLG 40.010,50,-. Laatstgenoemde bezit daarmee alle aandelen in UPTA.
(v) In februari 2002 verhuist [eiser] naar [woonplaats]. Hij blijft de administratieve werkzaamheden verrichten deels vanuit [woonplaats], deels in [plaats A].
(vi) In april 2002 ontstaan er onenigheden tussen [betrokkene 1] en [eiser]. Laatstgenoemde krijgt de functie van vertegenwoordiger aangewezen, maar hij stemt daarmee niet in. Een arbeidsdeskundige verklaart [eiser] niet geschikt voor die functie. In maart 2003 wordt bij het CWI een ontslagvergunning voor [eiser] aangevraagd, maar die vergunning wordt in augustus 2003 geweigerd. In maart 2003 wordt [eiser] ook in kennis gesteld van het voornemen van UPTA om per 1 april 2003 het uitbetalen van salaris te staken. In een kort gedingvonnis wordt UPTA evenwel gelast de betaling van het salaris voort te zetten, totdat de arbeidsovereenkomst regelmatig is geëindigd. Bij beschikking d.d. 27 november 2003((2)) ontbindt de kantonrechter te Bergen op Zoom (wegens het ontstaan zijn van een vertrouwensbreuk tussen partijen) de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2004. De kantonrechter bepaalt daarbij dat UPTA aan [eiser] een bedrag van (bruto) € 45.000,- dient uit te betalen.
1.2 [Eiser] heeft begin 2004 tegen UPTA een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Breda, sector kanton en locatie Bergen op Zoom. Op de grond dat bij gelegenheid van de overdracht van zijn 50%-deel in de aandelen aan [betrokkene 1] zou zijn afgesproken dat aan hem salaris en emolumenten alsmede een jaarbonus en een vergoeding voor gebruik van een personenauto tot de voor hem krachtens de toepasselijke CAO geldende pensioengerechtigde leeftijd (62 of 55 jaar) verstrekt zouden blijven, vordert hij een veroordeling van UPTA tot betaling van een bedrag van € 848.189,53 dan wel € 381.360,08, te vermeerderen met de wettelijke rente. In de inleidende dagvaarding onder 6 wordt ter toelichting op de vordering onder meer opgemerkt: "Omdat zijn toestand niet verbeterde besloot [eiser] in 2000 om afstand te nemen van UPTA. Hij wilde zijn aandelen UPTA verkopen en verhuizen naar een rustige omgeving. De vraagprijs was fl. 1.000.000,-; gebaseerd op ca. 50% van de jaaromzet. [Eiser] bood zijn aandelen aan aan zijn financieel adviseur [betrokkene 2] en aan [betrokkene 1]. Deze laatste verklaarde niet in staat te zijn om de vraagprijs te voldoen. [Eiser] en [betrokkene 1] kwamen vervolgens overeen dat [betrokkene 1] de aandelen kon krijgen voor de verwervingsprijs van 14 oktober 1999, fl 40.010,50. [Eiser] bedong dat hij tot zijn pensionering (op dat moment volgens de CAO 55 jaar) op de loonlijst van UPTA bleef staan, inclusief alle emolumenten. Hij zou de administratie blijven doen en mogelijk in de toekomst als elektricien aan de slag gaan als zijn toestand dat toeliet." Ter staving van de afspraak beroept [eiser] zich op verklaringen van getuigen die tijdens een voorlopig getuigenverhoor op 1 september 2003 zijn gehoord ([betrokkene 2], [eiser], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 1]) ((3)).
In de conclusie van antwoord bestrijdt UPTA de vordering en voert onder 18 onder meer aan: "[betrokkene 1] heeft nooit en te nimmer betwist dat [eiser] op de loonlijst zou blijven staan na de aandelenoverdracht. [Betrokkene 1] betwist dat met [eiser] is afgesproken dat aan hem de garantie werd gegeven dat hij tot zijn pensioengerechtigde leeftijd op de loonlijst zou blijven staan."
1.3 Bij vonnis d.d. 7 juli 2004 wijst de rechtbank Breda, sector kanton, de vordering van [eiser] af. Naar het oordeel van de kantonrechter rust op [eiser] de last de gestelde afspraak en met name dat hij tot zijn pensioengerechtigde leeftijd salaris en zekere emolumenten zou blijven ontvangen, te bewijzen (rov. 3.5). Dat bewijs acht de kantonrechter niet geleverd met de verklaringen van de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen (rov. 3.5). Het aanbod om deze getuigen opnieuw te horen passeert de kantonrechter, omdat niet is aangegeven wat deze getuigen ter aanvulling op hun eerdere verklaringen nog zouden kunnen verklaren (rov. 3.6).
1.4 [Eiser] komt in appel van het vonnis bij het hof 's-Hertogenbosch. Hij voert vervolgens 10 grieven aan((4)), die door UPTA worden bestreden. Naar het oordeel van het hof treffen de aangevoerde grieven geen doel. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.
1.5 [Eiser] stelt tijdig beroep in cassatie in. Nadat UPTA voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep heeft geconcludeerd, lichten beide partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk toe. [Eiser] repliceert ten slotte nog.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Door [eiser] zijn drie cassatiemiddelen aangevoerd.
cassatiemiddel I
2.2 Met cassatiemiddel I worden, gelet op de daarin opgenomen klachten, de rov. 4.5 t/m 4.6.3 uit 's hofs arrest bestreden. Kort samengevat, oordeelt het hof in deze rechtsoverwegingen het volgende:
a. Rov. 4.5: De kern van het geschil bestaat hieruit of UPTA in de persoon van [betrokkene 1] onvoorwaardelijk aan [eiser] de toezegging heeft gedaan dat hij ([eiser]) tot aan zijn pensionering onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden in dienst van UPTA zou kunnen blijven. Voor het bestaan van die toezegging heeft [eiser] in het bijzonder gewezen op het bestaan van een verband tussen de toezegging en de werkelijke waarde van de aan [betrokkene 1] overgedragen aandelen ten tijde van die overdracht. [eiser] bestrijdt niet dat het aan hem is om de gestelde afspraak te bewijzen.
b. Rov. 4.6.1 en 4.6.2: Het vereiste bewijs is door [eiser] niet geleverd. Er is geen schriftelijk bewijs aanwezig en uit de verklaringen van de reeds gehoorde getuigen valt het bewijs ook niet te putten.
c. Rov. 4.6.3: aan het in appel opnieuw gedane bewijsaanbod wordt voorbij gegaan. Het is deels niet voldoende specifiek, deels niet ter zake dienende.
2.3 De onderdelen 1.1. t/m 1.4 dragen een inleidend karakter. Zij behoeven geen nadere bespreking.
2.4 In de onderdelen 1.5 t/m 1.13 zijn klachten opgenomen die zich laten herleiden tot twee hoofdklachten:
1. onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof niet is gekomen tot het bewijsvermoeden dat [eiser], tot op het bewijs van het tegendeel door UPTA, met laatstgenoemde is overeengekomen dat hij tot zijn pensioengerechtigde leeftijd recht had op behoud van zijn salaris met emolumenten;
2. onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof niet [eiser] overeenkomstig zijn bewijsaanbod heeft toegelaten tot het leveren van (nader) bewijs voor de door hem gestelde afspraak, meer in het bijzonder door het opnieuw doen horen van de getuigen die in het kader van het voorlopige getuigenverhoor zijn gehoord.
Ter onderbouwing van deze klachten wordt, samengevat, het volgende aangevoerd. Tijdens het op 1 september 2003 gehouden voorlopige getuigenverhoor heeft [betrokkene 1] als getuige verklaard, dat hij de aandelen van [eiser] heeft verworven tegen een prijs gelijk aan de waarde van die aandelen per 1 januari 2000. In de onderhavige procedure heeft UPTA in appel echter een ommezwaai gemaakt door onder 6 van de memorie van antwoord te erkennen dat de prijs voor de aandelen gelijk was aan de prijs waarvoor [eiser] de aandelen in oktober 1999 heeft verworven. Op die stelling kon niet meer worden gereageerd. UPTA heeft daarmee tevens erkend dat de aandelen door [betrokkene 1] zijn ingekocht voor een prijs die lager was dan de werkelijke waarde van de aandelen ten tijde van de verkrijging ervan door [betrokkene 1]. Hiervoor is van de zijde van UPTA/[betrokkene 1] geen goede verklaring gegeven((5)). Verder is UPTA aan [eiser] het salaris en de emolumenten blijven verstrekken, ook nadat een wettelijke verplichting daartoe niet meer bestond, [eiser] met instemming en medeweten van [betrokkene 1] in [woonplaats] een duur huis had gekocht en daarheen was verhuisd en van hem niet meer een volwaardige arbeidsprestatie werd verlangd((6)).
2.5 Voor zover de klachten stoelen op de stellingen inzake de ommezwaai van UPTA in de onderhavige procedure in appel inzake de koopprijs van de aandelen, missen zij feitelijke grondslag. UPTA heeft niet pas in de onderhavige procedure in appel erkend dat de prijs waarvoor [betrokkene 1] de aandelen van [eiser] heeft verworven, niet overeenkwam met de waarde per 1 januari 2000. Die erkenning heeft reeds plaatsgevonden in de procedure die in 2003 tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft geleid. Zie in dit verband de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, sub 22 t/m 28 jo. de producties 14 en 15 bij de Akte overlegging producties in eerste aanleg en de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 2 en 29.
2.6 Het bewijsvermoeden waarop een beroep wordt gedaan, vormt een rechterlijk of feitelijk vermoeden: uit vaststaande feiten wordt vooralsnog, nl. tot op bewijs van het tegendeel, het vaststaan of bewezen zijn van een andere feit afgeleid((7)). Of in een gegeven geval het tot toepassing van een feitelijk bewijsvermoeden kan komen, is geheel aan de feitenrechter voorbehouden((8)). Er kan in cassatie niet met succes worden geklaagd over het niet toepassen door de feitenrechter van het feitelijke bewijsvermoeden.
2.7 In rov. 4.6.3 staat het hof - in verband met de op blz. 12 van de memorie van grieven opgenomen grief 7 - stil bij de vraag of [eiser] tot nader bewijs moet worden toegelaten als door hem aangeboden.
2.7.1 Het hof wijst het aanbod om de echtgenote van [eiser], [betrokkene 4] en [betrokkene 2] opnieuw te horen af omdat het aanbod te vaag is: er is niet aangegeven op welk punt deze reeds gehoorde getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan((9)). Uit de hiervoor in 2.4 samengevatte onderbouwing van de twee hoofdklachten volgt niet waarom deze afwijzingsgrond rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is.
2.7.2 Het aanbod om [betrokkene 1] opnieuw te horen vat het hof op als gedaan om [betrokkene 1] nader te laten verklaren over de waarde waarvoor hij van [eiser] diens 50%-gedeelte van de aandelen heeft overgenomen. Deze uitleg van het aanbod wordt in cassatie niet bestreden.
2.7.3 Voor het opnieuw horen van [betrokkene 1] in verband met die waarde ziet het hof geen aanleiding. [betrokkene 1] is al teruggekomen op wat hij dienaangaande in het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard; hij heeft erkend dat die waarde is gesteld op de oorspronkelijke aankoopwaarde en niet op de boekwaarde. Bovendien acht het hof aannemelijk dat er een verband bestaat tussen de beperkte koopprijs en de toezegging dat "er behoudens het aandeelhouderschap" niets zou veranderen. Uit de hiervoor in 2.4 samengevatte onderbouwing van de twee hoofdklachten volgt evenmin dat deze twee redenen om [betrokkene 1] niet opnieuw als getuigen te horen, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk zijn.
2.7.4 Ten slotte ziet het hof ook geen aanleiding om [betrokkene 1] opnieuw als getuige te horen, omdat niet door [eiser] is gesteld dat [betrokkene 1] omtrent het door [eiser] gestelde onvoorwaardelijke karakter van de gemaakte afspraak over de continuering van de uitbetaling van het salaris en de emolumenten wezenlijk anders kan verklaren. Ook op dit punt houdt de hiervoor in 2.4 samengevatte onderbouwing van de twee hoofdklachten niet in, dat deze redengeving van het hof voor het niet opnieuw horen van [betrokkene 1] rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is.
2.8 In onderdeel 1.5 wordt nog geklaagd over het niet bepalen door het hof van een comparitie van partijen. Nog daargelaten dat het ter beoordeling van de feitenrechter is of hij een comparitie van partijen geboden acht, faalt deze klacht ook om de hiervoor in 2.5 vermelde reden.
2.9 Onderdeel 1.14 bevat een onvoldoende inzichtelijke klacht, terwijl onderdeel 1.15 naast de andere onderdelen zelfstandige betekenis mist.
cassatiemiddel II
2.10 Cassatiemiddel II is blijkens zijn uitwerking meer specifiek gericht tegen rov. 4.6.4, waarin het hof overweegt en oordeelt dat [eiser] kennelijk in de veronderstelling heeft geleefd dat in zijn arbeidsrelatie met UPTA en in de invulling daarvan geen wijziging zou optreden, zodat zijn financiële toekomst min of meer verzekerd was, en dat het ontbreken van een regeling ter zake van het tussentijds optreden van een wijziging in beginsel voor risico van [eiser] komt.
2.11 Wat hiertegen in het kader van cassatiemiddel II wordt ingebracht, komt, kort samengevat, op het volgende neer. Het hof miskent dat het risico van het ontbreken van een regeling voor het geval dat de arbeidsrelatie vóór het bereiken door [eiser] van de pensioengerechtigde leeftijd zou wijzigen, bij UPTA lag. UPTA is nl. aan [eiser] het salaris met emolumenten blijven uitbetalen, ook nadat daartoe geen wettelijke verplichting meer bestond. Hieruit valt af te leiden dat er tussen [eiser] en UPTA een duurrelatie bestond, die voor UPTA als werkgeefster meebracht dat zij, in het geval de relatie zou eindigen vóór het bereiken door [eiser] van de pensioenleeftijd, voor een compensatie diende te zorgen die inhoudt dat [eiser] tot de datum van pensionering doorbetaald krijgt. Hier wordt het doorbetalen van het salaris en de emolumenten, zo schijnt het toe, niet gebaseerd op een expliciete afspraak tussen partijen.
2.12 In de vorige instanties is de plicht voor UPTA tot doorbetalen van het salaris en de emolumenten niet verdedigd op de in 2.11 weergegeven grond. Dit betekent dat, anders dan artikel 419 lid 2 Rv Pro voorschrijft, voor cassatiemiddel II geen steun in de stukken van de vorige instanties is te vinden. Hierop strandt het cassatiemiddel reeds.
cassatiemiddel III
2.13 Cassatiemiddel III haakt aan bij de rov. 4.7.1 en 4.7.2. Ook hier vormt de in 2.11 genoemde grond voor het doorbetalen van het salaris en de emolumenten het vertrekpunt. Dit brengt mee dat ook voor cassatiemiddel III geldt dat wat zojuist in 2.12 is opgemerkt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie in dit verband de niet geheel onbestreden gebleven rov. 3.1 van het vonnis d.d. 7 juli 2004 van de rechtbank Breda, sector kanton en locatie Bergen op Zoom, en rov. 4.1 van het arrest d.d. 24 januari 2006 van het hof 's-Hertogenbosch.
2. Zie prod. 13 bij de Akte overlegging producties d.d. 11 februari 2004 in eerste aanleg.
3. Het proces-verbaal is als productie 14 opgenomen in de Akte overlegging producties d.d. 11 februari 2004 in eerste aanleg.
4. [Eiser] breidt in appel in het kader van grief 8 de grondslag van zijn vordering nog in die zin uit dat hij zich ook nog op een onrechtmatig handelen van UPTA (het opzettelijk en op oneigenlijke gronden aansturen op een breuk in de arbeidsrelatie) beroept. Deze grond speelt in cassatie geen rol meer en blijft om die reden hier verder buiten bespreking.
5. Deze stellingen omtrent de verandering van standpunt van [betrokkene 1] ten aanzien van de prijs waarvoor hij de aandelen van [eiser] heeft overgenomen, treft men met name in onderdeel 1.4 aan. In de daarop volgende onderdelen 1.5, 1.6, 1.7, 1.12 en 1.13 wordt op deze stellingen steeds teruggevallen.
6. Zie voor deze stellingen meer in het bijzonder de onderdelen 1.9, 1.10 en 1.11.
7. Zie in dit verband W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 44
8. Zie in dit verband Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.
9. Het hof sluit hiermee aan bij HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, m.nt. DA, rov. 3.6, vierde volzin: "Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan."