Conclusie
Rekestnr. R07/140HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting 12 oktober 2007 (spoed)
Conclusie inzake:
1. Groen Invest Nederland B.V.
2. [Eiser 2]
3. [Eiser 3]
tegen
Qnow Beheer B.V.
1. Procesverloop(1)
1.1 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Maastricht op 27 maart 2007, heeft [betrokkene 1] het faillissement van thans verweerster in cassatie, Qnow, verzocht.
1.2 [Betrokkene 1] heeft - zakelijk weergegeven - aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij op grond van het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 4 januari 2007 van de voorzieningenrechter te Maastricht van Qnow een bedrag van € 30.000,-- ter zake van achterstallige koopsomtermijnen en een bedrag van € 750.000,-- aan verbeurde dwangsommen te goed heeft.
1.3 Qnow heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 Na behandeling van de zaak ter zitting van 9 mei 2007 heeft de rechtbank Qnow bij vonnis van 10 mei 2007 in staat van faillissement verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank staat op zijn minst voorshands de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen vast, is derhalve summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van [betrokkene 1], alsmede dat er feiten en omstandigheden aanwezig zijn die aantonen dat Qnow verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
1.5 Qnow is onder aanvoering van vier grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft het hof verzocht het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzoek tot faillissement af te wijzen.
1.6 [Betrokkene 1] heeft een verweerschrift ingediend(2) en daarbij het hof verzocht het beroep van Qnow ongegrond te verklaren met bekrachtiging van het aangevallen vonnis.
1.7 Bij aanvullend verweerschrift(3) heeft [betrokkene 1] gesteld dat er een bevredigende oplossing is gevonden, dat haar vorderingen op Qnow niet langer bestaan en dat zij om die reden haar verweer intrekt in dier voege dat zij haar vorderingen jegens Qnow en het verzoek tot faillietverklaring intrekt.
1.8 Stellende dat zij schuldeisers van Qnow en daarmee belanghebbenden zijn, hebben thans eisers tot cassatie - GIN, [eiser 2] en [eiser 3], hierna: GIN c.s. - eveneens een verweerschrift ingediend(4), strekkende tot bekrachtiging van het vonnis van faillietverklaring.
1.9 Na behandeling van de zaak op 27 juni 2007 heeft het hof bij arrest van 11 juli 2007, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, het verzoek tot faillietverklaring van Qnow afgewezen.
1.10 GIN c.s. hebben tegen dit arrest tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.
Qnow heeft een verweerschrift ingediend.
2. Ontvankelijkheid
2.1 GIN c.s. menen dat zij ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep. Daartoe wijzen zij erop dat het voor de hand ligt aan te nemen dat aan een schuldeiser die de faillietverklaring niet heeft verzocht, het recht toekomt om als (mede)verweerder op te treden indien de schuldenaar hoger beroep heeft ingesteld tegen het faillissementsvonnis, omdat:
(i) deze situatie in zekere zin het spiegelbeeld vormt van de in art. 10 Fw Pro geregelde situatie;
(ii) voor de gewone verzoekschriftprocedure art. 361 Rv Pro. een vergelijkbaar recht regelt voor de belanghebbende die niet in eerste aanleg is verschenen om in hoger beroep op te komen en art. 426 Rv Pro. voor de belanghebbende die aldus in hoger beroep is opgekomen de mogelijkheid van cassatie openstelt;
(iii) waar in eerste aanleg het faillissement is uitgesproken de behandeling van het hoger beroep openbaar is;
(iv) doordat het faillissement is uitgesproken een toestand is ingetreden die de rechtspositie van alle schuldeisers bepaalt (zie bijvoorbeeld HR 10 november 2006, NJ 2006, 610).
Volgens GIN c.s. ligt het dan evenzeer voor de hand aan de schuldeiser die althans in hoger beroep verweer heeft gevoerd het recht toe te kennen beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest waarbij het faillissement is vernietigd(6).
2.2 Qnow heeft zich op het standpunt gesteld dat GIN c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep(7).
2.3 In de artikelen 8 tot en met 12 Fw zijn de rechtsmiddelen omschreven die kunnen worden aangewend tegen het vonnis van faillietverklaring en tegen de afwijzende beschikking. Dit stelsel van rechtsmiddelen vormt een uitputtende regeling(8).
Art. 12 lid 1 Fw Pro bepaalt dat van het arrest, door het gerechtshof gewezen, de schuldenaar, de schuldeiser die de faillietverklaring heeft verzocht, de in art. 10 bedoelde Pro schuldeiser of belanghebbende en het Openbaar Ministerie, gedurende acht dagen na de dag der uitspraak, in cassatie kunnen komen.
In art. 10 lid 1 Fw Pro is bepaald dat elke schuldeiser, met uitzondering van hem die de faillietverklaring heeft verzocht, en elke belanghebbende tegen de faillietverklaring recht van verzet heeft gedurende acht dagen na de dag der uitspraak.
2.4 Beroep in cassatie kan dus uitsluitend worden ingesteld door de schuldenaar wiens hoger beroep tegen de faillietverklaring of tegen de afwijzing van de eigen aangifte is afgewezen, door de schuldeiser die de faillietverklaring heeft verzocht, door de schuldeiser of belanghebbende die verzet heeft gedaan tegen de faillietverklaring en door het Openbaar Ministerie.
2.5 In cassatie staat vast dat GIN c.s. zich niet in het geding hebben gevoegd met een eigen faillissementsaanvraag(9). Nu zij daarnaast niet het rechtsmiddel van verzet hebben benut(10), vallen zij in geen enkele van de in art. 12 Fw Pro genoemde categorieën van tot cassatie gerechtigden.
2.6 Anders dan GIN c.s. betogen, staat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in de Faillissementswet eraan in de weg dat een schuldeiser die de faillietverklaring niet heeft verzocht als (mede)verweerder in hoger beroep kan optreden, indien de schuldenaar hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van faillietverklaring, en op die wijze partij wordt in appel aan wie de Faillissementswet het recht geeft tegen het bestreden arrest cassatieberoep in te stellen(11).
2.7 GIN c.s. dienen dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun cassatieberoep.
Dit brengt mee dat een bespreking van het voorgestelde cassatiemiddel achterwege kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van GIN c.s. in hun cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voorzover thans van belang. Zie het vonnis van de rechtbank Maastricht van 10 mei 2007 in verbinding met het arrest van het hof Den Bosch van 11 juli 2007 onder 2.1 t/m 2.7 alsmede 4.1.1 en 4.1.2.
2 Bij het hof ingekomen op 25 mei 2007.
3 Bij het hof ingekomen op 27 juni 2007. Dit aanvullend verweerschrift bevindt zich niet in het B-dossier.
4 Bij het hof ingekomen op 14 juni 2007.
5 Het verzoekschrift tot cassatie is op 19 juli 2007 per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, gevolgd door een ondertekend verzoekschrift op 23 juli 2007. De cassatietermijn bedraagt acht dagen (art. 12 Fw Pro).
6 Zie het verzoekschrift tot cassatie, p. 3.
7 Zie het verweerschrift in cassatie, onder 1.1 t/m 1.5.
8 O.m. Polak-Wessels I, par. 1389-1390, met verdere vindplaatsen.
9 Zie het bestreden arrest, rov. 4.3 (laatste zin).
10 Hetgeen niet geheel onlogisch is, want GIN c.s. willen nu juist dat Qnow failliet wordt verklaard.
11 Vgl. HR 20 april 2007, NJ 2007, 243 (rov. 3.2). In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in de Faillissementswet zich ook ertegen verzet dat door de omstandigheid dat het hof in het door de failliet ingestelde hoger beroep een derde - op haar verzoek - als belanghebbende heeft laten oproepen teneinde bij de verdere mondelinge behandeling van de zaak te worden gehoord, deze derde in de procedure waarin het hof met de bestreden arresten uitspraak heeft gedaan, partij werd aan wie de Faillissementswet het recht geeft tegen die arresten alsnog cassatieberoep in te stellen.