Conclusie
C06/223HR
mr. Keus
Zitting 19 oktober 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser], werknemer van [verweerster], al dan niet arbeidsongeschikt was over de periode van 1 april 2001 tot 1 februari 2002, over welke periode [verweerster] geen loon aan [eiser] heeft betaald.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld in rov. 1 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 7 mei 2004, waarin naar rov. 2 van het tussenvonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft (hierna: de kantonrechter) van 7 maart 2002 wordt verwezen.
1.2 Op 9 december 1991 is [eiser] voor onbepaalde tijd bij [verweerster] in dienst getreden in de functie van productiemedewerker tegen een salaris van laatstelijk ƒ 3.172,- (€ 1.439,39) bruto per maand, exclusief 8,25% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Tuinbouw van toepassing.
1.3 Op 2 maart 2001(1) heeft [eiser] zich ziek gemeld. Na onderzoek door de bedrijfsverpleegkundige [betrokkene 1] op 19 maart 2001 werd [eiser] geschikt geacht het werk met ingang van 20 maart 2001 voor halve dagen te hervatten. Per 26 maart 2001 werd [eiser] volledig arbeidsgeschikt geacht.
1.4 Op 20 maart 2001 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Op 22 maart 2001 heeft hij andermaal het spreekuur van de arboarts bezocht. Bij brief van 22 maart 2001 heeft de arboarts [betrokkene 2] aan [verweerster] medegedeeld dat [eiser] per 29 maart 2001 volledig arbeidsgeschikt wordt geacht.
1.5 Op 29 maart 2001 heeft [eiser] zich opnieuw ziek gemeld. Op 2 april 2001 heeft de arboarts geoordeeld dat [eiser] arbeidsgeschikt was.
1.6 Op verzoek van [eiser] heeft op 6 april 2001 een onderzoek plaatsgevonden voor een zogeheten second opinion als bedoeld in art. 38 lid Pro 1g Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 (Osv)(2). Bij brief van 10 april 2001 is aan [eiser], onder kennisgeving aan [verweerster], medegedeeld dat Gak Nederland bv van oordeel is dat [eiser] tot het verrichten van arbeid geschikt was.
1.7 [Verweerster] heeft met ingang van 1 april 2001 geen loon meer aan [eiser] betaald, zich daarbij op het standpunt stellend dat [eiser] niet ziek is en niet op het werk is verschenen.
1.8 Bij inleidende dagvaarding van 20 november 2001 heeft [eiser] van [verweerster] doorbetaling van zijn loon gevorderd, aanvankelijk vanaf 1 februari 2001, later vanaf 1 april 2001(3), tot 1 februari 2002, vermeerderd met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente.
1.9 [Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij door ziekte niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft hij een verklaring van zijn huisarts en van zijn behandelend psycholoog overgelegd. [Verweerster] heeft verweer gevoerd.
1.10 Nadat bij tussenvonnis van 24 januari 2002 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 14 februari 2002 (buiten aanwezigheid van [verweerster] en haar gemachtigde, die het tussenvonnis van 24 januari 2002 niet bleken te hebben ontvangen) heeft plaatsgehad, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 7 maart 2002 [verweerster] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een benoeming als deskundige van de door de gemachtigde van [eiser] voorgestelde arts [betrokkene 3]. Nadat [verweerster] zelf een voorstel had gedaan, waartegen [eiser] bezwaar had gemaakt, en nadat [eiser] zijnerzijds weer nieuwe deskundigen had genoemd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 16 mei 2002 [betrokkene 3] tot deskundige benoemd met het verzoek schriftelijk advies uit te brengen met betrekking tot de vraag of [eiser] in de periode van 1 april 2001 tot 1 februari 2002 door ziekte was verhinderd de bedongen werkzaamheden te verrichten. Op 19 augustus 2002 heeft de deskundige rapport uitgebracht. De deskundige concludeerde dat [eiser] in de periode van 1 april 2001 tot 1 februari 2002 door ziekte was verhinderd de bedongen werkzaamheden bij [verweerster] te verrichten; daarbij tekende hij aan dat, gezien de aard van de ziekte en van de daaruit volgende (vooral psychische) beperkingen, [eiser] ongeschikt was tot het verrichten van werkzaamheden in het algemeen, en dat hij de door [verweerster] overgelegde taakomschrijving daarom niet nader in zijn beoordeling had betrokken.
1.11 Bij vonnis van 7 november 2002 heeft de kantonrechter het oordeel van de deskundige gevolgd en de vorderingen van [eiser] toegewezen.
1.12 Van het vonnis van 7 november 2002 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Gravenhage, en bij memorie van grieven een drietal grieven geformuleerd. In cassatie speelt uitsluitend nog een rol de tegen het overnemen van het oordeel van de deskundige gerichte grief 2. [Eiser] heeft in hoger beroep verweer gevoerd.
1.13 Bij tussenarrest van 7 mei 2004 heeft het hof geoordeeld dat op grond van het rapport van [betrokkene 3] en van alle daarin betrokken rapportages voorshands bewezen moet worden geacht dat [eiser] in de betrokken periode arbeidsongeschikt was. Het hof heeft [verweerster] echter toegelaten tot tegenbewijs, in het bijzonder door middel van getuigen.
1.14 Op 23 augustus 2004, 5 oktober 2004 en 7 december 2004 zijn getuigenverhoren aan de zijde van [verweerster] gehouden, waarbij in totaal zes getuigen zijn gehoord. Onder deze getuigen waren drie betrokken bedrijfsartsen en de betrokken bedrijfsverpleegkundige. De op 7 december 2004 gehoorde getuige, een onafhankelijk psychiater, kreeg van [eiser] geen toestemming om hem, [eiser], betreffende medische informatie te verstrekken.
1.15 Bij arrest van 12 augustus 2005 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter van 7 november 2002 vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het hof heeft, na in de rov. 2 en 3 uit de verklaringen van de drie bedrijfsartsen en de bedrijfsverpleegkundige te hebben geciteerd, het volgende overwogen:
"4. Uit de hiervoor geciteerde verklaringen in onderling verband en samenhang bezien blijkt het volgende.
4.1 In een kort tijdsbestek van enige weken is [eiser] door verschillende artsen gezien en deze artsen hebben met [eiser] gesproken naar aanleiding van door [eiser] gedane ziekmeldingen.
4.2 Uit de verklaringen blijkt, dat alle artsen in ruime mate ervaring hebben met patiënten met psychiatrische ziektebeelden, zij (bij)scholing over psychiatrische ziektebeelden hebben genoten en zij [eiser] ook tegen die achtergrond hebben beoordeeld.
4.3 Uit de verklaringen blijkt bovendien dat geen van de artsen enige psychiatrische problematiek bij [eiser] heeft geconstateerd en dat zij op grond daarvan [eiser] niet arbeidsongeschikt hebben bevonden.
4.4 Evenmin heeft de getuige [betrokkene 1], die ook ruime ervaring heeft met psychiatrische ziektebeelden(,) enige psychiatrische problematiek bij [eiser] geconstateerd en geen aanleiding gezien om in verband met de vermeende arbeidsongeschiktheid een andere deskundige in te schakelen.
5. Gezien het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat [verweerster] geslaagd is in het leveren van het tegenbewijs. Dit oordeel brengt mee, dat niet van de juistheid van de stelling van [eiser] waar deze zijn vordering op baseert, te weten dat hij vanaf 1 april 2001 arbeidsongeschikt zou zijn, kan worden uitgegaan. Dit betekent, dat de door [eiser] ingestelde loonvordering tot doorbetaling van zijn salaris tijdens ziekte zal worden afgewezen.
6. De slotsom is, dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd, de loonvordering van [eiser] zal worden afgewezen en [eiser] als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld. In zoverre slaagt de derde grief."
1.16 [Eiser] heeft tijdig(4) beroep in cassatie van het arrest van 12 augustus 2005 ingesteld, maar de zaak is vervolgens niet voor de dag waartegen [eiser] [verweerster] in cassatie had gedagvaard (16 juni 2006) ter inschrijving op de rol aangebracht. Vervolgens heeft [eiser] op 30 juni 2006, binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum (en dus tijdig(5)), een herstelexploot uitgebracht met aanzegging aan [verweerster] om op vrijdag 13 april 2007 te verschijnen.
[verweerster] heeft op 28 juli 2006 een exploot van anticipatie uitgebracht met aanzegging aan [eiser] om op 1 september 2006 ter terechtzitting van de Hoge Raad te verschijnen (vergelijk art. 126 lid 1 Rv Pro). Mr. H.J.W. Alt, de advocaat van [verweerster], heeft bij brief van 30 augustus 2006 (welke brief ook op die datum - en dus tijdig; vergelijk art. 126 lid 2 Rv Pro - bij de griffie van de Hoge Raad is ingekomen) het originele anticipatie-exploot, met een kopie daarvan en met kopieën van de op 11 november 2005 betekende cassatiedagvaarding en het op 30 juni 2006 betekende herstelexploot, aan de griffie van de Hoge Raad gezonden en verzocht de zaak op de rol van 1 september 2006 te plaatsen; voorts heeft hij daarbij aangekondigd zich alsdan voor [verweerster] te zullen stellen en een termijn voor antwoord te zullen vragen.
Zoals aangekondigd heeft mr. Alt zich ter zitting van 1 september 2006 voor [verweerster] gesteld en een termijn voor conclusie van antwoord gevraagd. [Eiser] is bij die gelegenheid niet verschenen. Ter zitting van 29 september 2006 heeft [verweerster] geconcludeerd tot verwerping; ook bij die gelegenheid is [eiser] niet verschenen, evenmin als ter zitting van 6 april 2007, toen de zaak door [verweerster] schriftelijk werd toegelicht. Op de voor het fourneren van stukken bepaalde zitting van 13 april 2007, bij welke gelegenheid [verweerster] stukken heeft gefourneerd en arrest heeft gevraagd, was de advocaat van [eiser] aanwezig en heeft toen medegedeeld dat hij zich in deze zaak niet als advocaat heeft gesteld. Waar (i) zowel in de oorspronkelijke cassatiedagvaarding als in het herstelexploot is voldaan aan het vereiste van art. 407 lid 3 Rv Pro (aanwijzing van een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden), (ii) de aangewezen advocaat de betrokken partij blijft vertegenwoordigen totdat hetzij door haar een andere advocaat bij de Hoge Raad is aangewezen bij aan de wederpartij betekend exploot, hetzij de advocaat zelf aan deze laatste bij betekend exploot of ter terechtzitting heeft aangezegd dat hij zich aan de verdere behandeling van de zaak onttrekt (art. 416 Rv Pro), (iii) zodanige onttrekking niet leidt tot schorsing van het geding(6) en (iv) [verweerster], daargelaten of dit mogelijk was, géén verval van instantie heeft gevraagd (vergelijk art. 127 lid 2 Rv Pro), staat het feit dat de door [eiser] aangewezen advocaat op de opvolgende rolzittingen tot 13 april 2007 niet is verschenen en voorts op de genoemde zitting heeft medegedeeld dat hij zich in deze zaak niet heeft gesteld, niet eraan in de weg dat de Hoge Raad op het cassatieberoep van [eiser] beslist.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiser] heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
2.2 Het eerste middel bevat een rechts- en/of een motiveringsklacht en is gericht tegen de rov. 4.2, rov. 4.4 en rov. 5. Daarin heeft het hof onder meer vastgesteld dat uit de door het hof geciteerde verklaringen van de als getuigen gehoorde artsen en bedrijfsverpleegkundige blijkt dat zij ruime ervaring hebben met psychiatrische ziektebeelden en [eiser] ook tegen die achtergrond hebben beoordeeld. Voorts heeft het hof in rov. 4.3 overwogen dat deze artsen en verpleegkundige geen psychiatrische problematiek bij [eiser] hebben geconstateerd en dat zij op grond daarvan [eiser] niet arbeidsongeschikt hebben bevonden.
2.3 Het middel betoogt dat het hof door aldus te overwegen in strijd heeft gehandeld met art. 230 lid 1 onder Pro e Rv en art. 6 EVRM Pro, omdat het hof niet heeft gemotiveerd (a) waaruit de door het hof bedoelde ervaring van de getuigen met psychiatrische ziektebeelden is gebleken en (b) waarom de getuigenissen van deze deskundigen prevaleren boven de deskundigenverklaringen waarop [eiser] zich heeft beroepen (met inbegrip van die van de door de kantonrechter benoemde deskundige [betrokkene 3]). Het middel betoogt dat (c) geen van de gehoorde getuigen heeft kunnen bewijzen dat de huisarts van [eiser], de psycholoog [betrokkene 4], de psychiater [betrokkene 5] of de door de kantonrechter benoemde deskundige onjuiste conclusies hebben getrokken, terwijl (d) de gemotiveerde deskundigenverklaringen waarop [eiser] zich heeft beroepen, gedetailleerde informatie bevatten, in tegenstelling tot de ten overstaan van het hof afgelegde getuigenverklaringen, die slechts oppervlakkige informatie bevatten.
2.4 De onder (a) opgenomen klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bestreden overwegingen blijkt immers dat het hof zijn oordeel over de ervaring van de getuigen met psychiatrische ziektebeelden heeft doen steunen op hetgeen de getuigen zelf daarover hebben verklaard.
2.5 Alvorens de klachten onder b-d te bespreken merk ik op dat het hof in zijn tussenarrest van 7 mei 2004 op grond van de verschillende op dat moment beschikbare rapportages voorshands bewezen heeft geacht dat [eiser] in de periode vanaf 1 april 2001 arbeidsongeschikt was (rov. 6.7). Het hof heeft [verweerster] vervolgens toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (rov. 8).
2.6 Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het voorshands afdoende geoordeelde bewijs, geleverd door de partij op wie de bewijslast rust, wordt ontzenuwd(7). Anders dan het middel onder (c) kennelijk veronderstelt, slaagt tegenbewijs niet slechts dan, als de partij aan wie dat tegenbewijs is opgedragen, bewijs van het tegendeel van de voorshands bewezen geoordeelde feiten bijbrengt. Twijfel aan de juistheid van de feiten die op grond van door de andere partij reeds bijgebrachte bewijsmiddelen voorshands bewezen zijn geoordeeld, kan voor geslaagd tegenbewijs voldoende zijn. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat de verschillende getuigenverklaringen het eerder door [eiser] geleverde bewijs voldoende hebben ontzenuwd (vergelijk in dit verband ook rov. 5, tweede volzin, van het bestreden arrest: "Dit oordeel brengt mee, dat niet van de juistheid van de stelling van [eiser] waar deze zijn vordering op baseert, te weten dat hij vanaf 1 april 2001 arbeidsongeschikt zou zijn, kan worden uitgegaan."). Dit oordeel is, gelet op de door het hof vermelde strekking van de getuigenverklaringen, niet onbegrijpelijk.
2.7 De klachten onder (b) en (d) richten zich tegen de waardering door het hof van de verschillende bewijsmiddelen. Het middel verwijt het hof dat het meer waarde heeft toegekend aan de verklaringen van de door [verweerster] voorgebrachte getuigen dan aan de rapportages waarop [eiser] zich heeft beroepen. Vooropgesteld zij dat de rechter, tenzij de wet anders bepaalt, vrij is in de bewijswaardering (art. 152 lid 2 Rv Pro)(8). De rechter is vrij aan ieder feitelijk gegeven dat het geding heeft opgeleverd de bewijskracht te hechten die hem goeddunkt, voor zover de wet niet anders bepaalt(9). Daarnaast geldt volgens vaste jurisprudentie dat de waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat zijn daarop gebaseerde oordelen slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie vatbaar zijn(10). De waardering van bewijsmiddelen kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Ofschoon voor bewijsoordelen een in beginsel beperkte motiveringsplicht geldt(11), dient de feitenrechter zijn bewijsoordeel wel zodanig te motiveren dat dit voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang(12). Het hof heeft, nadat het de voor zijn beoordeling relevant geachte verklaringen vrijwel volledig had geciteerd, in de rov. 4.1-4.4 uitvoerig gemotiveerd op grond van welke omstandigheden het [verweerster] geslaagd heeft geacht in het tegenbewijs. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof de getuigenverklaringen van de betrokken bedrijfsartsen en bedrijfsverpleegkundige anders waardeert dan [eiser]. Zoals hiervoor uiteengezet is deze waardering voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.8 De in het eerste middel vervatte klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
2.9 Het tweede middel is gericht tegen rov. 6, waarin het hof tot de slotsom is gekomen dat het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen, alsmede tegen het dictum van het arrest. De klacht houdt in dat het hof (a) ten onrechte het aanbod van [eiser] om een onafhankelijke getuige-deskundige te benoemen heeft gepasseerd en (b) [eiser] ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten, omdat zijn vordering deugdelijk is en [verweerster] pas in hoger beroep getuigen heeft geïntroduceerd.
2.10 Naar aanleiding van de klacht onder (a) moet worden opgemerkt dat het middel niet vermeldt waar in de feitelijke instanties [eiser] heeft verzocht een getuige-deskundige te benoemen, zodat het in zoverre niet aan de uit art. 407 lid 2 Rv Pro voortvloeiende eisen voldoet. Overigens geldt dat het aan het beleid van de feitenrechter is overgelaten of hij tot het benoemen van een deskundige wil overgaan en dat het hem dus vrij staat een verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht af te wijzen(13).
2.11 Ook de klacht onder (b) kan niet tot cassatie leiden. Art. 237 Rv Pro bepaalt immers dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten wordt veroordeeld. Door [eiser] zijn geen omstandigheden naar voren gebracht die een afwijking van deze regel kunnen rechtvaardigen. De stelling dat zijn vordering "deugelijk" is, doet niet af aan het gegeven dat [eiser] in het ongelijk is gesteld, terwijl het feit dat [verweerster] eerst in hoger beroep tot het leveren van tegenbewijs is toegelaten, niet impliceert dat zij nodeloze kosten heeft veroorzaakt(14).
2.12 Ook het tweede middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In rov. 2.3 van het vonnis van de kantonrechter wordt als datum van ziekmelding kennelijk abusievelijk 2 maart 1991 genoemd. Zulks is door het hof in rov. 2.2.1 van het arrest van 7 mei 2004 hersteld.
2 De Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 is inmiddels met de inwerkingtreding van de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Stb. 2001, 625) ingang van 1 januari 2002 (Stb. 2001, 682) vervallen. De genoemde bepaling luidde aldus: "Het Landelijk instituut sociale verzekeringen heeft tot taak: (...) g. op verzoek van een werkgever of werknemer een onderzoek instellen naar en een oordeel geven over het bestaan van ongeschiktheid tot werken, indien de werknemer een geschil heeft met de werkgever over de ongeschiktheid tot werken (...)."
3 Aantekening audiëntieblad van 14 februari 2001, afgegeven door de kantonrechter.
4 Het arrest dateert van 12 augustus 2005; de cassatiedagvaarding is op 11 november 2005 uitgebracht.
5 Art. 418a Rv jo art 125 lid 4 Rv Pro.
6 Vgl. HR 1 maart 1974, NJ 1975, 6, m.nt. W.L.H.
7 Burgerlijke rechtsvordering, art. 151, aant. 4 (G.R. Rutgers). Zie ook: W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 46.
8 Burgerlijke Rechtsvordering, art. 152, aant. 2 (G.R. Rutgers).
9 Burgerlijke Rechtsvordering, Inleiding nieuw bewijsrecht (oud), p. I-364m (G.R. Rutgers).
10 HR 14 december 2001, NJ 2002, 73, rov. 3.3.1.
11 HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, rov. 3.5.
12 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7, rov. 3.5; zie ook HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, rov. 3.6.
13 HR 14 december 2001, NJ 2002, 73, rov. 3.3.3.
14 Zie art. 237 lid 1 slotzin Pro Rv; vgl. voorts onder meer Burgerlijke Rechtsvordering, art. 237, aant. 9 (E.J. Numann).