Conclusie
nr. C06/151HR
Mr. L. Timmerman
Zitting 21 september 2007
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Imago Nederland B.V.
(hierna: Imago)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie moet van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
Op 26 maart 2002 hebben verweerster in cassatie, Imago, en [A] B.V. (hierna: [A]) een overeenkomst gesloten tot overname van een aantal bestanddelen van [A] door Imago. Daarbij is bepaald dat de directeur van [A], [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), gedurende de periode van 1 januari 2002 tot en met 30 juni 2002 werkzaamheden ten behoeve van Imago zal verrichten. Daartoe is, eveneens op 26 maart 2002, een managementovereenkomst gesloten tussen Imago en eiseres tot cassatie, [eiseres]. Blijkens artikel 2 eerste Pro lid van de managementovereenkomst zal [betrokkene 1] de volgende managementwerkzaamheden met betrekking tot de onderneming van Imago verrichten:(2)
- het opleiden van personeel;
- acquisitie;
- het bestendigen van relaties;
- kennisoverdracht.
Op grond van het tweede lid van artikel 4 van Pro de managementovereenkomst zijn Imago en [eiseres] overeengekomen dat, indien [betrokkene 1] na 30 juni 2002 werkzaamheden voor Imago gaat verrichten, partijen in onderling overleg nieuwe afspraken zullen maken over de aard van de door [betrokkene 1] te verrichten werkzaamheden en de daartegenover staande vergoeding door Imago.
[Betrokkene 1] heeft tot en met februari 2003 werkzaamheden ten behoeve van Imago verricht.
Op 30 september 2002 hebben partijen overleg gevoerd inzake de voortzetting van de werkzaamheden door [betrokkene 1] en de vergoeding daarvan. Imago heeft van dit gesprek een verslag gemaakt.(3) Daarin valt onder meer te lezen dat [betrokkene 1] de lopende opdrachten zal afwerken zoals dat contractueel is afgesproken en dat hij daartoe vooraf met de eindverantwoordelijke een overzicht indient van zijn inzet alsmede dat de toekenning van de uren vooraf gefiatteerd dient te worden. Over de acquisitieactiviteiten wordt gesteld dat deze op verzoek van Imago door [betrokkene 1] op uurbasis worden gedeclareerd en dat dergelijke activiteiten op eigen initiatief niet in rekening worden gebracht, tenzij zij uiteindelijk geëffectueerd worden in een contract. In dat geval zou [betrokkene 1] achteraf een fee ontvangen. Over de facturering wordt in het verslag opgemerkt dat Imago werkt op basis van voor- en nacalculatie en dat in lopende contracten de Imago-werkwijze leading is. Gesteld wordt verder dat de juli-factuur accoord wordt bevonden en zal worden betaald, en dat die over augustus opnieuw wordt opgemaakt in het licht van de afspraken die tijdens het overleg zijn gemaakt. Bij emailberichten van 1 oktober 2002 en van 4 oktober 2002 heeft [betrokkene 1] de inhoud van dit verslag en de daarin vervatte afspraken als (deels) onjuist aangemerkt en zijnerzijds een voorstel gedaan ingaande 1 oktober 2002. Daarbij heeft [betrokkene 1] een overzicht gemaakt van zijns inziens in totaal nog 29 benodigde dagen ter afronding van lopende opdrachten.(4)
1.2 [Eiseres] heeft bij exploot van 4 december 2003 Imago gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Breda. Zij heeft gevorderd Imago te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 21.811,03, zijnde de som van een aantal naar Imago gezonden facturen, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. De (openstaande) facturen betreffen volgens [eiseres] werkzaamheden die [betrokkene 1] heeft verricht in opdracht van en voor rekening van Imago in de periode van augustus 2002 tot en met februari 2003. Daartoe heeft zij aangevoerd dat, nu er geen overeenstemming is bereikt over de declaratiewijze van werkzaamheden die na 30 juni 2002 zijn verricht, maar [betrokkene 1] wel met instemming van Imago werkzaamheden heeft verricht, deze werkzaamheden dienen te worden vergoed overeenkomstig de in de managementovereenkomst neergelegde condities.
Imago heeft verweer gevoerd.(5) Voor zover in cassatie van belang, heeft zij betwist dat de werkzaamheden die door [betrokkene 1] zijn verricht na 30 juni 2002 mochten worden gefactureerd overeenkomstig het onder vigeur van de managementovereenkomst geldende regime. Volgens Imago is er na 30 juni 2002 geen overeenstemming bereikt omtrent de aard van de door [betrokkene 1] te verrichten werkzaamheden na 30 juni 2002 en evenmin over de wijze waarop zou worden gefactureerd.
1.3 Nadat op 25 november 2004 een pleidooi heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 11 mei 2005 de vordering van [eiseres] toegewezen.
1.4 Imago is onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
1.5 Bij arrest van 25 april 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende Imago veroordeeld om aan [eiseres] te voldoen een bedrag ad € 3.659,49 te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Kort samengevat weergegeven, heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat mocht worden gedeclareerd overeenkomstig het voordien geldende managementcontract. Hiertoe heeft het hof verwezen naar artikel 4 lid 2 van Pro de managementovereenkomst en naar het feit dat partijen met elkaar overleg hebben gevoerd om tot nieuwe afspraken te komen. Het bedrag ad € 3.659,49 heeft het hof toegewezen op de volgende gronden. Van de tot en met week 51 van 2002 gefactureerde 183 uren heeft Imago, blijkens haar conclusie van antwoord, gesteld dat in ieder geval 40 uren geacht kunnen worden declarabel te zijn en mitsdien voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Aangezien, zo begrijpt het hof, volgens de standpunten van partijen dit werkzaamheden betreft aangaande lopende opdrachten voortvloeiend uit de managementovereenkomst, moeten deze uren, volgens het gespreksverslag van 30 september 2002 en de gevoerde emailcorrespondentie, tegen het op grond van de managementovereenkomst geldende uurtarief ad € 76,88 excl. BTW door Imago aan [eiseres] worden voldaan.
Ten aanzien van de facturen voor het overige heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] haar stelling dat de facturen zien op louter werkzaamheden ten behoeve van lopende opdrachten bij klanten, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de vordering, voor zover deze niet is erkend, als te vaag en onvoldoende onderbouwd dient te worden afgewezen.
1.6 [Eiseres] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij vier middelen van cassatie geformuleerd. Imago heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Middel 1 klaagt erover dat r.o. 4.6 en r.o. 4.9 tegenstrijdig en daarmee zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk zijn. Gesteld wordt dat het hof in r.o. 4.6 heeft overwogen dat [eiseres] niet erop mocht vertrouwen dat zij de werkzaamheden na 30 juni 2002 verricht, mocht declareren overeenkomstig het voordien geldende managementcontract, terwijl het in r.o. 4.9 heeft geoordeeld dat zij de werkzaamheden betreffende de lopende opdrachten mocht declareren zoals dat contractueel was afgesproken. Nu het hof zich vervolgens heeft gezet aan de berekening van de te declareren uren bedoelde het hof kennelijk te overwegen dat [eiseres] wel mocht declareren vanaf 30 juni 2002 overeenkomstig hetgeen contractueel in de managementovereenkomst was afgesproken. In dit licht bezien, is het volgens het middel onbegrijpelijk dat het hof de vordering van [eiseres] grotendeels afwijst door enkel de nota's betreffende de periode na 1 oktober 2002 in de beoordeling te betrekken.
In het verlengde hiervan klaagt onderdeel 1 van middel 2 erover dat r.o. 4.6 voor zover daarin door het hof wordt overwogen dat [eiseres] erop bedacht had moeten zijn dat mogelijk voor zijn werkzaamheden verricht na 30 juni 2002, nog daargelaten de aard ervan, een andere wijze van declareren door Imago zou worden voorgestaan, onbegrijpelijk is in het licht van het door het hof in r.o. 4.8 aangehaalde gespreksverslag van 30 september 2002. In dit gespreksverslag is opgenomen dat [betrokkene 1] de lopende opdrachten zal afwerken zoals dat contractueel is afgesproken. Evenzo zou de aangehaalde overweging onbegrijpelijk zijn in het licht van r.o. 4.10 waaruit volgt dat er tussen partijen geen twijfel bestaat over het uurtarief zoals dit in de managementovereenkomst is neergelegd.
2.2 De klachten falen. 's Hofs overweging dat [eiseres] gelet op artikel 4 lid 2 van Pro de managementovereenkomst er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat voor de werkzaamheden verricht na 30 juni 2002 mocht worden gedeclareerd overeenkomstig het voordien geldende managementcontract, is geenszins onverenigbaar met de daarop volgende overwegingen waarin het hof ingaat op hetgeen partijen blijkens het gespreksverslag van 30 september 2002 en de gevoerde emailcorrespondentie ten aanzien van deze (latere) werkzaamheden hebben afgesproken. Sterker nog, in r.o. 4.6 verwijst het hof, ter onderbouwing van zijn oordeel dat [eiseres] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat voor de na 30 juni 2002 verrichte werkzaamheden mocht worden gedeclareerd overeenkomstig de managementovereenkomst, in dit verband ook naar het feit dat 'vaststaat dat partijen met elkaar overleg hebben gevoerd om tot nieuwe afspraken te komen'.
Ten aanzien van deze nieuwe afspraken heeft het hof in r.o. 4.9 gesteld dat uit het verslag van dit overleg en uit de gevoerde emailcorrespondentie volgt dat partijen het erover eens zijn dat [betrokkene 1] na 30 juni 2002 de lopende opdrachten, die konden worden doorbelast aan de klanten, zou afwerken zoals dat contractueel was afgesproken. In r.o. 4.10 heeft het hof vervolgens vastgesteld dat, van de 183 door [eiseres] gefactureerde uren, 40 uren werkzaamheden betreft aangaande lopende opdrachten voortvloeiend uit de managementovereenkomst, zodat deze uren tegen het op grond van de managementovereenkomst geldende uurtarief ad € 76,88 exclusief BTW door Imago vergoed moeten worden. Ten aanzien van de facturen voor het overige heeft het hof in r.o. 4.12 gesteld dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door Imago, [eiseres] verzuimd heeft haar stelling dat de facturen zien op louter werkzaamheden ten behoeve van lopende opdrachten bij klanten, met voldoende concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen zodat de vordering, voor zover deze niet door Imago is erkend, als te vaag en onvoldoende onderbouwd dient te worden afgewezen. Aldus blijkt dat 's hofs overwegingen niet tegenstrijdig, noch onbegrijpelijk zijn.
2.3 Volgens onderdeel 2 van middel 2 is het onbegrijpelijk dat het hof in het dictum de vordering tot betaling van de werkzaamheden (conform de nota's van [eiseres]) afwijst met de enkele overweging dat Imago slechts 40 uur van de gewerkte uren heeft aanvaard en voor het overige de facturen heeft betwist en dat het hof daarbij heeft aangeknoopt bij het gespreksverslag en de daarop volgende emailcorrespondentie. Deze beslissing zou niet stroken met het feit dat het hof heeft laten blijken dat over het verrichten, de aard van het werk en de prijs tussen partijen geen discussie bestond.
Met dit laatste heeft het onderdeel kennelijk r.o. 4.4 en r.o. 4.5 op het oog. Zo heeft het hof in r.o. 4.4 gesteld dat blijkens art. 2 eerste Pro lid van de managementovereenkomst [betrokkene 1] met ingang van 1 januari 2002 managementwerkzaamheden voor Imago zal verrichten, te weten het opleiden van personeel, acquisitie, het bestendigen van relaties en kennisoverdracht. In r.o. 4.5 heeft het overwogen dat het in de managementovereenkomst overeengekomen uurtarief voor de verrichte werkzaamheden tot en met 30 juni 2002 € 76,88 excl. BTW bedraagt. Daarmee is evenwel geenszins gezegd dat het hof heeft laten blijken dat geen discussie bestond over het verrichten, de aard van het werk en de prijs. Integendeel, in r.o. 4.2.1 tot en met r.o. 4.2.3 heeft het hof aangegeven wat de inzet van het geschil is: [eiseres] heeft betaling gevorderd van werkzaamheden in de periode van augustus 2002 tot en met februari 2003 en daartoe aangevoerd dat deze werkzaamheden dienen te worden vergoed overeenkomstig de in de managementovereenkomst neergelegde condities. Volgens Imago daarentegen is er na 30 juni 2002 geen overeenstemming bereikt omtrent de aard van de door [betrokkene 1] te verrichten werkzaamheden na deze datum en heeft zij betwist dat de werkzaamheden die door [betrokkene 1] na 30 juni 2002 zijn verricht mochten worden gefactureerd overeenkomstig het onder vigeur van de managementovereenkomst geldende regime. Zoals bij de bespreking van middel 1 en onderdeel 1 van middel 2 aan de orde is gekomen, heeft het hof in r.o. 4.6 tot en met r.o. 4.12 hieromtrent een (gemotiveerd) oordeel geveld. Van onbegrijpelijkheid in de door onderdeel 2 bedoelde zin is dus geen sprake. Het onderdeel faalt mitsdien.
2.4 Middel 3 bestrijdt r.o. 4.7. Na in r.o. 4.6 te hebben overwogen dat [eiseres] bij de voortzetting van de werkzaamheden na 30 juni 2002 er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat mocht worden gedeclareerd overeenkomstig het voordien geldende managementcontract, heeft het hof in r.o. 4.7 geoordeeld dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] (na 30 juni 2002) werkzaamheden is blijven verrichten en Imago dit heeft toegestaan, dit niet anders maakt. Ook het feit dat Imago een aantal facturen wél heeft betaald kan volgens het hof niet tot een ander oordeel leiden, nu Imago heeft aangevoerd dat de reden tot betaling was gelegen in het handhaven van de goede verhoudingen omdat zij [betrokkene 1] nog nodig had en gewezen heeft op de beperkte omvang van deze facturen, hetgeen op voorhand niet onaannemelijk wordt geacht.
Aangevoerd wordt dat het hof met deze overweging heeft miskend dat er in de verhouding tussen [eiseres] en Imago sinds 1 juli 2002 sprake was van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in art. 7:400 BW Pro. Op grond van art. 7:405 lid 1 BW Pro was Imago, nu zij [betrokkene 1] opdracht heeft gegeven tot uitvoering van het werk, loon verschuldigd. Als het loon niet door partijen is bepaald, dan is een redelijk loon verschuldigd. Voorts zou het hof hebben miskend dat het betalen van de werkzaamheden aan [eiseres] ook een schuld aan [eiseres] veronderstelt. Zoals het hof het thans stelt, zou het zo moeten zijn dat Imago op basis van enkele vrijwilligheid wat aan [eiseres] heeft betaald. Die overweging is volgens het middel onbegrijpelijk.
2.5 Vooropgesteld moet worden dat uit r.o. 4.2.1 volgt dat de inzet van het geding de vordering van [eiseres] is tot betaling van facturen die in opdracht van Imago verrichte werkzaamheden betreffen in de periode van augustus 2002 tot en met februari 2003, derhalve werkzaamheden verricht na 30 juni 2002. Uit r.o. 4.5 blijkt dat [eiseres] daartoe het in de managementovereenkomst overeengekomen uurtarief heeft gehanteerd. Blijkens de gedingstukken meent [eiseres] dat zij mocht aannemen dat de (na afloop van de managementovereenkomst verrichte) werkzaamheden op basis van dit uurtarief moeten worden vergoed omdat [betrokkene 1] deze werkzaamheden met toestemming van Imago is blijven verrichten en Imago een aantal facturen (waaronder die van juli en augustus) wel heeft betaald. In de bestreden r.o. 4.7 heeft het hof deze stellingen verworpen en wel in die zin dat zij volgens het hof niet in de weg staan aan zijn oordeel dat - gelet op art. 4 tweede Pro lid van de overeenkomst en gezien het feit dat partijen met elkaar overleg hebben gevoerd om tot nieuwe afspraken omtrent de vergoeding te geraken - [eiseres] niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat na 30 juni 2002 gedeclareerd mocht worden overeenkomstig het voordien geldende managementcontract. Dit betekent dat het hof de vordering van [eiseres] tot betaling van de facturen (grotendeels) heeft afgewezen nu naar 's hofs oordeel de grondslag aan haar vordering is ontvallen. Daarmee heeft het hof echter niet miskend, zoals het middel stelt, dat sprake was van een overeenkomst van opdracht. Evenzo faalt het betoog dat het hof heeft miskend dat het gehouden was om ambtshalve, zonder dat [eiseres] dit aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, een redelijk loon vast te stellen. Alsdan zou het hof m.i. buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen zijn getreden, nu het onderwerp van debat tussen partijen juist was of de na 30 juni 2002 verrichte werkzaamheden al dan niet volgens het in de managementovereenkomst overeengekomen uurtarief kon worden gedeclareerd. Middel 3 wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.
Voor de volledigheid merk ik op dat het feit dat het hof een deel van de vordering wél heeft toegewezen, valt terug te voeren op het gegeven dat partijen, gelet op het overleg van 30 september 2002 en de daarna gevoerde emailcorrespondentie, het erover eens zijn dat dit werkzaamheden betreft aangaande lopende opdrachten voortvloeiend uit de managementovereenkomst waarvoor partijen hebben afgesproken dat deze werkzaamheden overeenkomstig het contractueel geldende uurtarief konden worden gedeclareerd (vgl. r.o. 4.9 en r.o. 4.10).
2.6 Middel 4 keert zich tegen r.o. 4.10, r.o. 4.11 en r.o. 4.12 waarin het hof is ingegaan op de facturen waarvan [eiseres] betaling heeft gevorderd.
Zoals meermalen is aangehaald, heeft het hof in r.o. 4.10 geoordeeld dat Imago zich blijkens haar conclusie van antwoord op het standpunt heeft gesteld dat van de gefactureerde 183 uren in ieder geval 40 uren geacht kunnen worden declarabel te zijn en mitsdien voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Aangezien dit, zo begrijpt het hof, werkzaamheden betreft aangaande lopende opdrachten voortvloeiend uit de managementovereenkomst, dienen deze uren - gelet op de gevoerde emailcorrespondentie en het gespreksverslag van 30 september 2002 - tegen het uurtarief zoals overeengekomen in de voordien geldende managementovereenkomst door Imago te worden voldaan. Geklaagd wordt dat Imago bij memorie van grieven niet heeft gesteld hoeveel van de door [betrokkene 1] gewerkte uren zij kan erkennen als uren die voor vergoeding in aanmerking komen. Ook bij pleidooi heeft Imago daar niets over gezegd, aldus het middel.
Deze klacht faalt nu zij uit het oog verliest dat het hoger beroep devolutieve werking heeft. Dit houdt (onder meer) in dat in eerste aanleg aan de orde gestelde maar nog niet behandelde punten door de appèlrechter moeten worden behandeld, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt. Gelet op het feit dat Imago blijkens de memorie van grieven het volledige procesdossier in eerste aanleg in het geding heeft gebracht met het verzoek de stukken (waaronder de conclusie van antwoord) als geheel en al herhaald en ingelast te beschouwen, heeft Imago haar in de conclusie van antwoord ingenomen stelling dat slechts 40 uren van de verrichte werkzaamheden voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, niet prijsgegeven, zodat het hof terecht deze stelling in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.
In r.o. 4.11 heeft het hof overwogen dat Imago de facturen voor het overige heeft betwist. Zij heeft onder meer aangevoerd, zo stelt het hof, dat [betrokkene 1] acquisitiewerkzaamheden bij oude klanten deed waarvoor op dat moment niet gewerkt werd en door [eiseres] ten onrechte zijn aangemerkt als werkzaamheden ten behoeve van lopende projecten. Imago betwist dat door [eiseres] gefactureerde werkzaamheden konden worden doorberekend aan klanten. Bovendien voert Imago aan dat [eiseres] ten onrechte projecten tweemaal opgaf en dus een dubbele boekhouding voerde.
In r.o. 4.12 heeft het hof gesteld dat tegenover deze gemotiveerde betwisting van Imago [eiseres] verzuimd heeft haar stelling dat de facturen zien op louter werkzaamheden ten behoeve van lopende opdrachten bij klanten, met voldoende concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen. Ook voor het overige biedt hetgeen [eiseres] naar voren heeft gebracht volgens het hof onvoldoende grondslag voor de vordering zoals deze door haar is ingesteld. Dat betekent, zo vervolgt het hof, dat de vordering, voor zover deze niet is erkend, als te vaag en onvoldoende onderbouwd dient te worden afgewezen.
Volgens middel 4 heeft het hof verzuimd te onderzoeken welke werkzaamheden [betrokkene 1] heeft verricht en aan Imago in rekening heeft gebracht. De (betwiste) nota's waren het hof bekend. Uit het emailverkeer en de gedingstukken in eerste aanleg zou blijken dat partijen uitvoerig over de aard van het door [betrokkene 1] te verrichten en verrichte werk hebben gesproken. Het hof zou hierover geen beslissing hebben genomen, maar zou zijn opgehouden bij de vaststelling dat 40 uren onbetwist zijn. Geklaagd wordt dat het onbegrijpelijk is dat het hof deze materie niet verder heeft onderzocht, nu aanstonds uit de facturen zou blijken dat de in rekening gebrachte werkzaamheden niet uitsluitend niet door te belasten werkzaamheden betreffen.
Het middel kan niet tot cassatie leiden, nu het miskent dat het hof van oordeel is dat [eiseres] haar stelling dat de facturen zien op werkzaamheden ten behoeve van lopende opdrachten bij klanten, onvoldoende heeft onderbouwd zodat voor de beoordeling van de vordering niet relevant is welke werkzaamheden [betrokkene 1] meer concreet zou hebben verricht.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie r.o. 4.2 e.v. van 's hofs arrest d.d. 25 april 2006 alsmede r.o. 3.1 van het vonnis van de rechtbank d.d. 11 mei 2005 waarnaar het hof in r.o. 4.1 van zijn arrest heeft verwezen.
2 De managementovereenkomst is bij de inleidende dagvaarding d.d. 4 december 2003 als productie II overgelegd.
3 Het gespreksverslag is bij de inleidende dagvaarding d.d. 4 december 2003 als productieVI overgelegd.
4 Deze emailberichten zijn bij de inleidende dagvaarding d.d. 4 december 2003 als productie VII overgelegd.
5 Overigens heeft Imago voorts nog bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank een andere door Imago geëntameerde procedure tegen [eiseres] zal voegen met de onderhavige procedure. Bij vonnis van 28 april 2004 heeft de rechtbank deze vordering afgewezen. Het geschil in incident speelt in cassatie verder geen rol.