Conclusie
Rolnr. C07/076HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 28 sept. 2007
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], is van 18 april 1969 tot 27 maart 1990 gehuwd geweest met [betrokkene 1]. Aanvankelijk waren zij gehuwd in algehele gemeenschap van goederen, maar op 20 februari 1989 zijn tussen hen huwelijkse voorwaarden van kracht geworden, inhoudende, kort gezegd, een uitsluiting van iedere gemeenschap en een verrekenbeding. In de akte van huwelijkse voorwaarden d.d. 20 februari 1989 heeft een verdeling van de gemeenschap van goederen plaatsgevonden. Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 8 maart 1990 is tussen [eiseres] en [betrokkene 1] de echtscheiding uitgesproken. Dit vonnis is op 27 maart 1990 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. [Eiseres] en [betrokkene 1] hebben met het oog op hun echtscheiding op 6 januari 1990 een echtscheidingsconvenant gesloten, waarin een verdeling is opgenomen van de toen nog gemeenschappelijke goederen. Deze verdeling is vastgelegd in een op 6 september 1990 verleden notariële akte.
2. Op 31 december 1996 heeft [eiseres] [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht met een vordering tot vernietiging van de akte huwelijkse voorwaarden, van het echtscheidingsconvenant en van de verdelingsakte d.d. 6 september 1990. Tevens vorderde zij dat de gemeenschap van goederen alsnog zal worden verdeeld. [Eiseres] legde aan haar vordering ten grondslag dat zij heeft gedwaald omtrent de omvang en samenstelling van de huwelijksgemeenschap en tevens dat zij omtrent die omvang en samenstelling door [betrokkene 1] is misleid en bedrogen.
3. Nadat [betrokkene 1] de vordering van [eiseres] had bestreden, heeft de rechtbank bij vonnis van 22 oktober 1998 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, zulks omdat de vordering op grond van het bepaalde in art. 3:200 BW Pro is vervallen.
4. [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven vermeerderde [eiseres] haar eis in die zin dat zij primair vordert dat haar in eerste aanleg ingestelde vordering wordt toegewezen en subsidiair dat [betrokkene 1] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade, op te maken bij staat, zulks op de grond dat [betrokkene 1] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar bij de verdeling te misleiden en te bedriegen omtrent de waarde van bepaalde tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen.
5. [Betrokkene 1] is hangende de procedure in hoger beroep overleden. Na schorsing van de procedure heeft thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], als rechtsopvolgster onder algemene titel de procedure voortgezet.
6. Bij eindarrest van 28 november 2006 heeft het hof het beroepen vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de subsidiaire vordering van [eiseres] afgewezen. Wat de primaire vordering betreft, was het hof met de rechtbank van oordeel dat [eiseres] daarin op grond van het bepaalde in art. 3:200 BW Pro niet kan worden ontvangen (r.o. 11.2.2 onder verwijzing naar r.o. 7.3 van 's hofs tussenarrest van 18 april 2006). Wat de subsidiaire vordering betreft, was het hof van oordeel dat deze afgewezen dient te worden omdat de strekking van art. 3:200 BW Pro zich ertegen verzet dat een van de voormalige deelgenoten in een gemeenschap de gevolgen van de verdeling van die gemeenschap ná het verstreken zijn van de in dat artikel bedoelde vervaltermijn zou kunnen aantasten door zijn vordering te gronden op art. 6:162 BW Pro (r.o.11.2.8).
7. [Eiseres] is tegen het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel, gericht tegen het oordeel van het hof omtrent de subsidiaire vordering van [eiseres].
8. [Verweerster] heeft bij conclusie van antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep, zulks op de grond dat [eiseres] in het bestreden arrest van het hof heeft berust (art. 400 Rv Pro). [Eiseres] heeft bij conclusie van antwoord het niet-ontvankelijkheidsverweer van [verweerster] bestreden.
9. Met betrekking tot de gang van zaken na het eindarrest staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de door [verweerster] overgelegde producties, tussen partijen het volgende vast:
(i) Na het eindarrest van het hof heeft de advocaat van [eiseres] aan de advocaat van [verweerster] bij brief van 16 januari 2007 onder meer het volgende medegedeeld:
"Amice,
In dit dossier heb ik voor de zekerheid nog cassatieadvies gevraagd, dat was negatief. Er wordt geen cassatie ingesteld.
Dit gedeelte van het dossier is dus gesloten.
Resteert het opgebouwde pensioen in eigen beheer (...).
Nu het dossier voor het overige gesloten is, neem ik aan dat dit gedeelte van de afwikkeling met spoed ter hand genomen kan worden. (...)."
Met de woorden "dit gedeelte van het dossier" wordt gedoeld op de onderhavige procedure.
(ii) [Verweerster] heeft [eiseres] niet verzocht om zich uit te spreken over het al dan niet instellen van cassatieberoep; de brief van 16 januari 2007 is geheel op eigen initiatief van (de advocaat van) [eiseres] verzonden.
(iii) Bij faxbrief van 16 februari 2007 heeft de advocaat van [eiseres] aan de advocaat van [verweerster] laten weten:
"Amice,
Mag ik nog een keer uitdrukkelijk om toezending van de pensioenbrief verzoeken.
Overigens zal in dit dossier toch cassatieberoep worden ingesteld. Na het negatieve cassatieadvies is gepubliceerd: HR 19 januari 2007, JOL 2007-37, waarin exact deze problematiek speelde (...)."
10. [Verweerster] stelt dat de brief van 16 januari 2007 voor geen andere uitleg vatbaar is dan dat [eiseres] met deze brief op ondubbelzinnige wijze heeft berust in het arrest van het hof en dat [verweerster] in ieder geval de brief, gelet op de duidelijke tekst daarvan, in deze zin heeft opgevat en aldus heeft mogen opvatten.
11. [Eiseres] bestrijdt het beroep van [verweerster] op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep met het betoog dat indien zich binnen de cassatietermijn een rechtsontwikkeling voordoet, een redelijke, op een weging van de belangen van alle partijen gebaseerde, toepassing van art. 400 Rv Pro met zich brengt dat van berusting als bedoeld in art. 400 Rv Pro geen sprake is indien alsnog de beslissing wordt genomen cassatieberoep in te stellen. Dit geldt te meer indien een en ander, met een verwijzing naar die rechtsontwikkeling, aan de wederpartij wordt medegedeeld, zoals in dit geval is gebeurd bij de faxbrief van 16 februari 2007, aldus [eiseres].
12. Volgens art. 400 Rv Pro staat cassatieberoep niet open voor hem die in de uitspraak heeft berust. Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan dan ook slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Vgl. HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367, HR 11 april 2003, NJ 2003, 440, en HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364. Zie nader Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 53, en R.P.J.L. Tjittes en W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, 2e dr. 2007, par. 1.7.
13. In het onderhavige geval heeft de advocaat van [eiseres] aan de advocaat van [verweerster] bij brief van 16 januari 2007 medegedeeld dat "er geen cassatie (wordt) ingesteld" en dat "dit gedeelte van het dossier dus (is) gesloten". Voor zover deze mededeling al niet zonder meer als een verklaring van berusting kan worden aangemerkt, toont zij, beschouwd in samenhang met de inhoud van de faxbrief van 20 februari 2007, in ieder geval aan dat [eiseres] na de bestreden uitspraak een houding heeft aangenomen waaruit ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij die uitspraak heeft neergelegd. In de faxbrief van 20 februari 2007 deelt de advocaat van [eiseres] immers aan de advocaat van [verweerster] mede dat "toch cassatieberoep (zal) worden ingesteld". De formulering van deze mededeling geeft steun aan de conclusie dat [eiseres] zich vóórdien reeds bij de bestreden uitspraak had neergelegd.
14. Het standpunt van [eiseres] dat in dit geval toch niet berusting kan worden aangenomen, omdat zich binnen de cassatietermijn "een rechtsontwikkeling" heeft voorgedaan, zodat van berusting geen sprake is indien alsnog de beslissing wordt genomen cassatieberoep in te stellen, faalt.
15. Kennelijk wil [eiseres] met haar standpunt de opvatting ingang doen vinden dat in een geval waarin ná de berusting doch vóór het verstrijken van de cassatietermijn zich in de rechtspraak (van de Hoge Raad) een wijziging heeft voorgedaan waarmee partijen in feitelijke instantie geen rekening hebben kunnen houden, een afweging van de belangen van partijen en ook de redelijkheid behoren mee te brengen dat aan de berusting niet het in art. 400 Rv Pro bedoelde rechtsgevolg wordt verbonden, en cassatieberoep voor degene die heeft berust alsnog openstaat.
16. Wat er ook zij van deze opvatting, die begrepen zou kunnen worden als een analogische toepassing van de dwalingsregeling op berusting als eenzijdige rechtshandeling, in het onderhavige geval doet de situatie waarop [eiseres] doelt zich m.i. niet voor. Het door haar bedoelde arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2007, NJ 2007, 62 kan niet worden aangemerkt als een arrest waarin de Hoge Raad zich heeft bekeerd tot een nieuwe leer of nieuwe juridische perspectieven heeft geopend. Het oordeel van de Hoge Raad dat de aan de bevoegdheid tot vernietiging van een verdeling verbonden vervaltermijn van art. 3:200 BW Pro niet eraan in de weg staat dat na het verstrijken van die termijn door de ene deelgenoot tegen de andere deelgenoot alsnog een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad wordt ingesteld, bevestigde immers een reeds in de (lagere) rechtspraak en in de literatuur bestaande opvatting en vloeit bovendien dwingend voort uit de geldende beginselen inzake de samenloop van wettelijke regelingen (zie de conclusie PG voor het arrest onder 16 en 17, resp. onder 12). De vraag of de behoefte aan rechtszekerheid, waaraan bijzonder gewicht moet worden toegekend bij de vraag of een rechterlijke uitspraak al of niet in kracht van gewijsde is gegaan (vgl. HR 18 april 1986, NJ 1987, 480, nt. WHH), steeds in de weg staat aan analogische toepassing van de dwalingsregeling op berusting, kan derhalve blijven rusten.
17. Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van [verweerster] op niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep wegens berusting, mij gegrond voorkomt.
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden