Conclusie
Rekestnr. R06/189HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 14 september 2007
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie, de vader, en verweerster in cassatie, de moeder, zijn op 24 mei 1995 te Utrecht met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving op 27 juni 1997 van de beschikking van de arrondissementsrechtbank te Utrecht van 16 april 1997 waarbij de echtscheiding tussen de vader en de moeder is uitgesproken.
1.2 Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1995 [de zoon], hierna: [de zoon], geboren. Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank voorts - voorzover thans van belang - bepaald dat het gezag over [de zoon] alleen aan de vrouw toekomt.
1.3 [De zoon] heeft zijn gewone verblijfplaats bij zijn moeder.
1.4 Op verzoek van de moeder en haar partner, [betrokkene 1], heeft de rechtbank Zwolle bij beschikking van 3 december 2002 - voorzover thans van belang - het gezag over [de zoon] in die zin gewijzigd dat het gezag voortaan toekomt aan de moeder en [betrokkene 1] gezamenlijk.
1.5 Bij beschikking van 3 februari 2000 heeft het gerechtshof te Amsterdam de vader het recht op omgang met [de zoon] voor de duur van twee jaren ontzegd.
1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zwolle op 29 mei 2002, heeft de vader de rechtbank verzocht een omgangsregeling tussen hem en [de zoon] vast te stellen en te bepalen dat hij één weekend per twee weken van zaterdagochtend 9:30 uur tot zondagavond 19:00 uur alsmede gedurende de helft van alle schoolvakanties en feestdagen gerechtigd is tot omgang met [de zoon].
1.7 De vader heeft ter onderbouwing van zijn verzoek aangevoerd dat de periode van twee jaar gedurende welke het hof Amsterdam hem de omgang met [de zoon] heeft ontzegd, inmiddels is verstreken en dat de moeder ondertussen de tijd heeft gehad om - en daar was deze periode ook voor bedoeld - haar negatieve ervaringen te verwerken. De vader heeft te kennen gegeven dat hij het verleden niet kan veranderen, maar dat hij zelf wel is veranderd, getuige de goed verlopende omgang met zijn twee zonen uit een eerdere relatie. De vader is bovendien van mening dat hij niet de dupe mag worden van het feit dat de moeder, aldus de vader, niets heeft ondernomen om haar ervaringen te verwerken.
1.8 Het verzoek is ter zitting van de rechtbank van 3 september 2002 behandeld achter gesloten deuren in aanwezigheid van partijen en hun advocaten, alsmede een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, hierna: de Raad.
De moeder heeft ter zitting onder meer opgemerkt met omgang te willen wachten tot [de zoon] 10-12 jaar oud is.
1.9 Nadat de rechtbank de Raad heeft verzocht een onderzoek in te stellen naar een omgangsregeling en het daarover door de Raad op 14 mei 2003 uitgebrachte rapport (onder meer) ter zitting van de rechtbank op 26 augustus 2003 is behandeld achter gesloten deuren, heeft de rechtbank bij beschikking van 24 oktober 2003 bepaald dat er tussen de vader en [de zoon] met een maximaal tijdsverloop van vier weken tussen de afzonderlijke contacten drie proefcontacten zullen plaatsvinden, die worden georganiseerd en begeleid door de Raad en die plaats dienen te vinden ten kantore van de Raad. De rechtbank heeft voorts de beslissing over de definitieve omgangsregeling aangehouden en de Raad verzocht om naar aanleiding van de proefcontacten aan haar nader rapport en advies uit te brengen over de mogelijkheid om een omgangsregeling op te starten tussen de vader en [de zoon].
1.10 Nadat de Raad bij rapport van 16 maart 2004 heeft geconcludeerd dat er geen contra-indicaties naar voren zijn gekomen voor omgang tussen de vader en [de zoon], heeft de rechtbank bij beschikking van 13 mei 2004 voor de duur van zes maanden een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] vastgesteld, en wel eens per drie weken in het opvanghuis, waarbij de duur van het contact geleidelijk aan kan worden uitgebreid. De rechtbank heeft de beslissing over een definitieve omgangsregeling aangehouden en de Raad wederom verzocht een rapport uit te brengen en te adviseren over het verloop van de voorlopige omgangsregeling en over de definitieve omgangsregeling.
1.11 De Raad heeft de rechtbank bij brief van 6 augustus 2004 bericht dat de vader sinds 4 juni 2004 is gedetineerd - in verband met beweerd huiselijk geweld - en dat deswege geen uitvoering kan worden gegeven aan de omgangsregeling.
1.12 De moeder heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat het verzoek van de man moet worden afgewezen, de vader heeft aangevoerd heel graag het traject van een omgangsregeling in gang te zetten.
1.13 Bij beschikking van 28 januari 2005 heeft de rechtbank alvorens te beslissen de Raad verzocht om tussen de vader en [de zoon] een gesprek te organiseren onder leiding van een medewerker van de Raad en naar aanleiding hiervan de rechtbank te adviseren over de verzochte omgangsregeling.
1.14 Na advies van de Raad, uitgebracht bij brief van 7 november 2005, en een voortgezette behandeling achter gesloten deuren in aanwezigheid van partijen, hun advocaten en een vertegenwoordiger van de Raad, heeft de rechtbank de vader bij beschikking van 14 februari 2006 het recht op omgang met [de zoon] tot 1 november 2007 ontzegd.
1.15 De vader is van deze eindbeschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en heeft het hof verzocht de beschikking te vernietigen en - opnieuw beschikkende - zijn verzoek om een omgangsregeling met [de zoon] vast te stellen alsnog toe te wijzen, kosten rechtens.
1.16 De moeder heeft verweer gevoerd en zakelijk weergegeven verzocht de beschikking - zo nodig onder verbetering van gronden - te bekrachtigen.
1.17 Het hof heeft de zaak op 12 september 2006 mondeling behandeld waarbij de man, zijn advocaat, de vrouw en haar advocaat en een vertegenwoordiger van de Raad aanwezig waren.
Bij beschikking van 3 oktober 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.18 De vader heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
De moeder heeft geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.3, waarin het hof de afwijzing door de rechtbank van de verzochte omgangsregeling als volgt heeft bekrachtigd:
"Tussen de vader en [de zoon] is er niet anders dan begeleide omgang geweest. De moeder heeft daaraan, zij het met reserve ten aanzien van het door haar als gewelddadig gekenschetste verleden van de vader, haar medewerking verleend. Aan die medewerking is een eind gekomen, toen de vader op 4 juni 2004 gedetineerd raakte. Gelet daarop, op het abrupte einde van de omgangsregeling in 2004 door de detentie van de vader en het mede daardoor volledig komen te ontbreken van vertrouwen in de vader bij de moeder, acht het hof omgang zonder begeleiding in strijd met de zwaarwegende belangen van [de zoon]. De raad heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat hij door de naderende sluiting van het omgangshuis en het ontbreken van een alternatief geen begeleiding bij omgang kan geven. De raad acht partijen niet in staat om zelf begeleiding bij omgang te regelen en de vader heeft geen aanbod van die strekking gedaan. Nu er aldus geen begeleiding van de omgang tussen de vader en [de zoon] beschikbaar is, is het hof evenals de rechtbank in haar bestreden beschikking van oordeel dat de vader de omgang met [de zoon] moet worden ontzegd tot 1 november 2007."
2.2 Het middel klaagt - zakelijk weergegeven - dat het hof niet op de in het slot van deze rechtsoverweging genoemde grond tot ontzegging van een omgangsregeling kon komen, omdat dit strijd oplevert met art. 8 EVRM en art. 16 IVRK. Beide verdragsbepalingen leggen, aldus het - nog steeds zakelijk weergegeven - middel een positieve verplichting op de Staat om het recht op omgang tussen ouder en kind te effectueren, hetgeen meebrengt dat het hof zich niet had behoren neer te leggen bij de door de Raad gedane mededeling omtrent sluiting van het omgangshuis.
Juridisch kader
2.3 Zoals het hof terecht in rechtsoverweging 4.1 tot uitgangspunt heeft genomen, heeft de niet met het gezag belaste ouder in beginsel recht op omgang met zijn of haar kind (art. 1:377a BW). De rechter kan ingevolge art. 1:377a lid 2 BW ofwel een omgangsregeling vaststellen (al dan niet voor bepaalde tijd) ofwel de betreffende ouder het recht op omgang met zijn kind ontzeggen (eveneens al dan niet voor bepaalde tijd).
2.4 Aan een ouder kan slechts op één van de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde, strikt geformuleerde(3) gronden het recht op omgang met zijn kind worden ontzegd. Deze gronden hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat de omgang in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind(4). Slechts de belangen van het kind geven de doorslag. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de volgende passage uit de wetsgeschiedenis:
"Dat slechts zwaarwegende belangen van het kind dan wel ernstige bezwaren van het kind tegen omgang met de ouder-niet-voogd kunnen leiden tot ontzegging van het omgangsrecht, onderstreept het fundamentele karakter van het omgangsrecht.
De in het derde lid van art. 161a(5), geformuleerde ontzeggingsgronden geven naar onze mening blijk van de gedachte dat slechts de belangen van het kind kunnen leiden tot ontzegging."(6).
2.5 Centraal bij de beoordeling door de rechter aan wie door één van de ouders wordt verzocht een regeling inzake de uitoefening van een omgangsrecht vast te stellen, staat derhalve niet de vraag of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar juist de vraag of de omgang niet gewenst is wegens het bestaan van een (of meer) der in art. 1:377a lid 3 opgesomde ontzeggingsgronden(7).
2.6 Het omgangsrecht wortelt in art. 8 EVRM(8) en bij dit artikel is ook uitdrukkelijk aansluiting gezocht wat betreft de clausulering van het recht op omgang van ouder en kind in het derde lid van art. 1:377a BW. Tijdens de parlementaire behandeling is over de aansluiting bij art. 8 EVRM onder meer het volgende opgemerkt:
"Het in de Nederlandse rechtspraak en in dit wetsontwerp aangehouden uitgangspunt betreffende een recht op omgang is naar onze mening in overeenstemming met het bepaalde in artikel 8, eerste lid ECRM. Het in artikel 8, eerste lid, ECRM onder andere neergelegde recht op eerbiediging van het gezinsleven van zowel ouders als kinderen houdt niet op door een scheiding (...). Uit het recht op eerbiediging van het gezinsleven kan een recht op omgang na scheiding worden afgeleid. Dit is, zoals de commissie het zelf noemt << established case-law >>.
(...)
Artikel 8 ECRM heeft rechtstreekse werking in het Nederlandse recht. Men mag aannemen dat, mede gezien de uitleg die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in het Marckx-arrest (13 juni 1979, Series A No. 31) aan het in artikel 8 ECRM neergelegde recht op eerbiediging van het gezinsleven heeft gegeven, voor effectuering van het recht op omgang rechtstreeks bij de Nederlandse rechter een beroep op artikel 8 ECRM kan worden gedaan. Dit wordt in de Nederlandse rechtspraak ook aangenomen.
(...).
Bij het opstellen van een nadere regeling van de omgang na scheiding is derhalve uitdrukkelijk met het in artikel 8 ECRM geformuleerde grondrecht rekening gehouden. Tevens wordt hiermee uitdrukking gegeven aan het fundamentele karakter van het recht op omgang zelf."(9)
en met betrekking tot de ontzeggingsgronden:
"In de eerste plaats vormen de ontzeggingsgronden, gezien in het licht van art. 8 EVRM, de maatstaven voor de afweging van de belangen van de verschillende bij de omgang betrokkenen, te weten beide ouders en het kind. (...)
Mede in verband met het feit dat het omgangsrecht, besloten liggend in het in art. 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van <<family life>> en daaruit voortvloeiend, zo'n fundamenteel karakter heeft en daarom ook reële inhoud behoort te hebben, zijn de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht strikt geformuleerd: alleen zwáárwegende belangen van het kind en alleen érnstige bezwaren van het kind van twaalf jaren of ouder kunnen leiden tot ontzegging van het omgangsrecht. Het spreekt vanzelf dat het afhangt van de concrete omstandigheden van het geval of de bezwaren van het kind zó ernstig zijn dan wel of de belangen van het kind zo zwaar wegen, dat dit leidt tot ontzegging van het omgangsrecht."(10).
2.7 Art. 8 EVRM verschaft de vader evenwel geen absoluut recht op omgang. In HR 24 februari 1984, NJ 1984, 439 is nog eens benadrukt dat art. 8 EVRM niet met zich brengt dat de gescheiden ouder die niet is belast met de voogdij over zijn minderjarig kind, rechtens aanspraak kan maken op vastlegging van een omgangsregeling door de rechter, ook in de gevallen dat het kind regelmatig contact met de betreffende ouder heeft en zich ten aanzien van dat contact geen problemen tussen de ouders voordoen.
2.8 Hoewel art. 8 EVRM in de eerste plaats tot doel heeft om een ieder te beschermen tegen een arbitraire inmenging door de overheid in een ieders door dit artikel beschermde rechten, vloeien voor de Staat uit deze bepaling, naast de hoofdzakelijk negatieve verplichting om zich van een dergelijke inmenging te onthouden, bovendien de positieve verplichtingen voort die noodzakelijk zijn om daadwerkelijk effect te verlenen aan het recht op eerbiediging voor de, in art. 8 EVRM, belichaamde rechten(11).
2.9 Het begrip 'eerbiediging' is niet volledig afgebakend, hetgeen tot gevolg heeft dat aan de staten in die gevallen dat zich de vraag aandient of er positieve verplichtingen in het geding zijn, een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Het EHRM heeft dit als volgt verwoord:
"Accordingly, this is an area in which the Contracting Parties enjoy a wide margin of appreciation in determining the steps to be taken to ensure compliance with the Convention with due regard to the needs and resources of the community and of individuals (...)."(12).
2.10 Mede gelet op het fundamentele karakter van het recht op omgang van ouder en kind worden eisen gesteld aan de motivering van de beslissing om een ouder het recht op omgang met zijn kind te ontzeggen. Tijdens de parlementaire behandeling is in dit verband gesproken over een "zware motiveringseis":
"Wij zijn van mening dat hiermee (met het derde lid van art. 161 (oud), toevoeging W-vG) aan de rechter voldoende ruimte wordt geboden om binnen de grote variëteit aan casusposities die zich kunnen voordoen, tot een afgewogen oordeel te komen met betrekking tot de vaststelling van een omgangsregeling dan wel de ontzegging van het omgangsrecht. In zijn oordeel zal de rechter moeten aangeven welke feiten en omstandigheden in het concrete geval zo zwaar hebben gewogen dat strijd met zwaarwegende belangen van het kind en zijn fundamentele recht op omgang met beide ouders als reden tot ontzegging van het omgangsrecht kon worden aangenomen. De zware motiveringseis die uit de formulering van de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht voortvloeit, achten wij, gezien het fundamentele karakter van het omgangsrecht, redelijk. Bovendien wordt op deze wijze aan de ouder die het omgangsrecht is ontzegd, duidelijk gemaakt waarom hij of zij dit recht niet heeft. Nu in het kader van dit wetsontwerp een ontzegging van het recht op contact met het kind een zware inbreuk op het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de ouder-niet-voogd betekent, dient dit te gebeuren op grond van een duidelijke motivering. "(13)
Bespreking van het middel
2.11 Kern van het middel is de (impliciete) stelling dat de Raad voor de Kinderbescherming een uit het EVRM en IVRK voortvloeiende verplichting heeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te begeleiden. Een en ander brengt volgens het middel mee dat als de Raad niet aan deze verplichting kan voldoen, de Staat tekort schiet en het hof niet mag beslissen dat de gevraagde omgangsregeling dient te worden afgewezen.
M.i. is het uitgangspunt van het middel onjuist en legt het middel overigens een in de omstandigheden van dit geval te vergaande verplichting op de Staat, die geen partij is in dit geding, en op de rechter.
2.12 De vraag of de Raad voor de Kinderbescherming de verplichting heeft een omgangsregeling te begeleiden, is door de Hoge Raad duidelijk (ontkennend) beantwoord in zijn beschikking van 29 juni 2001, NJ 2001, 598 m.nt. Sylvia Wortmann. De Hoge Raad oordeelde als volgt:
"3.3. Bij beoordeling van het middel moet tot uitgangspunt worden genomen dat volgens art. 1:238 lid 2 BW, de taken en bevoegdheden van de RvdK bij de wet worden bepaald. De wet houdt geen bepaling in volgens welke de RvdK de taak heeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te begeleiden. De wet kent ook de rechter niet de bevoegdheid toe de RvdK de taak op te leggen een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te begeleiden.
Dat de RvdK een taak zou hebben als hier bedoeld vloeit ook niet voort uit andere wettelijke regels en met name uit art. 16 Internationaal verdrag inzake de rechten van het kind en art. 8 EVRM kan het bestaan van een dergelijke taak niet worden afgeleid. Weliswaar dient de Staat, naar voortvloeit uit genoemde bepalingen, al het mogelijke te doen wat in de gegeven omstandigheden van hem kan worden verwacht om het recht van de vader op omgang met zijn kinderen te effectueren, maar dit brengt niet mee dat de RvdK de taak heeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te begeleiden."
2.13 Het hof had en heeft het derhalve niet in zijn macht de Raad te dwingen uitvoering te geven aan een door hem vastgestelde omgangsregeling.
2.14 Het middel verliest daarnaast m.i. te zeer uit het oog dat niet alleen de Staat, doch alle betrokkenen zich er voor dienen in te spannen dat de omgangsregeling tot stand kan komen. Dit kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit Glaser tegen het Verenigd Koninkrijk, waarin het EHRM onder meer het volgende heeft overwogen:
"66. The obligation of the national authorities to take measures to facilitate contact by a non-custodial parent with children after divorce is not, however, absolute (mutatis mutandis, Hokkanen judgment cited above, p. 22, § 58). The establishment of contact may not be able to take place immediately and may require preparatory or phased measures. The co-operation and understanding of all concerned will always be an important ingredient. While national authorities must do their utmost to facilitate such co-operation, any obligation to apply coercion in this area must be limited since the interests as well as the rights and freedoms of all concerned must be taken into account, and more particularly the best interests of the child and his or her rights under Article 8 of the Convention. Where contacts with the parent might appear to threaten those interests or interfere with those rights, it is for the national authorities to strike a fair balance between them (see Hokkanen v. Finland cited above, § 58; Olsson v. Sweden (No. 2), cited above, pp. 35-36, § 90). The key consideration is whether those authorities have taken all necessary steps to facilitate contact as can reasonably be demanded in the special circumstances of each case (mutatis mutandis, Hokkanen v. Finland, cited above, § 58). Other important factors in proceedings concerning children are that time takes on a particular significance as there is always a danger that any procedural delay will result in the de facto determination of the issue before the court (H. v. the United Kingdom judgment of 8 July 1987, Series A no. 120, pp. 63-64, §§ 89-90), and that the decision-making procedure provides requisite protection of parental interests (W. v. the United Kingdom judgment of 8 July 1987, Series A n° 121, pp. 28-29, §§ 62-64).
70(...) It is the widespread practice throughout Council of Europe States for the plaintiffs or claimants in civil proceedings to bear substantial responsibility for their conduct and direction. It is, after all, their own rights and obligations which are at stake in the proceedings and their active participation can hardly be dispensed with in the normal course of events."(14).
2.15 In haar noot onder de hiervoor vermelde beschikking van de Hoge Raad van 29 juni 2001, NJ 2001, 598, wijst Wortmann er op dat de verantwoordelijkheid voor de effectuering van een omgangsregeling niet op de Staat alleen rust, en dat het initiatief blijft berusten bij de belanghebbenden, nu het gaat om de effectuering van hun rechten en plichten.
Volgens Asser-De Boer heeft de Raad wel bemoeienis met omgangsperikelen, maar uitsluitend in het voortraject tot aan de procedure (bemiddeling) en in de procedure (advisering) en heeft de rechter op grond van de hiervoor vermelde beschikking van de Hoge Raad van 29 juni 2001 niet de bevoegdheid de Raad met begeleiding van een omgangsregeling, al dan niet in een omgangshuis, te belasten(15).
2.16 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 allereerst geoordeeld dat omgang zonder begeleiding in strijd is met zwaarwegende belangen van [de zoon]. Inzet van het verzoek in eerste aanleg evenals van het verzoek in hoger beroep was een omgangsregeling, niet begeleide omgang. Onjuist is dan ook de veronderstelling van het middel dat het hof "tot afwijzing van de verzochte (curs. W-vG) omgangsregeling is gekomen"(16).
Dat het hof omgang zonder begeleiding in strijd met de zwaarwegende belangen van [de zoon] acht, wordt in cassatie niet bestreden.
2.17 Het hof heeft bij dit oordeel de volgende omstandigheden in zijn beschouwing betrokken:
- de terughoudende medewerking die de moeder aanvankelijk heeft verleend aan de begeleide omgang, welke reserve samenhing met het door haar als gewelddadig gekenschetste verleden van de vader;
- het abrupte einde van de omgangsregeling in 2004 door de detentie van de vader;
- het dientengevolge beëindigen van de medewerking van de moeder en
- het mede daardoor volledig komen te ontbreken van vertrouwen in de vader bij de moeder.
2.18 Het hof heeft aldus derhalve klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de vader het aan zichzelf te wijten heeft dat slechts een begeleide omgang kan plaatsvinden.
2.19 Vervolgens heeft het hof overwogen dat de Raad heeft meegedeeld de begeleiding van de omgang niet (meer(17)) op zich te kunnen nemen en geen alternatief te kunnen bieden. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de vertegenwoordiger van de Raad heeft meegedeeld (p. 3) dat met ingang van eind 2006 de omgangshuizen sluiten en dat de expertise van het omgangshuis nog niet is overgedragen aan een andere instantie. Met deze omstandigheid moest de rechter m.i. terecht en niet onbegrijpelijk rekening houden omdat het de uitvoerbaarheid van de begeleide omgangsregeling betreft.
2.20 Het hof heeft daarnaast - in cassatie niet bestreden - geconstateerd dat de vader geen aanbod voor een begeleide omgang heeft gedaan.
Ook deze omstandigheid mocht het hof m.i., gelet op hetgeen ik hiervoor onder 2.14-2.16 heb opgemerkt, in zijn oordeel betrekken. Het geeft daarnaast niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof een en ander van doorslaggevende betekenis achtte. De vader kon gezien het feit dat hij vanwege zijn eigen gedrag niet anders dan tot begeleide omgang kon worden toegelaten, niet het initiatief om tot een dergelijke omgang te komen volledig aan de Raad of aan de rechter overlaten. Ook als er van moet worden uitgegaan dat de desbetreffende mededeling van de Raad ter zitting van het hof als een complete verrassing kwam, dan had het nog op de weg van de vader gelegen ter zitting een aanbod te doen of op aanhouding van de behandeling voor het onderzoeken van een dergelijk aanbod, aan te dringen(18).
2.21 M.i. faalt het middel mitsdien en zal ik tot verwerping van het cassatieberoep
concluderen.
Ik wijs echter op het volgende.
2.22 Aan een rechtsmiddel tegen een beschikking, waarin een voorlopige omgangsregeling is vastgesteld, komt het belang te ontvallen, indien ten tijde van de behandeling van het hoger beroep of het cassatieberoep de periode waarvoor de voorlopige omgangsregeling is vastgesteld, reeds is verstreken(19). Om dezelfde reden bestaat er geen belang bij het rechtsmiddel dat wordt aangewend tegen bijvoorbeeld een beschikking tot ondertoezichtstelling of uithuisplaatsing die ten tijde van de beoordeling van het rechtsmiddel inmiddels is uitgewerkt(20). Deze gevallen hebben, zoals mijn ambtgenoot Langemeijer eerder reeds opmerkte, met elkaar gemeen dat het resultaat dat de betrokkene met vernietiging van de bestreden beschikking beoogt reeds is ingetreden, namelijk de beëindiging van de gewraakte maatregel, zodat een eventuele vernietiging van de bestreden beschikking niet tot een gunstiger resultaat voor de betrokkene leidt dan van rechtswege reeds voortvloeit uit het verstrijken van de geldigheidsduur(21).
2.23 In deze zaak duurt de periode gedurende welke de vader door het hof de omgang met zijn zoon is ontzegd voort tot 1 november 2007. Deze ontzegging is (naar alle waarschijnlijkheid) reeds geëindigd tegen de tijd dat Uw Hoge Raad op dit cassatieberoep een beschikking kan wijzen. In dat geval adviseer ik de vader in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping, met inachtneming van hetgeen onder 2.23 is opgemerkt.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de bestreden beschikking van het hof Arnhem van 3 oktober 2006, rov. 3.1 t/m 3.6, alsmede de beschikking van de rechtbank Zwolle van 24 oktober 2003.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 28 december 2006 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. Het dossier is gecompleteerd op 4 april 2007 door toezending door de cassatieadvocaat van de vader van het proces-verbaal van de zitting van het hof. Er is niet om spoed verzocht.
3 Kamerstukken II, 1984-1985, 18 964, nr. 3, p. 6 en 11.
4 Zie bijvoorbeeld HR 8 december 2000, NJ 2001, 648 m.nt. JdB.
5 Art. 1:377a lid 1 t/m 3 BW is goeddeels ontleend aan art. 161a (oud), dat overigens slechts zag op omgang na scheiding.
6 Kamerstukken II, 1984-1985, 18 964, nrs. 1-3, p. 9.
7 HR 8 december 2001, NJ 2001, 648 m.nt. JdB, rov. 3.5.
8 Kamerstukken II, 1984-1985, 18 964, nr.3, p. 6, 8.
9 Kamerstukken II, 1984-1985, 18 964, nr. 3, p. 7, 8.
10 Kamerstukken II, 1986-1987, 18 964, nr. 6, p. 16. Zie ook HR 25 juni 1982, NJ 1982, 562 m.nt EAA, waarin de Hoge Raad heeft overwogen (rov. 3.1) dat bij het treffen van een regeling als bedoeld in art. 161 lid 5 inzake de omgang tussen het kind en de niet met het gezag over het kind belaste ouder van Boek 1 BW rekening moet worden gehouden zowel met de belangen van het kind en van beide ouders als met de rechten die voor ieder van hen voortvloeien uit het recht op eerbiediging van het gezinsleven en het prive-leven op grond van art. 8 EVRM.
11 Dit heeft het EHRM onder meer op 13 juni 1979 uitgemaakt in Marckx tegen België (6833/74, par. 31). Weliswaar had deze uitspraak betrekking op bescherming van familieleven maar de positieve verplichting geldt ook voor de andere krachtens art. 8 lid 1 EVRM te respecteren rechten.
12 EHRM 18 december 1986, 9697/82 (Johnston en anderen tegen Ireland) en bijvoorbeeld ook EHRM 28 mei 1985, nr. 9214/80; 9473/81; 9474/81, Abdulaziz, Cabales en Balkandali tegen het Verenigd Koninkrijk.
13 Kamerstukken II, 1984-1985, 18 964, nr. 3, p. 11.
14 EHRM 19 september 2000, appl. Nr. 32346/96.
15 Asser-De Boer, 2006, nr. 1012.
16 Cassatieverzoekschrift, p. 4, tweede alinea.
17 Uit het door de Raad op 16 maart 2004 uitgebrachte rapport blijkt dat er in 2004 vier door de Raad begeleide proefcontacten zijn geweest tussen de vader en [de zoon]. De bij beschikking van de rechtbank van 19 mei 2004 bepaalde voorlopige, begeleide, omgangsregeling heeft geen doorgang kunnen vinden door de detentie van de vader, zie de brief van de Raad van 6 augustus 2004 aan de rechtbank.
18 De vader heeft ook niet gereageerd op de tijdens de zitting van het hof door de vertegenwoordiger van de Raad gedane suggestie van contact via e-mail of MSN.
19 Vaste rechtspraak, zie bijv. HR 14 februari 2003, JOL 2003, 93, rov. 3.4.
20 Zie bijv. HR 20 januari 1995, NJ 1995, 273 en HR 28 april 2006, RvdW 2006, 457
21 Conclusie vóór HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271.