Conclusie
Rolnummer: C06/205HR
Mr. Wuisman
rolzitting: 28 september 2007
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaten: Mrs. D.M. de Knijff en R.L. Bakels,
tegen
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
verweerders in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Aan rov. 1 van het vonnis d.d. 22 september 2004 van de rechtbank Assen zijn de navolgende, in appel niet bestreden feiten ontleend:
(i) Op basis van een daartoe gesloten koopovereenkomst, leveren verweerders in cassatie (hierna: [verweerder]) op 31 januari 2002 aan eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) een perceel grond met een daarop staande opstal (schuur/stal van een boerderij). [Eiseres] had het perceel gekocht voor het ontwikkelen van een project, te weten de bouw en verkoop van een dubbele woning.
(ii) In de transportakte((1)) is onder meer de volgende regeling opgenomen:
"BODEMVERONTREINIGING/ONDERGRONDSE TANKS
Artikel 6
1. Voorzover aan verkoper bekend zijn er geen feiten die er op wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in deze akte onder de aanhef "Levering" omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het verkochte, danwel tot het nemen van andere maatregelen.
2. Door en voor rekening van koper heeft een bodemonderzoek plaatsgevonden. Uit de resultaten van dit onderzoek is niet gebleken dat het verkochte een verontreiniging bevat die het door koper voorgenomen gebruik in de weg staat.
3. Het risico dat achteraf blijkt dat nog niet ten tijde van de overdracht gesignaleerde verontreiniging in het verkochte aanwezig is, welke gezien het aan beide partijen bekende gebruik van het verkochte redelijkerwijs niet voor koper aanvaardbaar is, is voor rekening van de koper."
(iii) Bij de sloop van de opstal is het slopersbedrijf bij het verwijderen van de vloer op asbesthoudend materiaal gestuit. Een daarop volgend onderzoek heeft uitgewezen dat op een deel van het perceel sprake is van ernstige verontreiniging en dat dit deel direct dient te worden gesaneerd.
1.2 [Eiseres] heeft bij dagvaarding d.d. 24 december 2003 tegen [verweerder] een procedure bij de rechtbank Assen aanhangig gemaakt en gevorderd, kort gezegd, laatstgenoemde te veroordelen tot een bedrag van € 117.364,67. Aan deze vordering legt [eiseres] onder 4, 5 en 8 van de dagvaarding het volgende ten grondslag:
4. In april 2002 moesten de sloopwerkzaamheden van de voormalige ligboxenstal op het gekochte worden gestaakt omdat een aanzienlijke asbestverontreiniging (stukken asbestcement golfplaat) onder de betonafdekking van de vloer en de mestkelders werd aangetroffen. Voorts bleek dat de mestputten onder de gesloopte stal in het verleden niet waren leeggezogen en gedempt met schoon zand. De kelders waren vrijwel geheel gevuld met mest vermengd met afval en asbesthoudend puin. Hierop was 50 centimeter zand aangebracht met daar bovenop een tegel.
5. Om het gekochte geschikt te kunnen maken voor woningbouw was [eiseres] genoodzaakt het perceel alsnog te saneren. De kosten hiervan incl. onderzoekskosten bedroegen EUR 117.364,67 en zijn door [eiseres] voldaan. (...).
8. [Verweerders] hebben de hun bekende (asbest)verontreiniging aan [eiseres] verzwegen terwijl zij terzake een mededelingsplicht hadden. Het gevolg hiervan is dat er een perceel grond met opstallen is geleverd dat niet aan de overeenkomst beantwoordt waardoor [verweerders] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst. (...).
1.3 [Verweerder] bestrijdt de vordering van [eiseres]. Hij ontkent bekend te zijn geweest met de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal onder of in de vloer van de ligboxenstal, zodat hij daarover ook geen mededeling heeft kunnen doen. Bovendien heeft [eiseres] een verkennend bodemonderzoek laten uitvoeren, waarmee de aanwezigheid van asbest had kunnen worden ontdekt. Kennelijk is dat onderzoek niet goed uitgevoerd. Gelet op lid 3 van artikel 6 in Pro de transportakte komt dat voor haar risico. [Verweerder] erkent dat de mestkelders met bouwafval van een verbouwing van een woning en met grond zijn dichtgegooid, maar ontkent dat zich daarin asbesthoudende materialen hebben bevonden. Hij betwist verder de gestelde omvang van de schade.((2))
[Eiseres] voert tegen het beroep van [verweerder] op artikel 6 lid 3 uit Pro de transportakte aan dat dit beroep, gelet op het verzwijgen van de verontreinigingen, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid((3)).
1.4 Bij vonnis d.d. 22 september 2004 wijst de rechtbank Assen de vordering van [eiseres] af. De rechtbank gaat uit van de aanwezigheid van asbest in en onder de grond van de schuur en van de noodzaak om om die reden de bodem te saneren (rov. 4.1). Ingevolge lid 3 van artikel 6 uit Pro de transportakte komt een en ander voor risico van [eiseres] en kan deze zich niet met vrucht op het standpunt stellen dat het gekochte niet beantwoordt aan het overeengekomene. Dat ligt anders, indien artikel 6, lid 3 tussen partijen geen toepassing kan vinden (rov. 4.4). Dat is echter niet het geval. Ook indien [verweerder] een plicht zou hebben gehad om [eiseres] van de (mogelijkheid van) aanwezigheid van bodemverontreiniging in kennis te stellen en hij die plicht heeft geschonden, dan doet die schending het beroep van [verweerder] op artikel 6, lid 3 niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het risico was niet bijzonder bij een woningbouwproject op en in een ondergrond met een opstal, die kennelijk en voor [eiseres] kenbaar was vervaardigd met gebruik van asbesthoudend materiaal (rov. 4.5 t/m 4.8).
1.5 [Eiseres] komt van het vonnis in appel bij het hof Leeuwarden. Zij wijzigt in een aantal opzichten de onderbouwing van haar vordering.
Omtrent de asbest in en onder de betonvloer merkt [eiseres] op dat deze verontreiniging, anders dan zij eerst dacht, wellicht niet op het conto van [verweerder] kan worden geschreven; naar zeggen van [verweerder] is de vloer van de schuur en de met asbest vermengde laag puin daaronder door zijn rechtsvoorganger aangebracht; het is niet uitgesloten dat [verweerder] in feitelijke zin geen kennis van de met asbest vermengde puinlaag onder de betonnen vloer droeg (m.v.gr., sub 2.5; Pleitnotities Mr. Roessingh, sub 3.2). [Eiseres] benadrukt nu dat [verweerder] niet heeft meegedeeld dat de melding van de aanwezigheid van asbest in de schuur in de transportakte, waarmee hij de schuur in 1997 in eigendom kreeg overgedragen, zich niet beperkte tot asbest in de dakbeplating((4)), en dat [verweerder] vanwege die melding op de hoogte was van een algemener verhoogd verontreinigingsrisico in de schuur (m.v.gr., sub 2.2.1; Pleitnotities Mr. Roessingh, sub 3.2). Zij handhaaft de stelling dat [verweerder] het - door hem niet betwiste - vullen van de niet eerst leeggezogen gierkelders met bouwafval van zijn woning niet heeft gemeld (m.v.gr., sub 2.2.1). Bij pleidooi wordt over dat vullen van de gierkelders met bouwafval zonder dat eerst de daarin nog aanwezige gier was verwijderd, nog opgemerkt: "De vraag of in dat bouwafval al dan niet asbest zat, is niet relevant, omdat [verweerder] c.s. zonder meer hadden behoren te melden dat zij bouwafval in de gierputten hebben gestort. Voorzover gier en bouwafval op zich niet als verontreinigingen zouden kunnen worden aangemerkt, dan vormt de combinatie door de vermenging van beiden wel degelijk een ernstige verontreiniging" (Pleitnotities Mr. Roessingh, sub 3.1, slot).
In verband met de kosten van het opruimen van de verontreinigingen wordt gesteld dat deze op 25 april 2002 werden geschat op € 14.000,- exclusief BTW voor de verwijdering van het asbest en op € 60.000,- exclusief BTW voor het opruimen van het met gier vermengde bouwafval in de gierkelders, en dat in juni 2002 voor de saneringswerkzaamheden een offerte van € 97.000,- exclusief BTW is uitgebracht (m.v.gr., sub 2.4).
Had [verweerder] van de ruimere asbestmelding in de transportakte van 1997 en het volstorten van de gierkelders mededeling gedaan, dan had, zo betoogt [eiseres], het in haar opdracht verrichte verkennend bodemonderzoek veel gerichter kunnen zijn uitgevoerd en had [eiseres] zich een beter en correcter oordeel kunnen vormen over de risico's en de aanvaardbaarheid daarvan voor haar (m.v.gr., sub 3.2.3; Pleitnotities Mr. Roessingh, sub 2 en 3.2).
Ten aanzien van artikel 6 uit Pro de transportakte blijft [eiseres] in appel het verweer voeren dat het beroep van [verweerder] op lid 3 vanwege het verzaken van diens mededelingsplicht jegens [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (m.v.gr., vooral sub 3.8 t/m 3.8.5). Dat verweer kent [eiseres] in appel een subsidiaire plaats toe. In verband met artikel 6 voert Pro [eiseres] alsnog als primair verweer, kort samengevat, dat het zich verwezenlijkte risico niet onder het bereik van lid 3 van artikel 6 valt Pro. Lid 3 geldt nl. niet voor risico's waarvan [eiseres] zich geen (goed) beeld heeft kunnen vormen wegens de verzaking door [verweerder] van de in lid 1 genoemde mededelingsplicht en, als gevolg daarvan, het onvoldoende bodemonderzoek (m.v.gr., sub 3.4 t/m 3.4.4; Pleitnota Mr. Roessingh, sub 3.3, tweede alinea).((5)) Van het primaire verweer is ook de strekking dat [verweerder] zich ter afwering van de vorderingen van [eiseres] niet met succes op lid 3 van artikel 6 van Pro de transportakte kan beroepen.
In verband met de gewijzigde opstelling in appel herformuleert [eiseres] ook het petitum.
1.6 Nadat [verweerder] in een memorie van antwoord de grieven van [eiseres] heeft bestreden en beide partijen hun zaak nog voor het hof hebben doen bepleiten, spreekt het hof op 12 april 2006 zijn arrest uit. Ook het hof acht het door [eiseres] gevorderde niet toewijsbaar. Lid 3 van artikel 6 uit Pro de transportakte staat in beginsel aan toewijzing van het gevorderde in de weg, maar er kan tot een andere uitkomst worden gekomen indien het artikellid vanwege de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing dient te blijven (rov. 12). De grond waarop [eiseres] dat bepleit, te weten dat [verweerder] zijn plicht om mee te delen wat hij omtrent de verontreiniging wist of behoorde te weten heeft geschonden, gaat echter niet op. Die mededelingsplicht geldt om de in rov. 15 vermelde redenen enkel voor wetenschap omtrent de (mogelijkheid van) verontreiniging met asbest. Dat [verweerder] wetenschap had van de aanwezigheid van asbest op een andere plaats dan bij het dak, acht het hof niet aangetoond (rov. 16 en 17). Bijgevolg kan het beroep van [verweerder] op toepassing van artikel 6, lid 3 van de transportakte niet wegens strijd met de eisen va de redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar worden bestempeld (rov. 18). Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.
1.7 Op 12 juli 2006 - dus tijdig - stelt [eiseres] cassatieberoep tegen het arrest van het hof in. Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt in cassatie nog doen toelichten door Mr. R.L. Bakels.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Er is een uit twee onderdelen opgebouwd cassatiemiddel voorgedragen.
onderdeel 1
2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 15, waarin het hof aangeeft dat en waarom de mededelingsplicht, die [verweerder] volgens [eiseres] heeft geschonden, zich niet mede uitstrekt tot de aanwezigheid van al dan niet met gierresten vermengd puin in de gierkelders. Eerst wordt in de inleiding van het onderdeel een aantal stellingen opgesomd, waarvan gezegd wordt dat deze door het hof zijn verworpen. Dan volgen vier klachten ter bestrijding van de verwerping van de stellingen.
2.3 In subonderdeel 1.1. wordt erover geklaagd dat het hof met de verwerping van de stellingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Dat buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden bestaat volgens dit subonderdeel hieruit dat het hof het met mest vermengde puinafval in de gierputten/kelders niet als verontreiniging heeft opgevat, terwijl dat, gelet op de feiten en omstandigheden die door [verweerder] zijn erkend of niet betwist, als tussen partijen vaststaand had moeten worden beschouwd.
2.3.1 In rov. 15 merkt het hof in verband met het met mest vermengde puin op dat het hof niet van feiten en omstandigheden is gebleken die aanleiding zouden kunnen geven om te oordelen dat met name de aanwezigheid van puin in de gierkelders, al dan niet vermengd met restanten gier, een zodanige bodemverontreiniging opleverde dat daarmee sprake is van een wezenlijke belemmering van het door [eiseres] beoogde gebruik van het perceel, te weten het aldaar bouwen van woningen na sloop van de aanwezige opstallen.
Het hof oordeelt hier niet dat de aanwezigheid in de gierkelders van met mest vermengd puin geen bodemverontreiniging oplevert, maar wel dat die bodemverontreiniging niet zodanig was dat zij een wezenlijke belemmering van het door [eiseres] beoogde gebruik van het perceel opleverde. Alleen voor een zodanige bodemverontreiniging gold naar het kennelijke oordeel van het hof een mededelingsplicht van [verweerder] jegens [eiseres]. De klacht in subonderdeel 1.1 mist derhalve feitelijke grondslag.
2.4 De klacht in subonderdeel 1.2 stoelt op de veronderstelling dat het hof ervan is uitgegaan dat de grondslag van de vordering van [eiseres] is beperkt tot de saneringskosten van de asbestverontreiniging. Tot het aanvaarden van die veronderstelling geeft rov. 15 geen aanleiding. Met name het feit dat het hof uitdrukkelijk een beschouwing wijdt aan de bodemverontreiniging voor zover die bestaat uit het met mest vermengde bouwafval in de gierputten/kelders, wijst op het tegendeel. Ook de klacht in subonderdeel 1.2 mist derhalve feitelijke grondslag.
2.5 Het oordeel van het hof dat de aanwezigheid van puin in de gierkelders, al dan niet vermengd met restanten gier, geen zodanige bodemverontreiniging opleverde dat daarmee sprake was van een wezenlijke belemmering van het gebruik van het gekochte perceel door [eiseres] als bouwgrond voor de bouw van woningen, wordt in subonderdeel 1.3 als onbegrijpelijk bestreden. Ter adstructie van de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof wordt gewezen op stellingen van [eiseres] omtrent de kosten van verwijdering van het puin (€ 60.000,-), mede in vergelijking met die van de verwijdering van het asbest (€ 15.000,-).
2.5.1Met zijn oordeel dat het met restanten van gier vermengd puin geen wezenlijke belemmering opleverde voor het gebruik van het perceel als bouwgrond, wil het hof, naar het voorkomt, aangeven dat het puin, ook indien vermengd met restanten gier, voor [eiseres] niet, zoals de aanwezigheid van asbest, een bijzonder probleem heeft moeten opleveren voor het realiseren van haar bouwplannen. Bij de sloop van de kelders zelf zou er ook puin zijn ontstaan dat afgevoerd diende te worden. Naar aanleiding van de mededeling bij pleidooi dat de kelders niet alleen slechts 1 meter diep waren maar ook nog voor de helft met zand waren gevuld, heeft het hof aangenomen en bij gebreke van verdere informatie van de kant van [eiseres] ook kunnen aannemen dat het gestorte bouwafval niet een bijzonder grote hoeveelheid kan zijn geweest. Het hof spreekt in rov. 15 van een "beperkte hoeveelheid (extra) puin". In de Pleitnotities van Mr. Roessingh in appel wordt wel opgemerkt dat de combinatie van bouwafval en restanten gier een ernstige verontreiniging vormde, maar die bewering is geheel niet nader toegelicht. Zo is niet aangegeven dat het puin nu slechts met bijzondere veiligheidsmaatregelen kon worden opgepakt, vervoerd en opgeslagen, zoals - naar algemeen bekend is - wel het geval is bij het opruimen van asbestverontreiniging. Het hof hoefde aan die bewering dan ook niet echt betekenis toe te kennen. Hetzelfde geldt voor de stellingen omtrent de kosten van verwijdering van de verontreinigingen. De door [eiseres] genoemde bedragen van € 60.000,- en € 15.000,- betreffen ramingen in april 2002 tijdens gesprekken na de ontdekking van asbest bij het uitvoeren van de sloopwerkzaamheden; zie productie 13 bij de memorie van grieven. Het is allerminst onaannemelijk dat bij de raming van het bedrag van € 60.000,- ook met de aanwezigheid van asbest in de kelders rekening is gehouden. Hierop wijst dat in de offerte van 13 juni 2002 (productie 14 bij de memorie van grieven), waarin zonder verdere uitsplitsing een bedrag van € 97.000,- exclusief BTW als aanneemsom wordt genoemd, als grondslag voor de bepaling van de prijs mede wordt vermeld dat de werkzaamheden onder asbestcondities worden uitgevoerd en dat als tot de werkzaamheden behorend worden vermeld het zeven van een pakket grond vermengd met asbest van ca. 1.00 meter dik en het afvoeren en storten van het zeefresidu.
2.5.2 Gezien het bovenstaande, treft subonderdeel 1.3 geen doel.
2.6 In subonderdeel 1.4 wordt nog met een motiveringsklacht opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 15, dat [eiseres] niet een vordering heeft ingesteld toegesneden op de schade bestaande uit kosten van afvoer van de beperkte hoeveelheid (extra) puin. In dat verband wordt gewezen op de vordering aan het slot van de memorie van grieven om [verweerder] te veroordelen tot voldoening van een bedrag van € 93.891,74.
2.6.1 De klacht strandt hierop dat het hof ten aanzien van het aan het slot van de memorie van grieven gevorderde bedrag van € 93.891,74 kennelijk niet heeft willen aannemen, dat dat bedrag heeft te maken met kosten die niet aan de verwijdering van asbest zijn gerelateerd. Gelet op de hiervoor in 2.5.1 genoemde offerte, is dat niet onbegrijpelijk.
onderdeel 2
2.7 In onderdeel 2 wordt erover geklaagd, kort gezegd, dat het hof aan het primaire verweer van [eiseres] in appel voorbij is gegaan dan wel dat het hof dat verweer niet voldoende gemotiveerd heeft verworpen door geen inzicht te geven in de bij die verwerping gevolgde gedachtengang.
2.8 Het hof rept in de tussenzin van de eerste volzin van rov. 12 van een ondubbelzinnige inhoud van artikel 6 lid 3 van Pro de transportakte. Of het hof daarmee beoogd heeft te responderen op het primaire verweer van [eiseres] in appel ter zake de niet-toepasselijkheid van dat artikellid valt echter niet, althans niet met voldoende zekerheid, uit die tussenzin af te leiden. Heeft het hof beoogd het verweer te verwerpen, dan valt uit die tussenzin evenmin af te leiden waarom het hof het verweer niet doeltreffend acht. De klachten in onderdeel 2 zijn derhalve op zichzelf terecht opgevoerd.
2.9 Niettemin treffen de klachten bij gebrek aan belang geen doel. Ook het primaire verweer gaat ervan uit dat [verweerder] jegens [eiseres] de verplichting had om laatstgenoemde in kennis te stellen van de verontreiniging, ook voor zover deze heeft bestaan uit het met restanten van gier vermengde puin in de gierkelders. Het hof heeft echter geoordeeld dat die verplichting niet bij [verweerder] heeft bestaan. Hierboven bij de bespreking van onderdeel 1 is uiteengezet dat en waarom de tegen dat oordeel gerichte klachten geen doel treffen. Daarmee is gegeven dat het primaire verweer op een onjuist uitgangspunt stoelt en dus niet ertoe kan leiden dat aan artikel 6 lid 3 van Pro de transportakte geen toepassing wordt gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Productie 3 bij de 'Akte in het geding brengen stukken' in eerste aanleg.
2. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, met name sub 4 en 6 t/m 11.
3. Zie de dagvaarding in eerste aanleg, onder 10.
4. Zie productie 8 bij de 'Akte in het geding brengen stukken in eerste aanleg', blz. 2: "aan koper is bekend dat in het verkochte asbest is verwerkt, met name in de dakbeplating van de bedrijfsruimte."
5. In het kader van grief 3 doet [eiseres] ook nog een beroep op een buitengerechtelijke vernietiging van lid 3 wegens dwaling. Omdat deze kwestie in cassatie geen rol meer speelt, blijft zij hier verder buiten bespreking.