Conclusie
Rek.nr. R07/042HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 12 okt. 2007
conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak, waarin wijziging van het gezag over een minderjarig kind wordt verzocht, gaat het in cassatie om de vraag welk recht naar Nederlands internationaal privaatrecht op het verzoek van toepassing is.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van de beschikking van het hof).
(i) De partijen in deze procedure, hierna: de vader en de moeder, zijn op 1 december 1997 naar Egyptisch recht met elkaar gehuwd.
(ii) Uit hun huwelijk is geboren [het kind], hierna: [het kind], op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats].
(iii) Het huwelijk is op 19 augustus 2001 ontbonden.
(iv) De vader oefent het ouderlijk gezag uit over [het kind].
(v) [Het kind] verblijft bij de moeder, die naar Egyptisch recht het verzorgingsrecht (hadanah) over [het kind] heeft.
3. De moeder heeft op 13 augustus 2004 ter griffie van de rechtbank Utrecht een verzoekschrift ingediend dat ertoe strekt dat de rechtbank zal bepalen dat de moeder voortaan alleen wordt belast met het ouderlijk gezag over [het kind].
4. Nadat de vader verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij beschikking van 15 februari 2006 het verzoek van de moeder toegewezen.
5. De vader is tegen de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij beschikking van 30 november 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Ten aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht op het verzoek van de moeder overwoog het hof (r.o. 4.5):
"Het hof stelt voorop dat de stelling van de vader dat in deze gezagskwestie Egyptisch recht van toepassing is nu zowel [het kind] als zijn vader de Egyptische nationaliteit bezitten, geen steun vindt in het recht. Nu [het kind] zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft is Nederlands recht van toepassing."
6. De vader is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht de vader niet te ontvangen in zijn verzoekschrift tot cassatie althans dat ongegrond te verklaren.
7. Het middel keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat Nederlands recht van toepassing is op het verzoek van de moeder. Het middel betoogt dat dit oordeel in strijd is met het Nederlands internationaal privaatrecht, met art. 3 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 en met de Verordening nr. 2201/2003 (Brussel II bis) en dat het hof ten onrechte het Egyptische recht niet heeft toegepast. Het middel beroept zich in dit verband op het feit dat partijen en [het kind] de Egyptische nationaliteit hebben en dat de moeder [het kind] in 2002 vanuit Egypte heeft ontvoerd en in Nederland is gaan wonen.
8. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
9. Voor zover het middel stelt dat het oordeel van het hof in strijd is met de Brussel IIbis-Verordening (Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003, Pb EG 2003 L 338), is deze stelling ongegrond. De verordening heeft niet betrekking op de vraag naar het toepasselijke recht op gezagsvoorziening over minderjarigen, doch heeft slechts betrekking op de vraag naar de bevoegdheid (hoofdstuk II) en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen (hoofdstuk III) in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid. Het conflictenrecht valt buiten het materiële toepassingsgebied van de verordening. Zie Kluwers Personen- en familierecht, Titel 1.14, ipr, aant. 0, (Th.M. de Boer); L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 8e dr. 2005, nr. 128.
10. Voor zover het middel wil betogen dat het oordeel van het hof in strijd is met art. 3 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101), faalt het eveneens. Het verdrag is zowel materieel (art. 1) als formeel (art. 13) van toepassing op de vraag welk recht van toepassing is op het verzoek van de moeder. Ingevolge art. 2 jo Pro. art. 1 van Pro het verdrag past de Nederlandse rechter zijn interne recht toe op het verzoek, nu [het kind], naar het hof onbestreden in cassatie heeft vastgesteld, in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. Art. 3 van Pro het verdrag, dat bepaalt dat een gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de staat waarvan de minderjarige onderdaan is, in alle verdragsstaten wordt erkend, doet, anders dan het middel kennelijk wil betogen, hieraan niet af. Aan art. 3 dient Pro immers de betekenis te worden toegekend van een erkenningsregel, die gericht is op de continuïteit van de gezagsverhouding, doch die er niet aan in de weg staat dat de rechterlijke en administratieve autoriteiten van de staat waar een minderjarige zijn gewoon verblijf heeft, de in hun interne wet voorkomende maatregelen nemen die ter bescherming van de minderjarige noodzakelijk zijn. Zie HR 1 juli 1982, NJ 1983, 201 nt. JCS en EAA. Daaronder valt ook een voorziening in het gezag. Zie HR 18 november 1983, NJ 1984, 343. Zie voorts Kluwers Personen- en familierecht, Titel 1.14, ipr, aant. 22 en 23 (I.S. Joppe) en Strikwerda, a.w., nr. 129.
11. Voor zover het middel met de stelling dat [het kind] in 2002 door de moeder vanuit Egypte is ontvoerd, wil betogen dat [het kind] rechtens zijn gewone verblijfplaats in Egypte heeft behouden en niet geacht kan worden zijn gewone verblijfplaats in Nederland te hebben, kan het geen doel treffen. Nog daargelaten dat de stelling geen feitelijke grondslag vindt in de bestreden beslissing of de gedingstukken (uit het proces-verbaal dat is opgemaakt van de behandeling in hoger beroep blijkt - zie blz. 2 - dat namens de man is verklaard dat hij zijn verweer met betrekking tot de gewone verblijfplaats van [het kind] heeft laten varen), blijkt uit de gedingstukken niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat in de gestelde ontvoering niet is berust en dat acties zijn ondernomen om de terugkeer van [het kind] naar Egypte te bewerkstelligen die nog uitzicht bieden op herstel van de oude toestand. Vgl. HR 1 oktober 1999, NJ 2001, 213 nt. ThMdB. Zie voorts Kluwers Personen- en familierecht, Titel 1.14, ipr, aant. 14 (I.S. Joppe) en Strikwerda, a.w., nr. 129.
12. Voor zover het middel als zelfstandige klacht aanvoert dat het oordeel van het hof (ook verder) in strijd is met het Nederlandse internationaal privaatrecht, voldoet het niet aan de ingevolge art. 426a lid 2 Rv aan een cassatiemiddel te stellen eisen, nu het middel niet aangeeft in welk opzicht en waarom het oordeel van het hof in strijd is met het Nederlandse internationaal privaatrecht.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,