Conclusie
Rolnr. C06/325HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 29 febr. 2008
conclusie inzake
Magnus Management Consultants B.V.
tegen
Octopus Computer Management Ltd.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag welke rechtsgevolgen verbonden dienen te worden aan het feit dat bij het betekenen van een appeldagvaarding aan een geïntimeerde die gevestigd is in een EU-lidstaat waar de EG-Betekeningsverordening (Verordening (EG) nr. 1348/2000, PbEG 2000 L 160, hierna: Betekeningsverordening) van toepassing is, niet de voorschriften van deze verordening en van art. 56 Rv Pro in acht zijn genomen, doch is volstaan met een betekening van de appeldagvaarding op de voet van art. 63 Rv Pro aan het kantoor van de procureur van de geïntimeerde in de vorige instantie, terwijl de geïntimeerde in het geding in hoger beroep wel is verschenen en inhoudelijk verweer heeft gevoerd.
2. In de rechtspraak wordt deze vraag verschillend beantwoord. In sommige uitspraken, waaronder de thans bestreden uitspraak (gepubliceerd in JBPr 2006, 86 met noot van M. Freudenthal) is geoordeeld dat de appellant in zijn hoger beroep niet kan worden ontvangen. Zie Hof Amsterdam 25 maart 2004, JBPr 2004, 55 nt. G.S.C.M. van Roeyen; Hof Amsterdam 21 juli 2005, NIPR 2006, 36; Hof Amsterdam 29 december 2005 NIPR, 2006, 131. In andere uitspraken is geoordeeld dat appellant in zijn hoger beroep wèl kan worden ontvangen. Zie Hof Amsterdam 2 december 2004, NJF 2005, 83; Hof Amsterdam 6 oktober 2005, NIPR 2006, 40; Hof Amsterdam 29 juni 2006, NJF 2006, 473. Zie ook Hof 's-Gravenhage 31 januari 2006, JBPr 2006, 46 nt. G.S.C.M. van Roeyen. Zie over deze rechtspraak J.P. Eckoldt, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht, 2006, blz. 186-190; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, TCR 2007, blz. 35; P. de Meij, TCR 2007, blz. 62-63; B. Sujecki, NIPR 2007, blz. 235-237.
3. Opmerking verdient dat onder de nieuwe, op 13 november 2007 vastgestelde EG-Betekeningsverordening (Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007 L 324), die met ingang van 13 november 2008 van toepassing zal zijn en de huidige Betekeningsverordening zal vervangen, de kwestie wellicht niet meer speelt. In de considerans bij de nieuwe verordening wordt onder (8) uitdrukkelijk aangegeven dat de verordening "niet van toepassing (is) op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij". Aannemelijk lijkt dat hiermee de betekening op de voet van art. 63 Rv Pro buiten het toepassingsgebied van de nieuwe verordening is gesteld en dat met deze betekening kan worden volstaan, ook indien degene voor wie het stuk bestemd is, woont of gevestigd is in een andere lidstaat. Vgl. P. de Meij, TCR 2007, blz. 61; B. Sujecki, NIPR 2007, blz. 239.
4. In de onderhavige zaak heeft, voor zover thans in cassatie van belang, het volgende plaatsgevonden.
(i) Thans verweerster in cassatie, hierna: Octopus, die gevestigd te Stanmore, Verenigd Koninkrijk, heeft bij exploot van 28 april 2003 thans eiseres tot cassatie, hierna: Magnus, die gevestigd is te Naarden, gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, na vermeerdering van eis, gevorderd dat Magnus wordt veroordeeld tot betaling aan Octopus van een bedrag van Euro 52.000,-, vermeerderd met rente en kosten, zulks op grond van de stelling dat Magnus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst en dat Octopus als gevolg daarvan tot genoemd bedrag schade heeft geleden.
(ii) Nadat Magnus zich had verweerd tegen de vordering van Octopus, heeft de rechtbank bij vonnis van 10 maart 2004 de vordering van Octopus toegewezen.
(iii) Bij dagvaarding van 8 juni 2004 is Magnus van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. De dagvaarding is op de voet van art. 63 Rv Pro betekend aan het kantoor van de procureur van Octopus in eerste aanleg. Betekening van de dagvaarding overeenkomstig de voorschriften van de Betekeningsverordening en van art. 56 Rv Pro heeft niet plaatsgevonden.
(iv) Octopus is in het geding in hoger beroep verschenen en heeft, nadat Magnus van memorie van grieven had gediend, bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
(v) Bij brief van 26 april 2005 heeft het hof partijen erop geattendeerd dat bij de oproeping van Octopus de voorschriften van de Betekeningsverordening en van art. 56 Rv Pro niet in acht zijn genomen.
(vi) Nadat partijen een akte hadden gewisseld en pleidooi was gehouden, hebben partijen het hof arrest gevraagd met betrekking tot de vraag of Magnus in haar hoger beroep kan worden ontvangen.
5. Bij arrest van 1 juni 2006 heeft het hof Magnus niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. De overwegingen op grond waarvan het hof tot deze beslissing is gekomen, laten zich als volgt samenvatten. Nu Octopus op de dag waarop de appeldagvaarding werd uitgebracht in het Verenigd Koninkrijk was gevestigd, zijn op de betekening de voorschriften van de Betekeningsverordening van toepassing. Volgens het stelsel van de Betekeningsverordening diende de betekening van de dagvaarding plaats te vinden in het Verenigd Koninkrijk. Dat is niet gebeurd; Magnus heeft - kennelijk op de voet van art. 63 Rv Pro - de appeldagvaarding slechts laten betekenen in Nederland, ten kantore van de procureur van Octopus in eerste aanleg (r.o. 2.1). De Betekeningsverordening bepaalt niet wat heeft te gelden indien in een situatie als de onderhavige, waarin de betekening niet heeft plaatsgevonden met inachtneming van de voorschriften van de Betekeningsverordening, maar de verweerster is verschenen en inhoudelijk verweer heeft gevoerd. Hiervoor is derhalve het nationale recht bepalend (r.o. 2.7). Uit art. 56 lid 1 Rv Pro volgt dat wanneer de Betekeningsverordening van toepassing is, betekening slechts kan plaatsvinden op de door de verordening voorgeschreven wijze (r.o. 2.8). Voorts moet op grond van HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113, worden aangenomen dat herstel als bedoeld in de artt. 121 en 122 Rv niet mogelijk is, omdat geen sprake is van een exploot met een gebrek dat zich voor herstel leent (r.o. 2.9). Magnus dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat zij de appeldagvaarding niet op de voet van art. 56 Rv Pro heeft betekend (r.o. 2.10).
6. Magnus is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. Octopus is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
7. Het middel bestaat uit tien onderdelen, waarvan onderdeel 1 een inleidend karakter heeft. De onderdelen 2 t/m 4 keren zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 2.7 - dat de Betekeningsverordening voor een geval als het onderhavige niet bepaalt wat heeft te gelden als de voorschriften van de Betekeningsverordening niet zijn gevolgd, en betogen dat de Betekeningsverordening bepaalt, althans in de regeling van de verordening besloten ligt, dat er geen gevolgen zijn verbonden aan genoemd feit indien de verweerder is verschenen. De onderdelen 5 t/m 10 hebben kennelijk een subsidiair karakter en keren zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 2.8 t/m 2.10 - dat uit art. 56 lid 1 Rv Pro volgt dat wanneer de Betekeningsverordening van toepassing is, betekening slechts kan plaatsvinden op de door de verordening voorgeschreven wijze, dat herstel als bedoeld in de artt. 121 en 122 Rv in het onderhavige geval niet mogelijk is, en dat daarom Magnus niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
8. Alvorens op de door het middel opgeworpen klachten in te gaan, sta ik kort stil bij de voorgeschiedenis van de Betekeningsverordening.
9. Toenemende onvrede in de Europese Unie met het functioneren van het Haagse Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1969, 55) heeft in de jaren negentig van de vorige eeuw stemmen doen opgaan om binnen de Europese Unie een eigen weg in te slaan en de grensoverschrijdende betekening en kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken te onderwerpen aan een sneller en eenvoudiger regime dan dat van het Haagse Betekeningsverdrag. Aanvankelijk werd die weg gezocht in een herziening van art. IV van het Protocol bij het EEX-Verdrag, in welk artikel op de voet van art. 11 van Pro het Haagse Betekeningsverdrag een regeling was getroffen inzake alternatieve wijzen van grensoverschrijdende betekening en kennisgeving in het rechtsverkeer tussen de bij het EEX-Verdrag aangesloten staten. Uiteindelijk is er echter voor gekozen het Haagse Betekeningsverdrag voor het intracommunautaire rechtsverkeer vaarwel te zeggen en een eigen regeling in het leven te roepen. Dat heeft geleid tot de opstelling van een Europees Betekeningsverdrag (Verdrag van 26 mei 1997, Trb. 1997, 253). Dit verdrag, dat nimmer in werking is getreden, is later op de voet van art. 65 EG Pro omgezet in de Betekeningsverordening. Zie nader over de voorgeschiedenis van de Betekeningsverordening F.J.A. van der Velden, Betekening binnen de Europese Unie, in: Sumampouw-bundel 1996, blz. 158 e.v., en P. Meijknecht, Service of Documents in the European Union: The Brussels Convention of 1997, European Review of Private Law 1999, blz. 445-447.
10. In veel opzichten bouwt de Betekeningsverordening voort op het Haagse Betekeningsverdrag. Met name de regeling inzake de bescherming van het recht op verdediging (art. 19) is vrijwel letterlijk ontleend aan het Haagse Betekeningsverdrag (art. 15 en Pro 16). Bovendien heeft de Betekeningsverordening, evenals het Haagse Betekeningsverdrag, het karakter van een internationale rechtshulpregeling; de grensoverschrijdende betekening en kennisgeving vindt onder de Betekeningsverordening, evenals onder het Haagse Betekeningsverdrag, plaats door middel van een stelsel van wederzijdse rechtshulp door de lidstaten, zij het dat onder de verordening het stelsel van rechtshulp (art. 2 t/m 11) in vergelijking met dat van het Haagse Betekeningsverdrag (art. 2 t/m 7) is vereenvoudigd en gedecentraliseerd. Toegespitst op de grensoverschrijdende betekening en kennisgeving van procesinleidende stukken, is blijkens art. 15 en Pro 16 van het Haagse Betekeningsverdrag en art. 19 van Pro de Betekeningsverordening het doel van beide regelingen hetzelfde: waarborgen dat het procesinleidende stuk de in het buitenland gevestigde verweerder daadwerkelijk en tijdig bereikt opdat deze gelegenheid krijgt om, desgewenst, verweer te voeren.
11. In één belangrijk opzicht wijkt de Betekeningsverordening echter fundamenteel af van het Haagse Betekeningsverdrag. Anders dan onder het Haagse Betekeningsverdrag, dat niet ingrijpt in de nationale regelingen van de verdragsstaten inzake de betekening van het procesinleidende stuk aan de in het buitenland woonachtige of gevestigde verweerder (wat het Nederlandse recht betreft art. 55 lid 1 Rv Pro) en slechts een regeling geeft voor de kennisgeving die plaatsvindt nadat betekening van het procesinleidende stuk volgens het nationale recht in de staat van de aangezochte rechter is geschied, grijpt de Betekeningsverordening wel in in de nationale regelingen van de lidstaten. De eigenlijke betekening van het procesinleidende stuk vindt onder de verordening, anders dan onder het Haagse Betekeningsverdrag, niet meer plaats in de staat van herkomst, maar in de aangezochte staat. Zie HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 nt. PV, r.o. 2.4.
12. Het feit dat binnen de grenzen van het door art. 1 afgebakende Pro materiële en formele toepassingsgebied van de Betekeningsverordening de betekening van het procesinleidende stuk plaatsvindt in de aangezochte lidstaat, en niet in de lidstaat van herkomst, brengt mee dat betekening van het procesinleidende stuk overeenkomstig de nationale voorschriften inzake (grensoverschrijdende) betekening van de lidstaat van herkomst ontoereikend is om, indien de verweerder niet verschijnt, tegen hem verstek te verlenen (art. 19). Verstek kan slechts worden verleend indien betekening op een door de verordening toegelaten wijze (art. 7 en Pro art. 12 t/m 15) in de aangezochte lidstaat heeft plaatsgevonden en aan de voorwaarden van art. 19 is Pro voldaan.
13. Ter uitvoering van deze regeling van de Betekeningsverordening bepaalt het eerste lid van art. 56 Rv Pro dat, voorzover nodig in afwijking van hetgeen elders in de zesde afdeling ("Exploten") van boek 1 Rv is bepaald, de betekening ten aanzien van hen die geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland hebben, maar wel een bekende woonplaats of werkelijk verblijf hebben in een staat waar de Betekeningsverordening van toepassing is, geschiedt met inachtneming van het tweede tot en met vierde lid van art. 56 Rv Pro.
14. Het tweede lid van art. 56 Rv Pro bepaalt dat een deurwaarder die is aangewezen als verzendende instantie als bedoeld in art. 2 lid Pro 1 Betekeningsverordening, een afschrift van het te betekenen stuk dient te verzenden aan een ontvangende instantie als bedoeld in art. 2 lid Pro 2 Betekeningsverordening, ter betekening aan degene voor wie het stuk bestemd is.
15. Het derde lid van art. 56 Rv Pro geeft uitvoering aan de bepaling van art. 9 lid 2 van Pro de Betekeningsverordening. Deze bepaling geeft een voorziening voor het geval in het kader van een in de lidstaat van herkomst in te leiden of aanhangige procedure de betekening of kennisgeving binnen een bepaalde termijn moet worden verricht, zoals bij het instellen van een gewoon rechtsmiddel. Aangezien de aanvrager slechts in beperkte mate invloed kan uitoefenen op het tijdstip waarop in de ontvangende lidstaat tot betekening wordt overgegaan, bepaalt art. 9 lid Pro 2 Betekeningsverordening dat in dat geval de datum van betekening of kennisgeving die ten aanzien van de aanvrager in aanmerking moet worden genomen, niet is de datum waarop de betekening in de ontvangende lidstaat heeft plaatsgevonden, maar een door het recht van de lidstaat van herkomst te bepalen datum. Het derde lid van art. 56 Rv Pro geeft aan dat die datum de datum is van de in het tweede lid bedoelde verzending.
16. Een aanvullende voorziening geeft het derde lid van art. 56 Rv Pro voor het doen van verzet en het instellen van hoger beroep of van cassatieberoep: maakt de aanvrager gebruik van de door art. 63 lid 1 Rv Pro geboden mogelijkheid om de dagvaarding te betekenen aan het kantoor van de advocaat, procureur of deurwaarder bij wie degene voor wie de dagvaarding is bestemd, laatstelijk woonplaats heeft gekozen, dan wordt voor de vraag of het rechtsmiddel tijdig is ingesteld, de datum van deze betekening in aanmerking genomen. De betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro komt niet in de plaats van de betekening met inachtneming van de voorschriften van de Betekeningsverordening, maar dient slechts als middel voor de aanvrager om de termijn waarbinnen het rechtsmiddel moet worden ingesteld, veilig te stellen. Vgl. Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl. Art. 56, aant. 6 (A. Knigge). Na de betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro zal dan ook - uiterlijk binnen veertien dagen - verzending van een afschrift van de dagvaarding aan de ontvangende instantie ter betekening aan degene voor wie het stuk bestemd is, moeten plaatsvinden (art. 56 lid Pro 3, slot, Rv), wil sprake kunnen zijn van een betekening in de zin van de Betekeningsverordening. Zie HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 nt. PV en HR 25 juni 2004, NJ 2004, 451.
17. Het nut van de extra-bescherming die de wetgever via een betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro de aanvrager biedt om de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel veilig te stellen, is niet aanstonds duidelijk. De aanvrager lijkt de termijn eenvoudiger (en goedkoper) te kunnen veiligstellen door de deurwaarder overeenkomstig het voorschrift van art. 56 lid 2 Rv Pro in het afschrift van de dagvaarding dat ter betekening aan de ontvangende instantie wordt toegezonden, de datum van verzending te laten vastleggen. Bovendien wekt de gekozen constructie ten onrechte de indruk dat de omstandigheid dat volgens de voorschriften van de Betekeningsverordening de betekening van de dagvaarding dient te geschieden in de lidstaat waar de verweerder woont of gevestigd is, niet meebrengt dat in Nederland geen plaats meer zou zijn voor een betekening van de dagvaarding volgens de voorschriften van Rv. Art. 56 lid 3 Rv Pro berust immers kennelijk op de veronderstelling dat de Betekeningsverordening niet eraan in de weg staat dat in dat geval ook in Nederland een betekening van de dagvaarding op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro plaatsvindt, zij het dat de functie van deze betekening is beperkt tot het veiligstellen van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel en niet in de plaats kan treden van de betekening overeenkomstig de Betekeningsverordening.
18. Ik keer terug naar het middel.
19. De onderdelen 2 t/m 4 van het middel stellen de vraag aan de orde of de Betekeningsverordening bepaalt wat heeft te gelden in een situatie als de onderhavige, waarin geen betekening van de dagvaarding in hoger beroep aan de geïntimeerde heeft plaatsgevonden overeenkomstig de voorschriften van de verordening, doch is volstaan met een betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro, terwijl de geïntimeerde is verschenen en inhoudelijk verweer heeft gevoerd.
20. Art. 19 van Pro de Betekeningsverordening regelt de rechtsgevolgen van het feit dat "een stuk dat het geding inleidt of een daarmee gelijk te stellen stuk" niet, niet regelmatig of niet tijdig overeenkomstig de bepalingen van de verordening ter betekening of kennisgeving naar de lidstaat waar de verweerder woont of gevestigd is, is verzonden. Aan dat feit verbindt art. 19 alleen Pro een rechtsgevolg indien de verweerder niet is verschenen: tegen hem kan geen verstek worden verleend. Verschijnt de verweerder wèl, dan zwijgt art. 19. Noch art. 19, noch enige andere bepaling van de Betekeningsverordening geeft aan welke rechtsgevolgen moeten worden verbonden aan het feit dat de betekeningsvoorschriften van de verordening niet in acht zijn genomen en de verweerder desondanks verschijnt. Dat de Betekeningsverordening over deze situatie zwijgt, is niet onbegrijpelijk. Met de verschijning van de verweerder is het doel van art. 19 (waarborgen dat de verweerder daadwerkelijk en tijdig op de hoogte wordt gesteld van het procesinleidende stuk) immers bereikt.
21. Blijkens HvJEG 8 november 2005, zk. C-443/03 (Leffler/Berlin Chemie), Jur. 2005, p. I-9611, NIPR 2006, 29, r.o. 51, dient de nationale rechter, wanneer de verordening niet bepaalt wat de gevolgen van bepaalde feiten zijn, in beginsel zijn nationale recht toe te passen, zij het dat daarbij de volle werking van het gemeenschapsrecht moet zijn gewaarborgd. Zie ook de conclusie van A-G C. Stix-Hackl voor het arrest onder 95 en 96.
22. Onderdeel 2 van het middel, dat betoogt dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, geen ruimte is voor toepassing van bepalingen van nationaal recht, indien de Betekeningsverordening geen gevolgen verbindt aan een bepaald feit, berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting en moet falen. Aangenomen moet worden dat, nu de verordening zwijgt over de gevolgen van het verschijnen van de verweerder, terwijl de betekeningsvoorschriften van de verordening niet in acht zijn genomen, de aangezochte rechter in beginsel met toepassing van zijn nationale procesrecht beslist of de aanlegger van de procedure in zijn rechtsvordering kan worden ontvangen. Vgl. M. Freudenthal in haar noot onder het thans bestreden arrest in JBPr 2006. 86. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG is met de duidelijke taal van de Leffler/Berlin Chemie-uitspraak m.i. geen grond.
23. Onderdeel 3 van het middel verwijt het hof te hebben miskend dat, al aangenomen dat wèl ruimte is voor toepassing van nationaal recht indien de Betekeningsverordening geen gevolgen verbindt aan genoemd feit, bij de toepassing van het nationale recht de volle werking van het gemeenschapsrecht moet worden gewaarborgd en dat dit het hof ertoe had moeten brengen art. 56 Rv Pro buiten toepassing te laten, aangezien op grond van een autonome uitlegging van de Betekeningsverordening heeft te gelden dat naar communautair recht aan het feit van het niet verzenden van de appeldagvaarding ter betekening naar de desbetreffende andere lidstaat conform de bepalingen van de verordening, geen gevolgen zijn verbonden indien de verweerder is verschenen.
24. Ook dit onderdeel kan m.i. geen doel treffen. Het berust kennelijk op de opvatting dat, ook al kent de Betekeningsverordening geen uitdrukkelijke bepaling op dit punt, in de regeling van de verordening besloten ligt dat, indien de verweerder is verschenen, geen (voor de aanlegger van de procedure nadelige) gevolgen mogen worden verbonden aan het niet verzenden van de appeldagvaarding, en dat ingevolge de verordening dus moet worden uitgegaan van een geldige inleiding van de procedure, waaraan bepalingen van nationaal recht niets kunnen toe- of afdoen. Deze opvatting lijkt mij onjuist. Aangenomen moet worden dat de Betekeningsverordening zwijgt omtrent de gevolgen welke aan genoemd feit moeten worden verbonden, omdat de verordening, blijkens art. 19, slechts betrekking heeft op de oproepingsfunctie van het procesinleidende stuk en dus op de vraag of, indien de verweerder niet is verschenen, tegen hem verstek kan worden verleend. De vraag welke gevolgen het verschijnen van de verweerder, ondanks de niet-naleving van de betekeningsvoorschriften van de Betekeningsverordening, heeft voor de geldigheid van de inleiding van de procedure, betreft niet de oproepingsfunctie van het procesinleidende stuk en valt dus buiten het bereik van de verordening; het antwoord op die vraag moet daarom geacht worden door de verordening te zijn overgelaten aan het nationale recht van de rechter.
25. Onderdeel 4 van het middel bouwt voort op de onderdelen 2 en 3 en zal het lot daarvan moeten delen.
26. De onderdelen 5 t/m 10 van het middel nemen tot uitgangspunt dat - anders dan in de onderdelen 2 t/m 4 wordt betoogd - aangenomen moet worden dat ten aanzien van de vraag naar de gevolgen van het verzuim van Magnus om de appeldagvaarding conform de bepalingen van de Betekeningsverordening ter betekening naar het Verenigd Koninkrijk te verzenden, de verordening niets bepaalt en nationaal recht dient te worden toegepast. Onder dit uitgangspunt staat centraal in de onderdelen de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bepalingen van Nederlands recht meebrengen dat Magnus wegens het verzuim, ondanks het feit dat Octopus is verschenen, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
27. Deze centrale klacht treft naar mijn oordeel doel. Het hof heeft miskend dat de Betekeningsverordening ten aanzien van de regeling van de betekening of kennisgeving van een stuk dat het geding inleidt of een daarmee gelijk te stellen stuk, blijkens art. 19 van Pro de verordening, slechts het oog heeft op de oproepingsfunctie van dat stuk. Doel van de regeling is het waarborgen dat het procesinleidende stuk de in het buitenland gevestigde verweerder daadwerkelijk en tijdig bereikt opdat deze gelegenheid krijgt om, desgewenst, verweer te voeren. De Betekeningsverordening stelt daarom uitsluitend een sanctie op de niet-naleving van de voorschriften met betrekking tot de betekening of kennisgeving van het procesinleidende stuk, indien de verweerder níet is verschenen. Is de verweerder wèl in de procedure verschenen, dan is aan het doel van de regeling beantwoord en bestaat geen behoefte een sanctie te verbinden aan het feit dat de betekeningsvoorschriften niet zijn nageleefd. Art. 19 van Pro de verordening zwijgt daarom op dit punt.
28. De omstandigheid dat het stuk, ondanks gebreken in de door de Betekeningsverordening voorgeschreven wijze van betekening, in zijn oproepingsfunctie doeltreffend is geweest, betekent niet dat het stuk ook zijn functie als inleiding van het geding en als grondslag van de ingestelde rechtsvordering, heeft vervuld. Met deze functie van het stuk laat de Betekeningsverordening zich niet in. De vraag aan welke formele en materiële vereisten "een stuk dat het geding inleidt of een daarmee gelijk te stellen stuk" moet voldoen, wil het stuk aanvaard kunnen worden als geldige inleiding van de procedure en wil de eiser in de door hem ingestelde rechtsvordering ontvangen kunnen worden, valt buiten het bestek van de Betekeningsverordening en is overgelaten aan het nationale recht van de aangezochte rechter.
29. Hieruit volgt dat ook art. 56 Rv Pro, nu dit artikel uitvoering geeft aan de bepalingen van de Betekeningsverordening met betrekking tot de betekening van het procesinleidende stuk, geacht moet worden slechts betrekking te hebben op de oproepingsfunctie van de dagvaarding. Dit betekent dat indien de oproepingsfunctie van de dagvaarding is vervuld doordat de verweerder in de procedure is verschenen, art. 56 Rv Pro, evenmin als de Betekeningsverordening, ertoe dwingt een sanctie te verbinden aan het feit dat betekeningsvoorschriften van de verordening, waarnaar het artikel verwijst, niet zijn nageleefd. Het oordeel van het hof dat, niettegenstaande dat Octopus in hoger beroep is verschenen, Magnus in haar hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij de appeldagvaarding niet op de voet van art. 56 Rv Pro heeft betekend, is derhalve naar mijn oordeel onjuist. Het hof heeft miskend dat, nu Octopus in hoger beroep is verschenen, de oproepingsfunctie van de appeldagvaarding is vervuld, en nog slechts de vraag ter beoordeling stond of met de appeldagvaarding zoals deze is uitgebracht naar de voorschriften van Nederlands recht de appelinstantie op een geldige wijze is ingeleid.
30. Uit de gedingstukken blijkt niet, en het hof heeft ook niet vastgesteld, dat het namens Magnus uitgebrachte dagvaardingsexploot niet voldoet aan de formele en materiële vereisten die Rv stelt aan een dagvaardingsexploot als inleiding van de appelinstantie. In ieder geval is niet gebleken dat het exploot in zijn functie van inleiding van de appelinstantie lijdt aan een gebrek waardoor Octopus, nu zij in de procedure in hoger beroep is verschenen en inhoudelijk verweer heeft gevoerd, onredelijk is benadeeld in de zin van art. 66 Rv Pro.
31. Hieraan doet niet af dat de Hoge Raad in zijn door het hof gememoreerde uitspraak van 17 januari 2003, NJ 2003, 113 nt. PV, heeft overwogen dat zo lang nog geen aanvang is gemaakt met een betekening met inachtneming van de voorschriften van de Betekeningsverordening, ook geen sprake is van een exploot met een gebrek dat zich voor herstel leent. De overweging heeft immers betrekking op een geval waarin de geïntimeerde niet is verschenen en heeft dus betrekking op de (door de Betekeningsverordening bestreken) oproepingsfunctie van de appeldagvaarding, doch niet op de (niet door de verordening bestreken) functie van de appeldagvaarding als inleiding van de appelinstantie.
32. Het hof heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan het feit dat de betekeningsvoorschriften van de Betekeningsverordening en van art. 56 Rv Pro niet zijn nageleefd, het gevolg te verbinden dat Magnus, niettegenstaande het feit dat Octopus in de procedure in hoger beroep is verschenen en inhoudelijk verweer heeft gevoerd, en niettegenstaande het feit dat niet is gebleken dat het namens Magnus uitgebrachte dagvaardingsexploot als inleiding van de appelinstantie een door het Nederlandse recht met nietigheid bedreigde gebrek vertoont, niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep. De centrale klacht van de onderdelen 5 t/m 10 is derhalve gegrond. De andere in deze onderdelen aangevoerde klachten behoeven geen bespreking.
33. Na vernietiging van het bestreden arrest kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door Magnus ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep en de zaak terug te wijzen naar het hof ter behandeling en beslissing van de hoofdzaak.
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam zal vernietigen, Magnus ontvankelijk zal verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep, en de zaak zal terugwijzen naar dat hof ter behandeling en beslissing van de hoofdzaak.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,