Conclusie
Nr. 01736/06 P
Mr Machielse
Zitting: 12 juni 2007
Conclusie inzake:
[Betrokkene = verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft betrokkene op 21 december 2005 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 784.000,-.
2.1 Namens verdachte heeft Mr B.G.M. Frencken, advocaat te 's-Hertogenbosch, cassatie ingesteld. Mr R. Zilver, advocaat te Nieuwegein, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
2.2. Bij arrest van 1 april 2003, 01736/02 P heeft de Hoge Raad in onderhavige ontnemingszaak de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 30 augustus 2001 vernietigd op de grond dat het hof het verzoek van de verdediging om CID-informanten als getuigen ter zitting te horen heeft afgewezen met gebruikmaking van de verkeerde maatstaf. De zaak is verwezen naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. Dat hof heeft uitspraak gedaan op 21 december 2005 en tegen die uitspraak richt zich dit cassatieberoep.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof geen uitdrukkelijke beslissing heeft gegeven op een uitdrukkelijk voorgedragen verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van de door hem ingediende ontnemingsvordering.
3.2. In deze zaak is aanvankelijk gebruik gemaakt van CID-informatie. In eerste aanleg heeft de raadsman verzocht de (nog onbekende) informant van wie de informatie afkomstig was te horen. Dat verzoek is toen toegewezen, maar het openbaar ministerie heeft toen te kennen gegeven dat de informant niet traceerbaar was. Na verwijzing door de Hoge Raad heeft de raadsman bij brief van 15 september 2003 het verzoek gedaan om vijftien getuigen op te roepen teneinde te worden gehoord. De eerste elf van die vijftien dienden er blijkens de motivering van het verzoek toe te verklaren over de bron van de genoemde CID-informatie en in het bijzonder over de vraag of deze bron [getuige 2] betrof, die volgens het middel zelf verdacht werd van het plegen van strafbare feiten en aldus niet als informant mocht worden aangemerkt.
3.3. Inmiddels is blijkens de motivering van het nieuwe verzoek namelijk een notariële verklaring opgedoken waarin [getuige 2] verklaart wel informatie aan de CID te hebben gegeven over betrokkene en zijn familie. De raadsman heeft ter terechtzitting van 3 oktober 2003 bovendien gesteld dat hem was gebleken dat [getuige 2] ten tijde van het aanvankelijke verzoek gedetineerd was en dus wel degelijk traceerbaar was. Om die reden veronderstelt de raadsman "vals spel" bij het openbaar ministerie. In dat verband heeft hij tijdens genoemde zitting van 3 oktober 2003 een mogelijk niet-ontvankelijkheidsverweer aangekondigd. Op de opvolgende zittingen is dit onderwerp teruggekomen. De advocaat-generaal heeft in dat kader gesteld dat [getuige 2] niet de informant is geweest die de CID van informatie heeft voorzien over onder meer betrokkene en heeft ter ondersteuning ambtsedige processen-verbaal overgelegd van betrokken rechercheurs. Ter terechtzitting van 6 oktober 2004 is het volgende blijkens het proces-verbaal voorgevallen:
"Na hervatting deelt de voorzitter -zakelijk weergegeven- mede:
Indien een verweer als een preliminair verweer geduid wordt, is een onderzoek naar de feiten nog niet aan de orde, daargelaten hoe daar in de rest van de procedure mee omgegaan wordt. Het hof is dan ook van oordeel dat de raadsman thans zijn preliminaire verweer dient te voeren.
De raadsman deelt -zakelijk weergegeven- mede:
Indien -zoals de advocaat-generaal stelt- [getuige 2] niet de informant was die gegevens heeft verstrekt in de onderhavige zaak, dan komt het er dus op neer dat er twee informanten waren die door dezelfde CIE-eenheid werden gerund en die beiden als verdachten in beeld zijn gekomen in hetzelfde onderzoek. Dit lijkt mij dusdanig onaannemelijk, dat mijns inziens die informant wel [getuige 2] betreft."
Vervolgens heeft het hof als volgt overwogen:
"Het Hof is van oordeel dat het preliminair verweer van de raadsman op dit moment nog niet aan de orde is en derhalve ontijdig is voorgedragen. Bij de behandeling ten gronde komt dit verweer aan de orde.
Uit het stuk van de raadsman van 15 september 2003 blijkt dat de raadsman met betrekking tot de kwestie van de informant een elftal getuigen wenst te horen, onder wie [getuige 2]. Het Hof stelt voor deze getuigen op de terechtzitting van 25 februari 2005 te horen"
3.4. Op de zitting van 25 november 2004 zijn vervolgens de getuigen [getuige 3], [getuige 2] en [getuige 4] gehoord. Daarna heeft de raadsman het verzoek gedaan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Daartoe heeft de advocaat het volgende aangevoerd:
"Ik blijf overtuigd dat [getuige 2] de informant is die informatie heeft verschaft in de zaken tegen de famillie [achternaam betrokkene]. Omdat [getuige 2] op dat moment als getuige beschikbaar was en het openbaar ministerie heeft laten weten dat de informant niet kon worden getraceerd, heeft het openbaar ministerie "vals spel" gespeeld. Ik blijf aldus van mening dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Ik word gesterkt in die mening doordat [getuige 2] ter terechtzitting van heden zelf heeft verklaard dat hij informatie aan de politie heeft doorgespeeld over de familie [achternaam betrokkene]. Bovendien lijkt het mij al te toevallig dat de CID twee informanten tegelijkertijd runde en die beiden in een Amsterdamse strafzaak als verdachte waren betrokken. Daarnaast is getuige [getuige 3] er altijd vanuit gegaan dat de informant uit het onderzoek naar de familie [achternaam betrokkene] [getuige 2] moest zijn. De verklaring van [getuige 3] ter terechtzitting van heden, inhoudende dat hij zich op dit punt heeft vergist, acht ik weinig geloofwaardig.
Ik verzoek uw hof om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging."
Het hof heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting vervolgens als volgt beslist:
"De voorzitter deelt na hervatting mede dat het Hof van oordeel is dat er in dit stadium van de procedure onvoldoende aanwijzingen zijn dat er in deze zaak sprake is van een ernstige schending van een goede procesorde doordat er doelbewust of met grove veronachtzaamheid van de belangen van de veroordeelde is gehandeld. Het hof verwerpt vooralsnog het verweer van de verdediging."
3.5. Het middel klaagt erover dat vervolgens niet meer bij einduitspraak op dit verweer is beslist. Het vervolg van het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 november 2004 luidt echter als volgt:
"De voorzitter informeert naar de status van het aanvullend financieel rapport (AFR), herziene versie van 3 november 2004.
De advocaat-generaal deelt mede:
De titel "aanvullend" is enigszins ongelukkig gekozen. Dit rapport vervangt alle eerdere rapporten, met uitzondering waanneer dit rapport naar delen uit de andere rapporten verwijst. Dit rapport wordt dus het nieuwe basisrapport.
De raadsman deelt desgevraagd mede op dit nieuwe rapport schriftelijk te willen reageren. De raadsman deelt voorts mede - zakelijk weergegeven:
Ik begrijp dat dit nieuwe basisrapport een berekening geeft waarbij geen gebruik is gemaakt van CID-informatie. In dat geval vervalt het belang van de verdediging om getuigen te horen die betrekking hebben op de verkrijging van die CID-informatie, te weten de met nummers 1 tot en met 11 genoemde personen in mijn brief aan de advocaat-generaal d.d. 15 september 2003."
3.6. Vervolgens is de kwestie van de herkomst van de CID-informatie, de basis voor het niet-ontvankelijkheidsverweer, niet meer aan de orde is geweest. De overige getuigen waar in dit verband om was verzocht zijn ook niet meer gehoord. De raadsman heeft het verweer niet herhaald op basis van nieuwe feiten en omstandigheden. In zijn nadere schriftelijke reactie van 22 februari 2005 wordt het onderwerp evenmin besproken. Ook bij gelegenheid van het voeren van pleidooi op de voet van art. 511d lid 1 Sv jo. art. 311 lid 2 Sv Pro heeft de raadsman zijn verweer niet herhaald. Het hof heeft vervolgens in het arrest de gebezigde bewijsmiddelen als volgt toegelicht:
"Tot de door het hof gebezigde bewijsmiddelen behoren onder meer de navolgende financiële rapporten:
1. het financieel rapport, opgemaakt door [betrokkene 1] (werkzaam als financieel-administratief deskundige bij het Bureau Financiële Recherche van de politieregio Gelderland Midden) en [betrokkene 2] (werkzaam als financieel deskundige bij het kernteam Noord&Oost Nederland) en ondertekend op 23 februari 1998, hierna te noemen het FR;
2. het aanvullend financieel rapport (herziene versie van 3 november 2004), eveneens opgemaakt door voornoemde rapporteurs en ondertekend op 3 november 2004, hierna te noemen het AFR.
De verhouding tussen beide rapporten blijkt uit pagina 2 van het AFR, waar wordt vermeld:
"Dit aanvullend financieel rapport (AFR) is bedoeld als nieuwe berekeningswijze voor het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene]. Voor de onderliggende stukken wordt verwezen naar het financieel rapport (FR) van 23 februari 1998. Dit FR vormt dan ook de basis van het AFR, maar alleen voorzover die is verkregen door concreet onderzoek: alle (R)CID informatie die in het FR is vermeld, dient buiten beschouwing te blijven en maakt geen onderdeel (hof begrijpt: "meer") uit van de onderbouwing van het FR. Een uitzondering hierop vormt het proces-verbaal van de CID, waarin voor een deel uit een ontvangen anonieme brief werd gerelateerd".
3.7. Op basis van het voorgaande heeft het hof kunnen aannemen dat de raadsman het verweer dat strekte tot niet-ontvankelijkheid vanwege onregelmatigheden omtrent de verkrijging van CID-informatie heeft ingetrokken. Dat het hof op de terechtzitting van 25 november 2004 heeft beslist het verweer 'vooralsnog' te verwerpen moet mijns inziens zo worden gelezen dat het hof definitief heeft beslist op het verweer zoals dat is voorgedragen en uitdrukkelijk de mogelijkheid open heeft willen houden dat uit het verdere onderzoek feiten en omstandigheden blijken die aanleiding geven alsnog na een daartoe gevoerd verweer of ambtshalve de niet-ontvankelijkheidheid van het openbaar ministerie uit te spreken. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn kennelijk niet gebleken. Ten overvloede wijs ik erop dat de veroordeelde bij deze klacht in beginsel geen belang heeft omdat de gestelde onregelmatigheden geen verband meer houden met de bewijsvoering in deze ontnemingszaak.
Tot slot wijs ik erop dat, voorzover het verweer erop zou zijn gebaseerd dat het OM de getuige [getuige 2] verborgen zou hebben willen houden, dit beweerde gebrek is hersteld doordat op 25 november 2004 deze getuige ter terechtzitting van het hof in hoger beroep is gehoord.
3.8. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte het verzoek heeft afgewezen om een anonieme brief over te leggen die voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van wezenlijk belang is, althans dat het hof ten onrechte voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal waarin gedeelten van die zelfde brief zijn opgenomen.
4.2. Het hof heeft in zijn uitspraak het wederrechtelijk verkregen voordeel van de "[A]-organisatie" geschat op € 5.049.740,-. Daaronder valt ook het voordeel dat is verkregen uit de vermeende verkoop in oktober/november 1994 van een hoeveelheid van 200 kilo heroine. Het hiermee corresponderende voordeel is niet gebaseerd op een berekeningsmethode zoals de vermogensvergelijking of de kasopstelling, maar in hoofdzaak op concrete aanwijzingen dat een verkoop van die omvang door de "[A]-organisatie" heeft plaatsgevonden. De verkoop is in het arrest aangemerkt als een soortgelijk feit in de zin van art. 36e lid 2 Sr, terwijl het heeft plaatsgevonden in de periode waarop de veroordeling van betrokkene voor deelname aan een criminele organisatie betrekking heeft. Gelet op de door het hof aangenomen winst van fl 15.000 per kilo, gaat het om een bedrag van € 1.361.340,60 (fl. 3.000.000). Aan dit deel van het voordeel is het aanvullende financiele rapport van 3 november 2004 ten grondslag gelegd, dat daartoe in de gebezigde bewijsmiddelen als volgt is weergegeven:
"VOORDEEL VERKREGEN UIT SOORTGELIJKE FEITEN:
(..)
3.2.1 Partij van eind oktober/begin november 1994 (dossier D9):
(AFR.blz.4):
- bezoek leverancier [betrokkene 6] aan Nederland in de periode van 14 september 1994 tot en met 24 september 1994 en vastgestelde contacten tussen hem en de [A]-organisatie;
- overdracht van omgerekend omstreeks fl.265.000,- van [betrokkene 3] aan [betrokkene 6] en van [betrokkene 6] aan de undergroundbanker [betrokkene 7] op 20 september 1994;
- afgeluisterd telefoongesprek van 8 oktober 1994, dat [betrokkene 5] de partij heroïne in ontvangst genomen had en leverancier [betrokkene 6] gerustgesteld kon worden (bijlage D-9-3, blz. 0916) en van 9 oktober 1994 dat aan leverancier [betrokkene 6] werd medegedeeld dat [betrokkene 5] gisteren gebeld had en alles goed was (bijlage D-9-4, blz.0917);
- Anonieme brief, vermoedelijk van medio oktober 1994, waarin ondermeer was vermeld dat de [A]-organisatie eind oktober/begin november 1994 een partij heroïne van 200 kilogram verwachtte (bijlage 3 bij AFR)
- Verklaring politie-infiltrant van 16 november 1994 dat [betrokkene 4] hem gezegd had dat hij pas nieuw spul had binnengekregen waarvan de kwaliteit nog beter was dan die van de monsters, die hij van hem (op 19 oktober 1994) gekregen had. De politie-infiltrant kon voortaan iedere week wel 10 kilogram afnemen (bijlage D-9-5, blz. 0918 t/m 0923);
(AFR.blz.5 in combinatie met FR blz.34):
Uit de financiële aantekeningen van verdachte [betrokkene 3] (bijlage C-2, blz.0362) blijkt dat daarin door [betrokkene 3] en [betrokkene 5] was aangetekend, dat de navolgende schulden aan [betrokkene 6] ("[...]") openstonden:
Oude schuld: fl.2.488.(000);
Nieuwe schuld: fl.1.448.(000).
Het was gebruikelijk dat de oude schuld nog niet geheel was afbetaald op het moment waarop een nieuwe partij werd geleverd. De nieuwe schuld werd er afzonderlijk bij vermeld en deze heeft dan vermoedelijk betrekking op de nieuw geleverde partij, in casu van februari/maart 1995. De oude schuld ten bedrage van fl.2.448.000,- was vermoedelijk ten tijde van de doorzoekingen op 19 september 1995 in 12 deelbetalingen volledig betaald.
Uit paragraaf 4.5.10 van dit rapport kan tevens blijken dat de kiloprijs van de heroïne eind 1994/begin 1995 vermoedelijk f.12.000,- bedroeg. Gezien het oude schuldbedrag van f.2.488.000,- zal de vermoedelijk voorlaatste partij heroine van [betrokkene 6] aan de [A]-organisatie ca 207 kilogram hebben bedragen (2.488.000,- : 12.000 = ca. 207 kilogram)
Uit het vorenstaande kan blijken dat eind oktober 1994 c.q. begin november 1994 inderdaad een partij heroine van omstreeks 200 kilogram Nederland is binnengebracht en dat de daardoor ontstane schuld van f.2.488.000,- op de dag van de aanhouding van de deelnemers aan de [A]-organisatie, te weten 19 september 1995, in de financiële administratie van [betrokkene 3] als betaald stond vermeld."
4.3. Dat het hier ging om 200 kilo is volgens de toelichting op het middel ontleend aan een proces-verbaal van CID-informatie d.d. 7 juli 1997, dat als bijlage 3 is opgenomen bij het aanvullend financieel rapport van 3 november 2004. Daarin wordt als volgt geciteerd uit de in de bewijsmotivering genoemde anonieme - aan de politie Arnhem geadresseerde en uit het Turks vertaalde - brief die door de RCID Gelderland-Midden ter beschikking is gesteld aan de RCID IJsselland:
" "Ik wil u informatie geven."
"Ik geef u de namen van drugssmokkelaars uit Arnhem. Houd ze aan"
(..)
"Ze hebben in Turkije een hotel met 600 bedden laten bouwen. Over vier dagen is de opening. [betrokkene] is in Turkije."
"Binnen een week komt per vrachtauto 200 kilo heroine voor hen binnen"
(..)
"[Betrokkene 8] brengt het geld van [betrokkene] naar Turkije. Hij gaat binnen twee weken naar Turkije om geld weg te brengen."
"Er komt 200 kilo voor de familie [achternaam betrokkene] aan." "
4.4. Ter terechtzitting in hoger beroep op 25 november 2004 heeft de raadsman van betrokkene blijkens het proces-verbaal van die zitting naar aanleiding van een bespreking van het genoemde aanvullende rapport enkele verzoeken gedaan, waaronder de volgende ten aanzien van het eerdergenoemde proces-vervaal van CID-informatie:
"Voorts zou ik ook graag een afschrift willen hebben van een anonieme brief met poststempel 20 november 2004 (zie pagina 924 van het Financieel Rapport)"
4.5. De advocaat-generaal bij het hof heeft bij gelegenheid van dezelfde zitting medegedeeld niet aan dit verzoek te willen voldoen omdat volgens mededeling van de CID door overlegging van de anonieme brief de schrijver van de brief gevaar zou kunnen lopen. Hierop heeft de raadsman uitvoerig gereageerd in zijn nadere schriftelijke reactie van 22 februari 2005, in welk verband hij ook het belang bij kennisneming nader heeft toegelicht. De hoeveelheid van 200 kilo zou strijdig zijn met een relaas van infiltrant A851 dat er vervolgens telkens partijen van 100 tot 150 kilo werden ingevoerd. Bovendien zou aannemelijk zijn dat de brief van een concurrerende persoon afkomstig is geweest, die de aandacht van de politie op betrokkene en zijn familieleden wilde vestigen. Daarna heeft de raadsman bij pleidooi op 9 november 2005 nog het volgende opgemerkt:
"De belangrijkste vraag die aan de orde is, luidt of Uw Hof de tegen client ingestelde ontnemingsvordering in dezelfde omvang kan en moet toewijzen als het Gerechtshof te Amhem heeft gedaan in het gecasseerde arrest van 30 augustus 2001, echter zonder gebruik te maken van CIE-informatie.
Het OM heeft zich nogal ingespannen om een bevestigend antwoord op deze vraag te krijgen, zij het dat nog steeds een beroep wordt gedaan op de anonieme brief die op 20 november 1994 bij de toenmalige CID is binnengekomen. Desverzocht is men echter niet bereid geweest een afschrift van die brief te verstrekken en dat levert naar mijn oordeel een schending op van de in artikel 6 EVRM Pro neergelegde verdedigingsrechten. Het betreft immers een essentieel processtuk, waarvan kennisname door de verdediging slechts geweigerd kan worden indien dat strikt noodzakelijk is (vgl. Rowe en Davis en tegen Verenigd Koninkrijk, EHRM 16 februari 2000, DD 2000, P. 744 e.v.). De betrokken belangen in aanmerking nemende, moet worden vastgesteld dat die strikte noodzaak er niet is. Zo kan de noodzaak getuigen te beschermen in beginsel niet aan orde zijn, nu het om een anonieme brief gaat. Ook geheimhouding van bepaalde opsporingsmethoden is niet aannemelijk, nu gesteld noch gebleken is dat uit die die brief zouden blijken.
De betreffende brief kan op grond hiervan niet worden aangemerkt als een wettig bewijsmiddel, waarin in gevolge art. 511f Sv de schatting van het wederrechtelijk voordeel kan worden ontleend."
4.6. Het hof heeft vervolgens bij arrest als volgt over dit verweer overwogen:
"In het AFR (blz.4) en FR (blz. 33 en 34) wordt het voordeel van deze partij gerelateerd aan een levering van 200 kilogram heroïne aan de "[A]-organisatie". De levering van 200 kilogram, zou, volgens het AFR, onder meer zijn af te leiden uit een proces-verbaal van de CID van 7 juli 1997 (bijlage 3 bij het AFR). In dat proces-verbaal zijn gedeelten uit een anonieme brief, welke eind november 1994 door de CID werd ontvangen, opgenomen. In een weergegeven deel uit die anonieme brief wordt gemeld dat binnen een week per vrachtauto 200 kilo heroïne zou binnenkomen.
De raadsman van de veroordeelde heeft ter zitting in hoger beroep van 9 november 2005 - zakelijk weergegeven - betoogd dat voornoemde anonieme brief niet kan worden aangemerkt als wettig bewijsmiddel waaraan het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontleend.
De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat, ondanks verzoeken van de zijde van de verdediging, het openbaar ministerie ten onrechte heeft geweigerd de anonieme brief over te leggen.
Overlegging van de anonieme brief is volgens de raadsman (nadere schriftelijke reactie van 22 februari 2005) noodzakelijk omdat de inhoud van die brief in strijd zou zijn - kort gezegd - met andere bewijsmiddelen en bovendien zouden de geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van die brief in het geding zijn omdat niet duidelijk is wie en vooral waarom die brief naar de politie zou zijn gestuurd.
Door de weigering van het openbaar ministerie om deze anonieme brief over te leggen is er volgens de raadsman van veroordeelde tevens sprake van schending van het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro omdat de anonieme brief een essentieel processtuk in de procedure is waarvan kennisneming aan de verdediging slechts kan worden onthouden indien dit strikt noodzakelijk is. Van deze noodzaak is, aldus de raadsman, niet gebleken.
De advocaat-generaal heeft geweigerd aan het verzoek van de raadsman te voldoen omdat door overlegging van de anonieme brief de schrijver van de brief gevaar zou kunnen lopen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof stelt vast dat de raadsman het verzoek tot overlegging van de anonieme brief heeft gedaan ter zitting van het hof van 25 november 2004. Op dit verzoek werd tot op heden door het hof geen beslissing genomen. De raadsman heeft op de nadere zittingen na 25 november 2004 dit niet meer aan de orde gesteld.
Het hof stelt voorop dat het recht op kennisname van relevante processtukken niet absoluut is. Er kunnen zich met dit recht strijdige belangen voordoen, zoals de noodzaak getuigen te beschermen of bepaalde opsporingsmethoden geheim te houden. Deze belangen moeten worden afgewogen tegen het belang van de verdediging. Het inbreuk maken op de verdedigingsrechten mag alleen indien dit strikt noodzakelijk is.
Het hof stelt in dat kader vast dat de verdediging tijdens de zitting bij de rechtbank Arnhem op 3 juli 1998, de gelegenheid heeft gehad vragen te stellen over die anonieme brief aan [getuige 1], de verbalisant die het proces-verbaal van 7 juli 1997 heeft opgemaakt waarin gedeelten uit de anonieme brief werden gerelateerd. De verdediging heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en omtrent de anonieme brief nadere vragen gesteld. Dit verhoor vond plaats naar aanleiding van de inhoud van het verweerschrift van de raadsman van 20 mei 1998 waarin de verdediging twijfelde aan de in die anonieme brief genoemde hoeveelheid van 200 kg heroïne en de betrouwbaarheid van die brief.
Het hof is van oordeel dat, bij afweging van de betrokken belangen, het belang van de steller van de brief om anoniem te blijven prevaleert nu de verdediging voor het niet overleggen voldoende is gecompenseerd, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de verdediging in de gelegenheid is geweest de getuige [getuige 1] bij de rechtbank Arnhem vragen te stellen met betrekking tot de anonieme brief en daarvan ook gebruik heeft gemaakt. Bovendien heeft de verdediging bij de behandeling van het hoger beroep voor dit hof geen nieuwe gronden aangevoerd voor een redelijke twijfel aan de inhoud van de anonieme brief.
Het hof wijst daarom het verzoek van de raadsman tot overlegging van de anonieme brief af. Het hof zal het proces-verbaal van 7 juli 1997 met daarin gedeelten uit de anonieme brief gebruiken voor het bewijs van het wederrechtelijk verkregen voordeel en dit voordeel, overeenkomstig het FR (blz.33 en 34) en het AFR (blz.4), vaststellen op basis van een levering van 200 kilogram heroïne."
4.7. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat aan de raadsman de kennisneming van de anonieme brief niet had mogen worden onthouden en dat zonder die kennisneming het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel niet mede aan die brief had mogen ontlenen. Dit twistpunt is reeds uitvoerig aan de orde geweest gedurende de eerdere feitelijke behandeling van deze ontnemingszaak, met name op 7 juni 2001. Op die zitting heeft het hof blijkens het proces-verbaal ervan het verzoek tot het horen van de informant afgewezen en daarbij ook toen reeds verwezen naar de gelegenheid die de verdediging heeft gehad om de verbalisant van het proces-verbaal CID-informatie, die als getuige in eerste aanleg is gehoord, vragen te stellen.
4.8. Hoewel de raadsman ook destijds al - in aanvulling op bovengenoemd verzoek - om een afschrift van de anonieme brief heeft gevraagd en in zijn pleidooi nog heeft gesteld dat zonder dat afschrift de inhoud van de brief niet tot bewijs kon dienen, betrof het twistpunt in essentie het horen van de informant. Blijkens de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga beperkte het cassatieberoep zich ten aanzien van dit punt ook tot het gebruik voor het bewijs van de inhoud van de anonieme brief terwijl het verzoek tot horen van de informant als getuige was afgewezen. Het middel baseerde zich klaarblijkelijk op hetgeen in het WvSv is geregeld omtrent het gebruik voor het bewijs van anonieme getuigeverklaringen. Daar stuitte het middel op af, omdat die regels op de ontnemingsprocedure niet van toepassing zijn. De betreffende klacht is wegens vernietiging op een andere grond in cassatie buiten bespreking gebleven.
4.9. Vooropgesteld moet worden dat de bewijsvoorschriften in de artt. 338-344a Sv inderdaad niet van toepassing zijn in een ontnemingszaak.(1) Er dienen slechts voldoende aanwijzingen te zijn dat de betrokkene de soortgelijke feiten heeft begaan en die aanwijzingen behoeven niet te zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen.(2) Voor de schatting van het te ontnemen bedrag geldt dat zij aannemelijk moet zijn(3) en gebaseerd is op wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv). De bewijslast kan vervolgens op redelijke en billijke wijze worden verdeeld tussen het openbaar ministerie en de verdediging.(4)
4.10. Een ontnemingsprocedure moet voor het overige wel voldoen aan de eisen van een eerlijke procesvoering zoals bedoeld in art. 6 EVRM Pro. In strafzaken geldt dat het gebruik voor het bewijs van de verklaring van een anonieme getuige niet onder alle omstandigheden in strijd is met het EVRM. Maar dan moeten er wel compenserende voorzieningen zijn. De betrouwbaarheid van een anonieme getuige moet immers tot op zekere hoogte kunnen worden onderzocht. Voorts mag een veroordeling volgens het EHRM niet uitsluitend of in beslissende mate worden gebaseerd op anonieme verklaringen.(5) In deze zaak hangt het recht om de betrouwbaarheid van anoniem bewijs te toetsen direct samen met het inzagerecht doordat het twistpunt een verzoek betreft om een afschrift van een anonieme brief. De steller van het middel beroept zich op de uitspraak van het EHRM in de zaak Edwards en Lewis tegen het Verenigd Koninkrijk.(6) Het EHRM overwoog daarin ten aanzien van 'criminal cases' als volgt:
"The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (ibid., § 51). In addition, Article 6 § 1 requires that the prosecution authorities should disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused (ibid.).
The entitlement to disclosure of relevant evidence is not, however, an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused. In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. Nonetheless, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1. Furthermore, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (ibid., § 52).
4.11. De genoemde rechtspraak van het EHRM heeft ook betekenis voor ontnemingszaken en in het bijzonder voor het verzoek als hier bedoeld. Ook in een ontnemingszaak mag de bron van bewijsmateriaal niet zomaar anoniem blijven. De betekenis van die rechtspraak moet echter vorm krijgen binnen de geldende nationale beoordelingsmaatstaven. Voor toewijzing van het hier bedoelde verzoek geldt ingevolge art. 511d lid 1 Sv jo. de artt. 413 en 315 Sv de maatstaf of de noodzaak is gebleken om aan het verzoek te voldoen. Die noodzaak moet dringender zijn naarmate de belangen om niet aan het verzoek te voldoen zwaarder wegen. Bovendien lijkt de mate waarin de ontnemingsvordering reeds is onderbouwd een rol te mogen spelen bij de vraag of een verzoek voldoende gemotiveerd is om te worden toegewezen. HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97(7) ging over het verzoek tot het horen van getuigen in ontnemingszaken en de maatstaf van het verdedigingsbelang. De zaak verschilde voorts van de onderhavige in die zin dat het twistpunt de juistheid van berekeningsmethodes betrof en niet de concrete vraag of een bepaalde partij heroine is verkocht en hoeveel daaraan is verdiend. De Hoge Raad toont zich in het arrest echter kritisch en zo moet wellicht ook een verzoek als in onderhavige ontnemingszaak worden benaderd. De Hoge Raad overwoog:
"Gelet op het karakter van een procedure als de onderhavige en op hetgeen de wetgever ten aanzien van de positie van de procespartijen en de "bewijslastverdeling" voor ogen heeft gestaan, moet worden geoordeeld dat de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad mede in zijn oordeel kan betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan een dergelijke onderbouwing te stellen eisen zullen daarbij door de rechter afhankelijk mogen worden gesteld van de mate waarin hij het standpunt van het openbaar ministerie, gelet op de door deze gepresenteerde gegevens en berekeningen, voorshands aannemelijk acht."
4.12. Dat betrokkene als deelnemer aan de criminele organisatie mede schuldig is aan de verkoop van de 200 kilogram heroine en dat hij profijt heeft getrokken uit de opbrengsten daarvan is niet in beslissende mate gebaseerd op de inhoud van de anonieme brief, maar ook op de financiële aantekeningen van medeveroordeelde [betrokkene 3]. De anonieme brief ondersteunt slechts de berekening die is gemaakt naar aanleiding van die financiële aantekeningen.
Dat een partij verdovende middelen is geleverd, blijkt ook nog uit enkele andere concrete aanwijzingen. In zoverre behoeft er zonder meer geen bezwaar te bestaan tegen het gebruiken voor het bewijs van de inhoud van de anonieme brief.(8) Het verzoek om een afschrift van de anonieme brief heeft de raadsman nauwelijks toegelicht. De tegenstrijdigheid met de gewoonte om partijen van 100 of 150 kilogram in te voeren vind ik weinig overtuigend en het gevaar van misleiding is niet geconcretiseerd.
4.13. Het hof overweegt bovendien terecht dat de gebreken die voortvloeien uit de anonimiteit van de auteur van de brief en de onvolledigheid van de daaruit geciteerde tekst, in belangrijke mate worden gecompenseerd door de gelegenheid die de raadsman heeft gehad om ter terechtzitting van 3 juli 1998 getuige [getuige 1] vragen te stellen over het door hem opgemaakte proces-verbaal. In dat verband heeft de raadsman, die reeds op de hoogte was van het proces-verbaal van CID-informatie, gerichte vragen kunnen stellen. In dat verband zijn echter geen vragen gesteld over de betrouwbaarheid van de anonieme auteur, de mogelijkheid van misleiding door een concurrende organisatie of de inhoud van de brief. Dat relativeert ook het belang dat er nu nog zou zijn om dergelijke aspecten nader te onderzoeken. Het proces-verbaal van de betreffende zitting houdt voor zover hier van belang het volgende in:
"Bladzijde 924 betreft een anonieme brief die is binnengekomen. Waarom heeft u daar proces-verbaal van opgemaakt?
De inhoud van die brief was dermate van belnag voor het team dat je daar proces-verbaal van opmaakt.
Hoe lang was die brief?
Tussen een half A4 en drie kwart A4
Hoeveel van de inhoud van die brief is opgenomen in het proces-verbaal?
Dan moet ik een gevaarlijk antwoord geven. Minder dan de helft. Is voor mij lastig om precies aan te geven.
Dit is de enige anonieme brief die u in deze zaak heeft binnen gekregen. Alle overige informatie is gebaseerd op de vier a vijf informanten?
Ja"
4.14. Op basis van het voorgaande acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof - kennelijk mede gelet op de voorhanden aanwijzingen - het belang dat niet via de eigenlijke brief de auteur kan worden geidentificeerd heeft laten prevaleren en het verzoek om een afschrift ervan te verstrekken heeft afgewezen. Voorts heeft het hof de inhoud van de anonieme brief via het proces-verbaal van CID-informatie zoals gevoegd bij de AFR tot het bewijs mogen bezigen.
4.15. Het middel faalt.
5.1. Het derde middel komt op tegen de gelijkelijke verdeling van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel aan betrokkene en zijn broers.
5.2. Het hof heeft de verdeling van de totale opbrengsten van de "[A]-organisatie" en de toerekening aan betrokkene als volgt gemotiveerd:
"In het FR (blz.74) en het AFR (blz.3) is gerelateerd dat de behaalde opbrengsten van de [A]-organisatie gelijkelijk (ponds-pondsgewijze) moeten worden verdeeld over de vier broers [achternaam betrokkene] die van die organisatie deel uitmaakten.
De raadsman van de veroordeelde heeft in zijn schriftelijke reactie van 10 februari 2004 en nadien in zijn nadere schriftelijke reactie van 22 februari 2005 - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat uit het verricht onderzoek zou blijken dat er geen gelijke interne verdeling tussen de broers [achternaam betrokkene] zou bestaan. De raadsman heeft daartoe gewezen op de vastgestelde verschillen in vermogensposities tussen de broers.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Het hof stelt vast dat de vier broers [achternaam betrokkene] allen bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak zijn veroordeeld voor de handel in heroïne. Door geen van de broers is aangegeven hoe de opbrengsten uit de handel in heroïne onderling werden verdeeld. Ook de veroordeelde heeft over deze interne verdeling geen verklaring afgelegd.
Nu een verklaring van de broers [achternaam betrokkene] over de wijze van verdeling ontbreekt en ook niet op andere wijze is gebleken van een bepaalde verdeelsleutel, zal het hof - mede gelet op de familierelatie - het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel gelijkelijk toerekenen aan elk van de vier broers [achternaam betrokkene], onder wie veroordeelde.
Op basis daarvan wordt aan de veroordeelde toegerekend een voordeel van (EUR 5.049.740,- gedeeld door 4)=EUR 1.262.435,-."
5.3. Vooropgesteld moet worden dat de rechter in een ontnemingszaak in het geval van mededaderschap moet vaststellen - op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen - welk deel van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel in het vermogen van de betrokkene is gevloeid. De ontnemingsmaatregel strekt er immers toe dat de betrokkene het voordeel dat hij zelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen. De rechter zal in dat geval dus de omvang van het voordeel van elk van de daders moeten berekenen en toerekenen. Wanneer dat niet mogelijk is, kan de rechter tot een pondspondsgewijze toerekening overgaan.(9)
5.4. De steller van het middel beroept zich erop dat in de schriftelijke reactie van 10 februari 2004 is gesteld dat uit het strafrechtelijk financieel onderzoek is gebleken dat bij betrokkene een (aanzienlijk) kleiner deel van het voordeel is aangetroffen dan bij andere daders. Omdat dat nu net een omstandigheid is die blijkens vaste rechtspraak bij een verdeling van het ontnemingsbedrag over de verschillende veroordeelden moet worden betrokken, zou het hof daar ook hier gevolg aan hebben moeten geven. Hetgeen de raadsman in de reactie van 10 februari 2004 daadwerkelijk heeft opgemerkt houdt in dat in het financiele rapport van 23 februari 1998 conclusies worden getrokken over contante bedragen die in een periode van tweeeneenhalf jaar naar de verschillende familieleden zijn 'toegevloeid', waarvan vooral het totaalbedrag ten aanzien van broer [betrokkene 5] aanzienlijk is. Daarbij tekent de raadsman echter aan dat aan deze 'alle uitgaven in relatie tot Hotel Senator zijn toegerekend, maar dat laat onverlet dat niet alles behalve aannemelijk is dat er gelijkelijk voordelen zijn genoten door de hiervoor genoemde personen.'
5.5. De vraag is of hier sprake is van het aantreffen van meer voordeel bij de één dan bij de ander, zoals is bedoeld in de vaste rechtspraak. Dat contante bedragen naar de één zijn 'toegevloeid' hoeft niet te betekenen dat de ander daar geen profijt van heeft gehad. In zoverre lijkt het erop dat het middel feitelijke grondslag mist. De genoemde bedragen komen ook niet terug in het AFR. Daarin wordt slechts opgemerkt dat de opbrengsten gelijkelijk zijn verdeeld. Klaarblijkelijk zijn er verder geen aanwijzingen voor een andere dan gelijkelijke verdeling van de opbrengsten en is daaromtrent niets aangevoerd. De nader gemotiveerde pondspondsgewijze verdeling acht ik op grond van het voorgaande niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.(10)
5.6. Het middel faalt.
6. De voorgestelde middelen falen en kunnen, met uitzondering van het tweede middel, met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 9 september 1997, NJ 1998, 90; HR 13 april 1998, NJ 1999, 483; HR 26 maart 2002, NJ 2002, 545.
2 HR 26 maart 2002, NJ 2002, 545.
3 HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97.
4 HR 28 mei 2002, NJ 2003, 96.
5 EHRM 28 februari 2006, NS 2006, 131 (Krasniki).
6 EHRM 27 oktober 2004, nrs. 39647/98 en 40461/98.
7 Zie ook: HR 7 maart 2006, NJ 2006, 460.
8 Ik merk hierbij op dat niet wordt geklaagd over de berekening van de opbrengsten in verband met deze partij heroine.
9 HR 7 december 2004, NJ 2006, 63.
10 HR 10 oktober 2006, LJN AY7386.