ECLI:NL:PHR:2008:BA8217 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt geen EG-verplichting tot belastingver...

Conclusie

Nr. 43.619

5 juni 2007

Mr. P. J. Wattel

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1999

Conclusie inzake

X N.V.

tegen

Minister van Financiën

0. Overzicht

0.1. Het principale beroep van de belanghebbende stelt aan de orde de vragen:

(i) of het EG-recht en de Europa-overeenkomsten meebrengen dat een bij bilaterale belastingverdragen voor Griekse en Braziliaanse rente, dividenden en royalty's toegekend tax sparing credit ook moet worden toegekend voor uit andere landen dan Brazilië en Griekenland afkomstige rente, dividenden en royalty's (meestbegunstiging, c.q. Community preference(1)) en

(ii) of de grondslageis en de tweede verrekeningslimiet, beide gesteld in de in casu toepasselijke belastingverdragen en in het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989, in strijd zijn met de EG-Verdragsvrijheden en de Europa-overeenkomsten omdat binnenlandse dividendbelasting wél teruggegeven wordt indien geen verrekeningsbasis in de eindheffing voorhanden is.

0.2. Vraag (i) is deels eveneens aan de orde in de zaken met de rolnummers 43.507 en 43.777, waarin ik heden eveneens concludeer.

0.3. Het beroep richt zich mijns inziens enigszins tegen de bierkaai, nl. sub (i) tegen de arresten van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) in de zaken C-376/03, D. v. Inspecteur, en C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, die inhouden dat geen EG-rechtelijke verplichting tot belastingverdragsrechtelijke meestbegunstiging bestaat, en sub (ii) tegen de arresten van het HvJ EG in de zaken C-336/96, Les époux Gilly, en C-446/04, Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation, die inhouden dat het EG-recht de woonstaat/moederstaat niet verplicht tot verdergaande voorkoming van internationale juridische of economische dubbele belasting dan tot de grens van zijn eigen heffingsaanspraak (de zgn. "tweede limiet"). Ik concludeer daarom tot ongegrondverklaring van het principale beroep.

0.4. Het incidentele beroep van de Minister betoogt dat het bij de litigieuze dividenden, interest en royalty's niet om kapitaalverkeer gaat in de zin van art. 56 EG Pro-Verdrag omdat de kapitaalbeloningen ontvangen zijn van meerderheidsdeelnemingen en in een dergelijk geval het kapitaalverkeer een onvermijdelijk en ondergeschikt gevolg is van de vestiging door middel van een dochter, zodat beoordeling onder de regels van het kapitaalverkeer als gevolg van verdringing door de vestigingsregels niet aan de orde komt, ook niet in derdelandenverhoudingen. Ik meen dat dit beroep niet ontvangen kan worden omdat het principale beroep faalt en de Minister alsdan geen belang heeft bij het incidentele middel. Voor het geval de Hoge Raad wél toekomt aan het incidentele beroep, concludeer ik dat de arresten van het HvJ EG in de zaken C-452/04, Fidium Finanz AG, C-196/04, Cadbury Schweppes, C-446/04, Test Claimants in the Franked Investement Income GLO, en C-524/04, Test claimants in the Thin Cap Group Litigation, ertoe nopen het incidentele middel gegrond te achten voor zover het om meerderheidsdeelnemingen gaat.

1. Feiten en loop van het geding

1.1. De belanghebbende is de houdstervennootschap van een concern met wereldwijde activiteiten en deelnemingen.

1.2. De belanghebbende vormt met een groot aantal (klein)dochtervennootschappen een fiscale eenheid in de zin van art. 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Zij ontvangt jaarlijks omvangrijke bedragen aan dividenden, interest en royalty's uit (i) lidstaten van de Europese Unie (EU), (ii) (overige) lidstaten van de Europese Economische Ruimte (EER), (iii) landen waarmee de EG en haar lidstaten associatieovereenkomsten ('Europa-overeenkomsten') hebben (hadden) gesloten en (iv) overige buitenlanden (hierna: derde landen). Voor het jaar 1999 ging het om ƒ a aan dividend, ƒ b aan interest en ƒ c aan royalty's.

1.3. Voor de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting geldt voor alle in 1999 ontvangen dividenden de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Pro Vpb, ook voor de dividenden ex het 0,98%-belang in A Plc, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK).

1.4. De belanghebbende heeft voor 1999 aangifte gedaan van (na aanvulling) een belastbaar bedrag ad ƒ d, en van een aftrek wegens elders belast ad ƒ e.

De aanslag is met dagtekening 16 augustus 2003 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad ƒ f.

1.5. De belanghebbende heeft bij brief van 25 september 2003 bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Die brief houdt onder meer in:

"Ter bevestiging van ons telefoongesprek van heden, tekenen wij bij deze formeel bezwaar aan tegen de aanslag Vennootschapsbelasting over het jaar 1999 (...). Hiermee behouden wij ons het recht voor ter zake van de aankoopkosten van deelnemingen nader bezwaar te maken, mede gebaseerd op de uitkomst van het "Bosal arrest"."

1.6. Bij brief van 24 november 2003 heeft de inspecteur de belanghebbende geïnformeerd over de wijze van afhandelen van het bezwaar. Gedagtekend 31 december 2003 heeft hij uitspraak gedaan; de uitspraak heeft de vorm en opmaak van een aanslagbiljet, vermeldende onder meer:

"Nieuw vastgesteld: terug te geven ƒ g

Eerder vastgesteld: terug te geven af ƒ h

ƒ i

Te verrekenen/terug te geven € j"

Op het biljet is voorts, onderaan rechts, onder meer vermeld:

"Uitspraak op bezwaarschrift

U heeft een bezwaarschrift ingediend tegen de aanslag vennootschapsbelasting, (...). De Belastingdienst komt aan uw bezwaar tegemoet. De aanslag wordt hierbij verminderd. De nieuwe berekening vindt u elders op dit formulier. In de berekening zijn een of meer nieuwe elementen opgenomen. Het bedrag van de vermindering staat in de rubriek "te verrekenen/ terug te ontvangen". De redenen waarom de Belastingdienst aan uw bezwaar tegemoet komt, vindt u in de brief die u afzonderlijk is toegestuurd."

1.7. Bij brief van 4 februari 2004 heeft de belanghebbende de inspecteur het volgende geschreven:

"Middels dit schrijven maken wij ter behoud van rechten bezwaar tegen de Vpb-aanslag (...) over het jaar 1999 met als dagtekening 31 december 2003.

Ter motivering dient het volgende. Het bezwaar richt zich tegen het niet vergoeden van invorderingsrente over de in deze aanslag vermelde teruggave. Wij zijn hierover in gesprek met uw collega's (...)."

De inspecteur heeft dit schrijven van de belanghebbende op de voet van artikel 6:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bij brief van 14 juni 2004 aan het Hof doorgezonden, met het verzoek het aan te merken als een beroepschrift tegen de uitspraak op het bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1999.

2. Het geschil voor het Hof(2)

2.1. Voor het Hof was in geschil:

(i) of de belanghebbende ontvankelijk is in haar doorgezonden bezwaar/beroep van 4 februari 2004; en zo ja,

(ii) of het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 (tot 1 mei 1999: art. 73B) EG-Verdrag c.q. art. 60 of Pro 61 van de desbetreffende Europa-overeenkomst ongerechtvaardigd belemmerd wordt doordat Nederland voor de vaststelling van de verrekenbare buitenlandse bronbelasting:

a) het tax sparing credit, voorzien in art. 23, lid 4, (a) tot en met (c), van het belastingverdrag tussen Brazilië en Nederland(3) buiten beschouwing laat bij dividenden en/of interest en/of royalty's uit EU-lidstaten c.q. uit EU-lidstaten waarvoor een overgangsmaatregel geldt voor de toepassing van de EG-interest/royalty-richtlijn(4) c.q. uit EER-lidstaten c.q. uit bepaalde associatielanden (Hongarije, Polen, Slowakije) c.q. landen waarmee Nederland ná 31 december 1993 een belastingverdrag heeft gesloten c.q. ontwikkelingslanden c.q. andere derde landen dan Brazilië;

b) het tax sparing credit, voorzien in art. 23, lid 4, (a) tot en met (c), van het belastingverdrag tussen Griekenland en Nederland(5) buiten beschouwing laat voor royalty's uit andere EU-lidstaten dan Griekenland;

(iii) of het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 (tot 1 mei 1999: artikel 73B) EG-Verdrag ongerechtvaardigd wordt belemmerd door de zogeheten grondslageis c.q. de 'tweede verrekeningslimiet' ex art. 5, lid 1 (b), van het Besluit voorkoming dubbele belasting (hierna: Bvdb 1989) c.q. door het geheel achterwege laten van een belastingvermindering bij de voorkoming van internationale dubbele belasting bij:

- primair: alle door de belanghebbende van haar buitenlandse deelnemingen ontvangen dividenden;

- subsidiair: de dividenden ontvangen uit bepaalde verdragslanden (Nigeria, Singapore, Suriname, het VK, de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS)) en/of bepaalde ontwikkelingslanden als bedoeld in art. 4, lid 1 en lid 2 (d) Bvdb 1989 en/of andere derde landen waarmee Nederland geen belastingverdrag heeft gesloten;

- meer subsidiair: dividend ontvangen van de in het VK gevestigde A Plc.

2.2. Over de ontvankelijkheid van het beroep oordeelde het Hof dat belanghebbendes brief van 4 februari 2004, gelet op de bewoordingen van met name de eerste volzin, mede moet worden aangemerkt als een voor nadere motivering vatbaar pro forma beroepschrift tegen de uitspraak van 31 december 2003, dat die brief terecht door de Inspecteur was doorgezonden aan het Hof, en dat die brief moet worden geacht op 5 februari 2004, derhalve tijdig, ter griffie van het Hof te zijn ingekomen, zodat de belanghebbende in haar beroep kon worden ontvangen.

2.3. Voorafgaande aan de behandeling van de materiële geschilpunten overwoog het Hof onder het hoofd 'Algemeen kader' als volgt:

"5.5. Het Hof stelt, mede onder verwijzing naar zijn uitspraak van 2 maart 2005, kenmerk 04/2310, V-N 2005/16.9, voorop dat met betrekking tot de onderhavige dividenden en interest, of zij nu afkomstig zijn uit de EU of de EER dan wel uit associatielanden of derde landen, sprake is van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG Pro. Voorts gaat het Hof er, veronderstellenderwijs, van uit dat ook de onderhavige royalty's onder de werkingssfeer van die bepaling vallen.

Ten slotte zal het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat, naar belanghebbende heeft gesteld, in casu sprake is van royalty's die ook in de zin van de diverse toepasselijke belastingverdragen als royalty's (moeten) worden aangemerkt."

2.4. Over belanghebbendes beroep op meestbegunstiging (kort gezegd inhoudende: wat Nederland voor Braziliaans en Grieks dividend/interest/royalty doet, moet hij ook voor ander buitenlands dividend/interest/royalty doen) overwoog het Hof als volgt:

"5.7.1. Artikel 56, eerste lid, EG luidt als volgt:

"In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden."

5.7.2. Artikel 60 van Pro de Europa-overeenkomst met Polen luidt als volgt:

"Met betrekking tot de verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans garanderen vanaf de datum van inwerkingtreding van de [Europa-overeenkomst] zowel de lidstaten als [het associatieland] het vrije verkeer van kapitaal met betrekking tot directe investeringen in ondernemingen welke in overeenstemming met de wetten van het gastland zijn opgericht, en investeringen in overeenstemming met hoofdstuk II van titel IV, alsook de liquidatie of de repatriëring van die investeringen en van alle opbrengsten daarvan."

Artikel 60 van Pro de Europa-overeenkomst met Hongarije en artikel 61 van Pro de Europa-overeenkomst met Slowakije luiden (nagenoeg) hetzelfde.

5.8.1. Artikel 23, derde lid, eerste volzin, van het verdrag met Brazilië bepaalt dat de wijze van voorkoming van dubbele belasting door Nederland ter zake van - onder meer - uit Brazilië afkomstige dividenden, interest en royalty's geschiedt door het verlenen van een aftrek op de Nederlandse belasting. Ingevolge de tweede volzin van deze bepaling wordt, voorzover de Braziliaanse inkomsten in de in Nederland belastbare grondslag zijn begrepen, die aftrek berekend als, kort gezegd, de laagste van (i) de Braziliaanse (bron)belasting en (ii) de aan de Braziliaanse inkomsten toerekenbare Nederlandse belasting.

5.8.2. Artikel 23, vierde lid, van het verdrag met Brazilië voorziet (in onderdelen a tot en met c) in zogeheten tax sparing credits, ingevolge welke Nederland ter zake van uit Brazilië afkomstige dividenden, interest en royalty's - ongeacht het daadwerkelijk in Brazilië geheven bedrag aan (bron)belasting - een vaste aftrek op de Nederlandse belasting voor die bestanddelen van de winst verleent. Het genoemde vierde lid luidt als volgt:

"4. Voor de toepassing van het derde lid wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen:

a. met betrekking tot dividenden als bedoeld in artikel 10, tweede lid, 25 percent van die dividenden indien zij worden betaald aan een Nederlands lichaam dat ten minste 10 percent van het stemgerechtigde kapitaal in het Braziliaanse lichaam bezit, en 20 percent in alle andere gevallen,

b. met betrekking tot interest als bedoeld in artikel 11, tweede lid, 20 percent van die interest,

c. met betrekking tot royalty's als bedoeld in artikel 12, tweede lid, onderdeel b, 25 percent van die royalty's indien zij worden betaald aan een Nederlands lichaam dat onmiddellijk of middellijk ten minste 50 percent van het stemgerechtigde kapitaal in een Braziliaans lichaam bezit, mits die royalty's niet aftrekbaar zijn bij de bepaling van het belastbare inkomen van het lichaam dat de royalty's betaalt, en 20 percent in alle andere gevallen."

5.8.3. Artikel 25, vijfde lid, van het verdrag met Griekenland voorziet met betrekking tot uit Griekenland afkomstige royalty's in een vergelijkbare tax sparing credit, en wel van 10%. Het genoemde artikellid luidt als volgt:

"Voor de toepassing van bovenstaand derde lid [Hof: dat in hoofdzaak gelijk luidt aan het in 5.8.1. beschreven artikellid], wordt de in Griekenland betaalde belasting over uit Griekenland afkomstige royalty's, waarop artikel 12, tweede lid, letter b, van toepassing is, geacht 10 percent van het brutobedrag daarvan te bedragen."

5.9. Belanghebbende heeft gesteld dat van een belemmering of discriminatie in de zin van het EG Verdrag dan wel de toepasselijke Europa-overeenkomsten sprake is nu, kort gezegd, Nederland ter zake van dividenden, interest en royalty's afkomstig uit andere landen (respectievelijk uit andere EU-lidstaten), in een situatie en in omstandigheden die overigens dezelfde of objectief vergelijkbaar zijn, niet eenzelfde, vaste en onvoorwaardelijke tax sparing credit (door belanghebbende ook als 'belastingaftrek' aangeduid) verleent als die ter zake van uit Brazilië (respectievelijk Griekenland) ontvangen dividenden, interest en royalty's (respectievelijk royalty's). De behandeling van 'andere' buitenlandse passieve inkomsten is daardoor, ten opzichte van de behandeling van Braziliaanse (respectievelijk Griekse) dividenden, interest en royalty's (respectievelijk royalty's), duidelijk minder gunstig, hetgeen een belemmering van het kapitaal- en/of het betalingsverkeer met de betrokken andere landen oplevert.

Die minder gunstige behandeling vloeit in de zienswijze van belanghebbende niet voort uit (relevante) verschillen in de belastingstelsels van de betrokken landen (distorsies), maar louter uit de omstandigheid dat Nederland de hier aan de orde zijnde tax sparing credits uitsluitend - krachtens de desbetreffende belastingverdragen - verleent voor (bepaalde soorten van) passieve inkomsten afkomstig uit de andere staat die partij is bij het belastingverdrag, zonder die credit uit te breiden tot (bepaalde soorten van) passieve inkomsten afkomstig uit andere landen. Dat is in strijd met artikel 56 EG Pro dan wel artikel 60 respectievelijk Pro 61 van de Europa-overeenkomsten met Hongarije, Polen en Slowakije, nu voor die minder gunstige behandeling geen rechtvaardigingsgrond bestaat, aldus - nog steeds - belanghebbende.

5.10. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar redenering.

Het Hof kan weliswaar met belanghebbende in zoverre meegaan dat sprake is van verschillen in behandeling van uit verschillende landen afkomstige passieve inkomstenstromen, doch gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 5 juli 2005, zaak C-376/03 (zaak D), BNB 2006/1, kan niet worden gezegd dat met betrekking tot deze inkomstenstromen sprake is van gelijke, althans voldoende vergelijkbare gevallen, zodat verschillen in behandeling van die uit verschillende landen afkomstige inkomstenstromen niet in strijd zijn met de artikelen 56 en 58 EG.

5.11. Het HvJ EG overwoog in het genoemde arrest immers dat de werkingssfeer van een bilateraal belastingverdrag beperkt is tot de in dat verdrag genoemde natuurlijke of rechtspersonen (r.o. 54), dat het feit dat de in het verdrag opgenomen wederkerige rechten en verplichtingen slechts gelden voor personen die ingezetenen zijn van één van de beide verdragsluitende lidstaten een inherent gevolg is van bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting en dat daaruit volgt dat een belastingplichtige die ingezetene is van de andere verdragsluitende staat zich met betrekking tot de, kort gezegd, Nederlandse belastingheffing niet in dezelfde situatie bevindt als een belastingplichtige die buiten de andere verdragsluitende staat woont (r.o. 61). Voorts overwoog het HvJ EG dat een verdragsregel als die in het arrest aan de orde was, niet kan worden beschouwd als een voordeel dat kan worden losgekoppeld van de rest van het verdrag, maar daarvan integrerend deel uitmaakt en bijdraagt tot het algehele evenwicht ervan (r.o. 62). Het HvJ EG concludeerde op grond van een en ander dat de artikelen 56 en 58 EG-Verdrag zich niet ertegen verzetten dat een in een bilateraal verdrag opgenomen regel niet wordt uitgebreid tot een ingezetene van een lidstaat die geen partij is bij dat verdrag.

5.12. Het Hof begrijpt dit arrest aldus, dat de werking van de EG-verdragsvrijheden - waaronder de vrijheid van kapitaalverkeer ingevolge artikel 56 EG Pro - zich niet uitstrekt tot verschillen in behandeling welke voortvloeien uit verschillen tussen de door een EU-lidstaat met diverse landen gesloten bilaterale (belasting)verdragen en dat het EG-Verdrag aldus, althans in beginsel, niet een verplichting inhoudt tot toepassing van het leerstuk van de meestbegunstiging.

5.13. Uit hetgeen in 5.10. tot en met 5.12. naar aanleiding van het arrest van het HvJ EG in de zaak D is overwogen, volgt voor de onderhavige casus naar het oordeel van het Hof dat een Nederlandse belastingplichtige die inkomsten uit Brazilië (respectievelijk Griekenland) geniet, zich met betrekking tot de verrekening van de Braziliaanse (respectievelijk Griekse) bronbelasting met Nederlandse vennootschapsbelasting over die inkomstenstroom niet in dezelfde situatie bevindt als een belastingplichtige die inkomsten uit andere landen dan Brazilië (respectievelijk Griekenland) geniet.

De omstandigheid dat in casu belanghebbende, in tegenstelling tot de belanghebbende in de evengenoemde zaak D, als inwoner van Nederland toegang heeft tot alle door belanghebbende in de vergelijking betrokken belastingverdragen en, zo bezien, de gunstige en de minder gunstige belastingposities in zich verenigt, maakt zulks niet anders, nu ook in het onderhavige geval het verschil tussen die posities niet voortvloeit uit de nationale Nederlandse wetgeving, doch uit het van toepassing zijn van verschillende bilaterale belastingverdragen.

5.14. Het Hof komt dan ook tot de conclusie dat Nederland niet de hoogste teruggaaf of verrekening (in casu: de vaste belastingaftrek) van buitenlandse bronheffing welke in een bilateraal belastingverdrag (in casu: dat met Brazilië respectievelijk met Griekenland) is overeengekomen, behoeft toe te passen voor alle EU-lidstaten (respectievelijk andere EU-lidstaten dan Griekenland) en/of EER-lidstaten en/of associatielanden en/of - nu het de vrijheid van kapitaalverkeer betreft - (andere) derde landen dan Brazilië. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer - krachtens artikel 56 EG Pro dan wel artikel 60 of Pro 61 van de toepasselijke Europa-overeenkomst - ten opzichte van EER-lidstaten, associatielanden en derde landen niet verder strekt dan die ten opzichte van EU-lidstaten onderling.

5.15. Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat een tax sparing credit als die van artikel 23, vierde lid, van het verdrag met Brazilië respectievelijk artikel 25, vijfde lid, van het verdrag met Griekenland niet kan worden beschouwd als een voordeel dat kan worden 'losgekoppeld' van de rest van het betreffende belastingverdrag en dat evenmin kan worden gezegd dat de genoemde artikelen geen integrerend deel uitmaken van de bedoelde verdragen c.q. niet bijdragen tot het algehele evenwicht ervan. De stelling van belanghebbende dat de onderhavige tax sparing credit verder gaan dan nodig is om te vermijden dat dezelfde inkomsten zowel in Nederland als in Brazilië respectievelijk Griekenland worden belast, maakt zulks niet anders. Immers, een belastingverdrag moet in beginsel geacht worden een evenwichtig geheel van (rechts)regels te vormen waaruit niet één afzonderlijk onderdeel kan worden gelicht zonder het in dat onderhandelingsproces bereikte evenwicht te verstoren. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dit een en ander in het onderhavige geval anders zou zijn, zijn niet aannemelijk geworden. De enkele omstandigheid dat de onderhavige tax sparing credits uitsluitend door Nederland worden verleend en niet door de andere verdragspartner, Brazilië respectievelijk Griekenland, dan wel niet internationaal gebruikelijk zouden zijn, is daartoe onvoldoende. Evenmin vermag het Hof in te zien dat, naar belanghebbende heeft gesteld, het evenwicht van een belastingverdrag reeds per definitie, gezien hun doel, wordt verstoord door de aanwezigheid van tax sparing credits.

5.16. Nu alle door belanghebbende in het kader van de onder 3.2. vermelde geschilpunten ingenomen stellingen staan of vallen met de uitleg die zij geeft aan artikel 56 EG Pro, en die uitleg door het Hof - blijkens het vorenoverwogene - onjuist is bevonden, is het gelijk op die geschilpunten aan de inspecteur en behoeven de overige stellingen van partijen met betrekking tot die geschilpunten geen behandeling."

2.5. Over de EG-rechtelijke houdbaarheid van de Nederlandse grondslageis of 'tweede limiet' bij de verrekening van buitenlandse bronbelasting op deelnemingsdividenden oordeelde het Hof als volgt:

"5.17.1. De berekening van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse dividenden is, voorzover het (...) ontwikkelingslanden betreft, neergelegd in artikel 4, eerste lid, en artikel 5, aanhef en eerste lid, van het Bvdb 1989. Ingevolge die bepalingen wordt, in zoverre het desbetreffende buitenlandse dividend in de in Nederland belastbare grondslag is begrepen, de aftrek op de Nederlandse belasting berekend als, kort gezegd, de laagste van (i) de buitenlandse bronbelasting en (ii) de aan het buitenlandse dividend toerekenbare Nederlandse belasting.

5.17.2. In relatie tot verdragslanden is de hier bedoelde verrekeningsmethode, voor zover in casu relevant, neergelegd in de volgende (voorkomings)bepalingen:

- artikel 24, derde lid, van (het verdrag met Nigeria; PJW);

- artikel 24, tweede lid, van (het verdrag met Singapore; PJW);

- artikel 24, derde lid, van (het verdrag met Suriname; PJW);

- artikel 22, tweede lid, onderdeel c, tweede volzin, van (het verdrag met het VK; PJW);

- artikel 25, derde lid, van (het verdrag met de VS; PJW).

Deze artikelleden luiden alle (nagenoeg) gelijk aan de voormelde bepalingen van het Bvdb 1989.

5.17.3. Met betrekking tot dividenden afkomstig uit niet-verdragslanden/niet-ontwikkelingslanden (als hiervóór bedoeld) wordt in het geheel geen verrekening van buitenlandse bronbelasting verleend.

5.18. De (...) stellingen van belanghebbende houden - afgezien van hun complementaire functie (...) en in zoverre subsidiair - in dat de door de verdragslanden Nigeria, Singapore, Suriname, het VK en de VS, door de ontwikkelingslanden Congo, Dominicaanse Republiek, Ghana en Trinidad & Tobago en door het 'andere' derde land Nieuw-Caledonië geheven bronbelasting op door aldaar gevestigde deelnemingen uitgekeerde dividenden, ingevolge de grondslageis of 'tweede limiet' (zoals in 5.17.1. omschreven), niet of niet volledig met de overigens door belanghebbende verschuldigde Nederlandse vennootschapsbelasting kan worden verrekend en evenmin wordt teruggegeven, terwijl zulks met betrekking tot dividenden uitgekeerd door in Nederland gevestigde deelnemingen wel het geval is casu quo zou zijn geweest. Belanghebbende acht dit verschil in behandeling in strijd met artikel 56 EG Pro.

5.19. Het Hof stelt vast dat in het geval van belanghebbende geen sprake is van een beperkte verrekening door toepassing van de 'tweede limiet', doch enkel van het niet-voldoen aan de grondslageis, omdat de door haar ontvangen buitenlandse dividenden ingevolge de deelnemingsvrijstelling van artikel 13, eerste lid, van de Wet bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven. Mitsdien heeft belanghebbende op grond van het Nederlandse (internationale) fiscale recht geen recht op verrekening van de ter zake van die dividenden geheven buitenlandse bronbelasting.

5.20. Gelet op het in 5.14. hiervóór gegeven oordeel, dat de reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer ten opzichte van derde landen (voorzover al onbeperkt van toepassing, dan toch) in ieder geval niet verder strekt dan die tussen lidstaten onderling, zal het Hof eerst de hier aan de orde zijnde kwestie in relatie tot het VK behandelen (...).

5.21. Het Hof is van oordeel dat, gelet op de arresten van het HvJ EG in de zaken Verkooijen (arrest van 6 juni 2000, C-35/98, BNB 2000/329), Lenz (arrest van 15 juli 2004, zaak C-315/02, BNB 2004/400) en Manninen (arrest van 7 september 2004, C-319/02, BNB 2004/401), Nederland in beginsel verplicht is alle dividenden welke door in EU-lidstaten gevestigde vennootschappen worden uitgekeerd aan een Nederlandse belastingplichtige, op gelijke wijze te behandelen als 'Nederlands' dividend. Dit betekent, in beginsel, dat Nederland is gehouden tot volledige verrekening met de Nederlandse (vennootschaps)belasting c.q. teruggave van alle dividendbronbelasting die door EU-lidstaten ten laste van zodanige dividenden is geheven.

5.22. In het arrest van het HvJ EG in de zaak Gilly (arrest van 12 mei 1998, C-336/96, BNB 1998/305) is echter beslist (r.o. 46 tot en met 48) dat, kort gezegd en voorzover hier van belang, een belastingverdrag enkel ten doel heeft te vermijden dat dezelfde inkomsten in elk van de twee staten worden belast; dat de nadelige consequenties die het bij het verdrag ingestelde verrekeningsmechanisme, zoals dit wordt toegepast in het kader van het belastingstelsel van de woonstaat, zou kunnen hebben, in hoofdzaak zijn toe te schrijven aan dispariteiten tussen de in de twee betrokken lidstaten geldende belastingstelsels; en dat de woonstaat niet gehouden is een verrekening te verlenen tot een bedrag dat hoger is dan dat deel van de nationale belasting, dat aan het uit het buitenland verkregen inkomen kan worden toegerekend. Indien dat anders zou zijn, zou als gevolg daarvan dat meerdere in mindering moeten worden gebracht op de belastingopbrengsten over de overige inkomsten, wat zich voor die woonstaat zou vertalen in lagere belastinginkomsten en dus haar soevereiniteit op het gebied van de directe belastingheffing zou aantasten, aldus het HvJ EG.

5.23. Uit deze rechtsoverwegingen leidt het Hof af dat de verrekening c.q. teruggaaf van buitenlandse dividendbronbelasting door de woonstaat beperkt mag worden tot de 'tweede limiet' en dat eveneens het vereiste dat de desbetreffende buitenlandse inkomsten in de in Nederland belastbare grondslag zijn begrepen, zoals - mede - neergelegd in artikel 22, tweede lid, sub c, van het verdrag met het VK, niet door het gemeenschapsrecht wordt verboden. Voor de onderhavige casus betekent dit dat de verrekening van de op het dividend van A Plc. ingehouden Engelse bronbelasting door Nederland mag worden geweigerd, nu dat dividend door toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet in de Nederlandse belastbare grondslag is begrepen. Hetzelfde geldt mutatis mutandis ter zake van alle overige door belanghebbende ontvangen dividenden."

2.6. Het Hof komt aldus tot de slotsom dat het beroep in alle onderdelen moet worden verworpen en dat het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EG niet opportuun is.

3. Het geschil in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel voorgesteld, dat ik als volgt samenvat:

Het Hof heeft het recht geschonden, althans vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, door te oordelen:

(onderdeel i)dat art. 56 EG Pro-Verdrag en de desbetreffende bepalingen in de Europa-overeenkomsten niet meebrengen dat de belanghebbende voor vergelijkbare inkomsten uit andere landen recht heeft op toekenning van tax sparing credits zoals die, vervat in de belastingverdragen met Griekenland en Brazilië;

(onderdeel ii)dat de grondslageis c.q. de tweede verrekeningslimiet in de relevante belastingverdragen en in de artt. 4 en 5 Bvdb 1989 geen ongeoorloofde belemmering vormt in de zin van art. 56 EG Pro en de desbetreffende bepalingen in de Europa-overeenkomsten.

3.2. De Minister van Financiën heeft bij verweer geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. De belanghebbende heeft daarop gerepliceerd. De Minister heeft niet gedupliceerd.

3.3. De Minster heeft voorts tijdig en regelmatig incidenteel beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel voorgesteld, betogende dat het recht is geschonden, met name de artt. 43 en 56 EG, doordat het Hof ten onrechte onder verwijzing naar zijn uitspraak van 2 maart 2005, nr. 04/02310, V-N 2005/16.9 heeft geoordeeld dat de ontvangst van de dividenden, interest en royalty's, of zij nu afkomstig zijn uit de EU of de EER dan wel uit associatielanden of derde landen, onder het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 EG Pro vallen (en niet onder de vestigingsvrijheid, die niet geldt in derdelandeverhoudingen).

3.4. De belanghebbende heeft het incidentele beroep van de Minister beantwoord, concluderende tot ongegrondheid daarvan.

4. (Geen) meestbegunstiging (principaal middel, onderdeel 1)

4.1. Prealabel rijst de vraag welk belang het Verdrag met Brazilië in casu heeft, nu Brazilië geen EG-lid is. Kennelijk houdt het betoog van de belanghebbende mede in dat indien een EG-lidstaat zijn inwoners een tegemoetkoming verleent voor inkomsten uit een derde Staat, hij die tegemoetkoming eveneens moet verlenen aan zijn inwoners met dezelfde soort inkomsten uit lidstaten (een soort Community preference).

Het Hof heeft onder verwijzing naar de zaak D. v. Inspecteur(6) geoordeeld (i) dat een Nederlandse belastingplichtige die inkomsten uit Brazilië (respectievelijk Griekenland) geniet, zich met betrekking tot de verrekening van de Braziliaanse (respectievelijk Griekse) bronbelasting met Nederlandse vennootschapsbelasting over die inkomstenstroom niet in dezelfde situatie bevindt als een belastingplichtige die inkomsten uit andere landen dan Brazilië (respectievelijk Griekenland) geniet, aangezien de verschillen in behandeling van die inkomstenstromen niet voortvloeien uit de nationale Nederlandse wetgeving, doch uit het van toepassing zijn van verschillende bilaterale belastingverdragen (r.o. 5.13), en (ii) dat een tax sparing credit als bedoeld in art. 23, lid 4, van het verdrag met Brazilië respectievelijk art. 25, lid 5, van het verdrag met Griekenland niet kan worden beschouwd als een voordeel dat kan worden 'losgekoppeld' van de rest van het betreffende belastingverdrag en dat evenmin kan worden gezegd dat de genoemde artikelen geen integrerend deel uitmaken van de bedoelde verdragen c.q. niet bijdragen tot het algehele evenwicht ervan (r.o. 5.15).

4.2. D. v. Inspecteur betrof onder meer de (prejudiciële) vraag of de artt. 56 EG en 58 EG (vrij kapitaalverkeer en de toegestane beperkingen daarop) zich ertegen verzetten dat een lidstaat de toekenning van de voor ingezetenen geldende belastingvrije som in de vermogensbelasting bij bilateraal belastingverdrag met België wél toekent aan ingezetenen van België, maar niet aan inwoners van lidstaten die geen partij zijn bij dat bilaterale verdrag. Het HvJ EG overwoog te dier zake:

"-49. Er zij aan herinnerd dat de lidstaten op grond van artikel 293 EG Pro, voorzover nodig, met elkaar in onderhandeling treden ter verzekering, voor hun onderdanen, van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap.

-50. In het arrest van 12 mei 1998, Gilly (C-336/96, Jurispr. blz. I-2793, punt 23 (BNB 1998/305c*, Red.)), heeft het Hof vastgesteld dat, afgezien van verdrag 90/436/EEG ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (PB 1990, L 225, blz. 10), op het niveau van de Gemeenschap geen enkele unificatie- of harmonisatiemaatregel tot afschaffing van dubbele belastingen is vastgesteld, en dat de lidstaten ter uitvoering van artikel 293 EG Pro evenmin enige multilaterale overeenkomst met dat oogmerk hebben gesloten.

-51. Bij gebreke van andere communautaire maatregelen of verdragen waarbij alle lidstaten partij zijn, hebben de lidstaten talrijke bilaterale verdragen gesloten.

-52. Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, staat het de lidstaten vrij om in het kader van deze verdragen de aanknopingsfactoren ter verdeling van de heffingsbevoegdheid vast te stellen (zie arrest van 21 september 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Jurispr. blz. I-6161, punt 57 (BNB 2000/75c*, Red.)). Het Hof heeft eveneens erkend dat een verschillende behandeling van onderdanen van de twee verdragsluitende staten als gevolg van deze verdeling, niet een met artikel 39 EG Pro strijdige discriminatie kan opleveren (zie arrest Gilly, reeds aangehaald, punt 30).

-53. In het hoofdgeding gaat het echter niet om de gevolgen van een verdeling van heffingsbevoegdheden voor de onderdanen of de ingezetenen van lidstaten die partij zijn bij een en hetzelfde verdrag, maar om een vergelijking tussen de situatie van een persoon die ingezetene is van een staat die geen partij is bij een dergelijk verdrag, en die van een persoon die onder dat verdrag valt.

-54. In dit verband zij erop gewezen dat de werkingssfeer van een bilateraal belastingverdrag beperkt is tot de in dat verdrag genoemde natuurlijke of rechtspersonen.

-55. Er bestaan echter situaties waarin de voordelen van een bilateraal verdrag kunnen worden uitgebreid tot een ingezetene van een lidstaat die geen verdragspartij is.

-56. Zo heeft het Hof geoordeeld dat in het geval van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen een lidstaat en een derde land, de lidstaat die partij is bij dat verdrag ingevolge het beginsel van de nationale behandeling verplicht is, de in het verdrag voorziene voordelen onder dezelfde voorwaarden aan vaste inrichtingen van buitenlandse

vennootschappen te verlenen als aan binnenlandse vennootschappen (zie arrest Saint-Gobain ZN, reeds aangehaald, punt 59).

-57. In een dergelijk geval wordt de buitenlandse belastingplichtige die in een lidstaat over een vaste inrichting beschikt, geacht in een situatie te verkeren die gelijkwaardig is aan die van een belastingplichtige die ingezetene van die staat is.

-58. Er moet echter aan worden herinnerd dat de tweede vraag van de verwijzende rechter uitgaat van de veronderstelling dat een niet-ingezetene als D. niet in een situatie verkeert die vergelijkbaar is met die van een Nederlands ingezetene. De vraag is erop gericht te vernemen of de situatie van D. kan worden vergeleken met die van een andere niet-ingezetene die op grond van een overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting een bijzondere behandeling geniet.

-59. Voor een gelijke behandeling voor de Nederlandse vermogensbelasting van een belastingplichtige als D., die Duits ingezetene is, en een belastingplichtige die Belgisch ingezetene is, moeten deze beide belastingplichtigen worden geacht in dezelfde situatie te verkeren.

-60. Er zij evenwel op gewezen dat, teneinde te vermijden dat dezelfde inkomsten en hetzelfde vermogen zowel in Nederland als in België worden belast, artikel 24 van Pro de Belgisch-Nederlandse overeenkomst voorziet in een verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen deze beide lidstaten, en artikel 25, paragraaf 3, van die overeenkomst bepaalt dat natuurlijke personen die inwoner zijn van één van beide staten in de andere staat dezelfde persoonlijke aftrekken genieten als laatstgenoemde staat aan zijn eigen inwoners verleent.

-61. Het feit dat deze wederkerige rechten en verplichtingen slechts gelden voor personen die ingezetenen zijn van één van de beide verdragsluitende lidstaten is een inherent gevolg van bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Hieruit volgt dat een belastingplichtige die Belgisch ingezetene is zich met betrekking tot de

vermogensbelasting over in Nederland gelegen onroerende zaken niet in dezelfde situatie bevindt als een belastingplichtige die buiten België woont.

-62. Een regel als die van artikel 25, paragraaf 3, van de Belgisch-Nederlandse overeenkomst kan niet worden beschouwd als een voordeel dat kan worden losgekoppeld van de rest van de overeenkomst, maar maakt daarvan integrerend deel uit en draagt bij tot het algehele evenwicht ervan.

-63. Gelet op de voorgaande overwegingen, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 56 EG en 58 EG zich niet ertegen verzetten dat een in een bilaterale overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting opgenomen regel als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, in een situatie en in omstandigheden als die van het hoofdgeding niet wordt uitgebreid tot een ingezetene van een lidstaat die geen partij is bij die overeenkomst."

4.3. Belastingverdragsrechtelijke meestbegunstiging is dus afgewezen. Bij de bepaling van de fiscale positie van ingezetenen van Duitsland en België moet het op hen van toepassing zijnde bilaterale belastingverdrag mede in aanmerking worden genomen (dat blijkt ook met zoveel woorden uit de latere zaken Bouanich(7) en Denkavit Internationaal BV(8)), maar hun aldus bepaalde posities worden vervolgens niet met elkaar, maar met de interne situatie vergeleken om te bepalen of sprake is van een discriminatie of een belemmering.

4.4. De belanghebbende licht haar eerste middel aldus toe dat vanwege de verschillen tussen het geval van de belanghebbende en dat in de zaak D. v. Inspecteur, de beslissing in de zaak D. v. Inspecteur in deze zaak niet leidend kan zijn. In de zaak D. v. Inspecteur ging het om discriminatie naar inwonerschap, terwijl het in het onderhavige geval gaat om een discriminatie naar de plaats waar de belanghebbende haar kapitaal heeft geïnvesteerd. De belanghebbende beroept zich daarbij in de eerste plaats op het arrest van het HvJ EG in de zaak Cadbury Schweppes(9).

4.5. Cadbury Schweppes betrof de verenigbaarheid van de Britse Controlled Foreign Corporations (CFC-) wetgeving met de vestigingsvrijheid ex art. 43-48 EG-Verdrag. Deze wetgeving bewerkte dat de winst van een laag belaste deelneming in een andere lidstaat geacht werd winst te zijn van de Britse moedervennootschap van die laag belaste deelneming. Op binnenlandse controlled deelnemingen was dergelijke wetgeving niet van toepassing. Het HvJ EG achtte de Britse CFC-wetgeving in strijd met het EG-Verdrag, behoudens in gevallen van "volstrekt kunstmatige" winstverplaatsing. Hij maakte daarbij niet slechts een vergelijking tussen moeders met binnenlandse dochters en moeders met buitenlandse dochters, maar ook tussen moeders met hoogbelaste buitenlandse dochters en moeders met laagbelaste buitenlandse dochters, dus tussen twee inwoners met (potentieel) inkomen uit twee verschillende andere lidstaten (zie de r.o. 44 en 45):

"43. In casu staat vast dat de wetgeving op de GBV (gecontroleerde(10) buitenlandse vennootschappen; PJW) voorziet in een verschillende behandeling van binnenlandse vennootschappen naar gelang van het belastingtarief waaraan de vennootschap waarin zij een deelneming hebben die hun de controle over die vennootschap verleent, onderworpen is.

44. Wanneer een binnenlandse vennootschap een GBV heeft opgericht in een lidstaat waar deze in de zin van de wetgeving op de GBV aan een lager belastingtarief is onderworpen, worden de winsten van een dergelijke gecontroleerde vennootschap krachtens deze wetgeving toegerekend aan de binnenlandse vennootschap, die over deze winst wordt belast. Wanneer de gecontroleerde vennootschap daarentegen is opgericht en wordt belast in het Verenigd Koninkrijk of in een staat waarin zij niet tegen een lager tarief in de zin van genoemde wetgeving wordt belast, is deze wetgeving niet van toepassing en wordt de binnenlandse vennootschap overeenkomstig de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk inzake de vennootschapsbelasting, in dergelijke omstandigheden niet belast over de winsten van de gecontroleerde vennootschap.

45. Dit verschil in behandeling levert een fiscaal nadeel op voor de binnenlandse vennootschap waarop de wetgeving op de GBV van toepassing is. Immers, zelfs wanneer rekening wordt gehouden (...) met de door de verwijzende rechter genoemde mogelijkheid dat de binnenlandse vennootschap over de winst van een binnen de werkingssfeer van de genoemde wetgeving vallende GBV geen hogere belasting betaalt dan die welke over die winst zou zijn geheven indien deze door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochteronderneming was behaald, neemt dit niet weg dat krachtens een dergelijke wetgeving deze binnenlandse vennootschap wordt belast over de winst van een andere rechtspersoon. Dit is evenwel niet het geval wanneer een binnenlandse vennootschap een dochteronderneming heeft die in het Verenigd Koninkrijk wordt belast of een buiten deze lidstaat gevestigde dochteronderneming heeft die niet tegen een lager tarief wordt belast."

V-N tekent aan:

"De algemene lijn die uit het onderhavige arrest kan worden getrokken, lijkt helder te zijn. Binnen de interne markt van de EU gaat het niet aan om bij gebrek aan harmonisatie van nationale wetgevingen belanghebbenden de toegang tot het EG-verdrag te ontzeggen wanneer zij in voor hun voordelige zin gebruikmaken van verschillen in die nationale wetgevingen. Dit laat echter onverlet dat het lidstaten is toegestaan om met antimisbruikwetgeving barrières op te werpen. Die wetgeving dient dan wel zodanig van opzet te zijn dat zij uiteindelijk alleen volstrekt kunstmatige constructies treft."

4.6. Hoewel het geciteerde arrest mede een veroordeling in lijkt te houden van onderscheid tussen twee inwoners die in twee verschillende andere lidstaten dochters houden op basis van de door die dochters lokaal ondervonden belastingdruk, biedt dit arrest mijns inziens geen gezichtspunten voor of tegen belanghebbendes standpunt, nu het over een onderscheid gaat dat het VK eenzijdig in zijn nationale wetgeving maakte, en dus niet om het onderscheid waarom het thans gaat, nl. het verschil in onderhandelingsresultaat tussen een bilateraal belastingverdrag met de ene lidstaat of derde Staat en een ander bilateraal belastingverdrag met een andere lidstaat. Cadbury Schweppes gaat niet over verschillende behandeling van inwoners voortvloeiende uit verschillende belastingverdragen. Ook in de zaken Lenz(11) en Manninen(12), waarop belanghebbende zich beroept, was hiervan geen sprake, zodat ook deze zaken belanghebbendes standpunt niet kunnen ondersteunen.

4.7. Meestbegunstiging bij bilateraal belastingverdrag was wel aan de orde in de recente zaak Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation(13) (hierna: Class IV ACT), betreffende het Britse ACT(14)-credit. Dit credit (het recht van een moedervennootschap om de voorlopige vennootschapsbelastingheffing ter gelegenheid van een winstuitdeling door een dochtervennootschap te verrekenen met de eigen winstbelasting) werd verleend aan binnenlandse moedervennootschappen en tevens, bij belastingverdrag, geheel of gedeeltelijk, aan moedervennootschappen in sommige andere lidstaten, maar niet aan moedervennootschappen in weer andere lidstaten, terwijl het VK bovendien door middel van LOB(15)-bepalingen zeker stelde dat het credit niet via tussengeschoven tussenholdings in de "goede" landen terecht kon komen bij (groot)moeders in de "verkeerde" landen. Class IV ACT betrof onder meer een Duitse moedervennootschap die aanspraak maakte op het credit hoewel het belastingverdrag tussen Duitsland en het Verenigd Koninkrijk daarin niet voorziet; zij wees op het belastingverdrag tussen Nederland en het VK, dat wél in toekenning van een gedeeltelijk credit aan Nederlandse moeders voorziet. De Britse belastingrechter legde het HvJ EG onder meer de vraag voor of deze Britse selectiviteit in belastingverdragspolitiek verenigbaar is met de vestigingsvrijheid en het vrije kapitaalverkeer ex de artt. 43 EG en 56 EG. De belanghebbende moedervennootschappen, gevestigd in de "verkeerde" verdragslanden, betoogden dat het toekennen van een dergelijk credit niet kan afhangen van het bestaan van door de andere verdragsluitende lidstaat op basis van wederkerigheid toegekende voordelen. Onderscheiden moet volgens hen worden tussen (i) het recht van lidstaten om hun fiscale bevoegdheid te verdelen ter voorkoming van dubbele belasting van hetzelfde inkomen in verschillende lidstaten, en (ii) de uitoefening van de aldus verdeelde fiscale bevoegdheid door de lidstaten. Een lidstaat mag volgens hen zijn bevoegdheid tot voorkoming of vermindering van internationale economische dubbele belasting niet selectief of willekeurig uitoefenen. Het HvJ EG aanvaardde echter, net als in D. v. Inspecteur, die verdragspolitieke selectiviteit. Hij aanvaardde bovendien de LOB-bepalingen, benodigd om die selectiviteit te bewaken:

"82 Verzoeksters in het hoofdgeding stellen aan de kaak dat niet-ingezeten vennootschappen in het Verenigd Koninkrijk verschillend worden behandeld doordat de tussen deze lidstaat en sommige andere lidstaten gesloten CDI's(16) voorzien in een belastingkrediet voor vennootschappen die in die lidstaten zijn gevestigd, terwijl tussen het Verenigd Koninkrijk en andere lidstaten gesloten CDI's hier niet in voorzien.

83 Om uit te maken of een dergelijk verschil in behandeling discriminerend is, moet worden onderzocht of de betrokken niet-ingezeten vennootschappen zich, wat de betrokken maatregelen betreft, in een objectief vergelijkbare situatie bevinden.

84 Zoals het Hof in punt 54 van zijn reeds aangehaald arrest D. heeft opgemerkt, is de werkingssfeer van een bilateraal belastingverdrag beperkt tot de in dat verdrag genoemde natuurlijke of rechtspersonen.

85 Teneinde te voorkomen dat de uitgekeerde winst zowel wordt belast door de lidstaat waar de uitkerende vennootschap is gevestigd als door de lidstaat van de ontvangende vennootschap, voorziet elk van de door het Verenigd Koninkrijk gesloten CDI's in een verdeling van de fiscale bevoegdheid tussen die lidstaat en de andere verdragsluitende staat. Terwijl sommige van deze CDI's niet voorzien in het in het Verenigd Koninkrijk onderwerpen aan belasting van dividend dat een niet-ingezeten vennootschap van een in deze lidstaat gevestigde vennootschap ontvangt, voorzien andere CDI's wel in een dergelijke onderwerping. In dit laatste geval voorzien de CDI's, elk volgens de eigen voorwaarden ervan, in het verlenen van een belastingkrediet aan de niet-ingezeten ontvangende vennootschap.

86 Zoals wordt opgemerkt door de regering van het Verenigd Koninkrijk, die op dit punt wordt ondersteund door het merendeel van de andere regeringen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend, variëren de voorwaarden waaronder deze CDI's voorzien in een belastingkrediet voor niet-ingezeten vennootschappen die dividend van een ingezeten vennootschap ontvangen, niet alleen naar gelang van de specificiteit van de betrokken nationale belastingstelsels, maar ook naar gelang van de periode waarin over deze CDI's is onderhandeld en van de punten waarover de betrokken lidstaten een akkoord hebben bereikt.

87 De situaties waarin het Verenigd Koninkrijk een belastingkrediet toekent aan vennootschappen die in de andere verdragsluitende lidstaat zijn gevestigd en dividend ontvangen van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, zijn die waarin het Verenigd Koninkrijk zich tevens het recht heeft voorbehouden om van deze vennootschappen belasting te heffen over die dividenden. Het belastingtarief dat het Verenigd Koninkrijk in een dergelijk geval kan toepassen varieert naar gelang van de omstandigheden, met name naargelang een CDI voorziet in een volledig of in een gedeeltelijk belastingkrediet. Er bestaat dus een rechtstreekse samenhang tussen het recht op een belastingkrediet en het belastingtarief waarin een dergelijke CDI voorziet (zie, in die zin, arrest van 25 september 2003, Océ Van der Grinten, C-58/01, Jurispr. blz. I-9809, punt 87).

88 Aldus kan het verlenen van een belastingkrediet aan een niet-ingezeten vennootschap die dividend ontvangt van een ingezeten vennootschap, zoals in sommige door het Verenigd Koninkrijk gesloten CDI's bepaald, niet worden beschouwd als een voordeel dat kan worden losgekoppeld van de rest van de overeenkomsten, maar maakt het daarvan integrerend deel uit en draagt het bij tot het algehele evenwicht ervan (zie, in die zin, arrest D., reeds aangehaald, punt 62).

89 Hetzelfde geldt voor de CDI-bepalingen die het verlenen van een dergelijk belastingkrediet afhankelijk stellen van de voorwaarde dat de zeggenschap over de niet-ingezeten vennootschap niet rechtstreeks of indirect in handen is van een vennootschap die is gevestigd in een lidstaat of in een derde land waarmee het Verenigd Koninkrijk een CDI heeft gesloten dat niet in een belastingkrediet voorziet.

90 Zelfs als dergelijke bepalingen verwijzen naar de situatie van een vennootschap die niet in een van de verdragsluitende staten is gevestigd, zijn zij immers alleen van toepassing op personen die in een van deze lidstaten zijn gevestigd, en maken zij integrerend deel uit van de betrokken overeenkomsten doordat zij bijdragen tot het algehele evenwicht ervan.

91 Het feit dat deze wederkerige rechten en verplichtingen slechts gelden voor personen die ingezetenen zijn van één van de twee verdragsluitende lidstaten is een inherent gevolg van bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Hieruit volgt dat met betrekking tot het heffen van belasting over dividend dat door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap is uitgekeerd, een vennootschap die is gevestigd in een lidstaat waarmee het Verenigd Koninkrijk een CDI heeft gesloten die niet in een belastingkrediet voorziet, zich niet in dezelfde situatie bevindt als een vennootschap die is gevestigd in een lidstaat die een CDI heeft gesloten die wel in een belastingkrediet voorziet (zie, in die zin, arrest D., reeds aangehaald, punt 61)."

4.8. Het HvJ EG past zijn redenering in de zaak D. v. Inspecteur (verschillende verdragspartners zijn geen gelijke gevallen en een inwoner van de ene verdragstaat is niet gelijk aan de inwoner van een andere verdragstaat zolang die twee verdragstaten niet hetzelfde belastingstelsel hebben) dus ook toe in de zaak Class IV ACT. Daarmee volgt het HvJ EG op dit punt de conclusie van zijn A-G Geelhoed, die als volgt betoogde:

"95. Deze redenering (van het Hof in het arrest D. v. Inspecteur; PJW), waar ik mij graag bij aansluit, geldt in gelijke mate voor de situatie waar het in deze zaak om gaat. In het door de nationale rechter gegeven voorbeeld kan de situatie van een Nederlandse moedermaatschappij die krachtens een tussen het Verenigd Koninkrijk en Nederland gesloten belastingverdrag van het Verenigd Koninkrijk een gedeeltelijk belastingkrediet krijgt, niet echt worden vergeleken met die van een Duitse moedermaatschappij die geen belastingkrediet ontvangt. Ik wil, zoals het Hof in zijn arrest D heeft gedaan, beklemtonen dat elk belastingverdrag een specifieke verdeling van heffingsbevoegdheid en prioriteit van belastingheffing tussen de verdragsluitende staten bevat. Deze verdeling vertegenwoordigt een algeheel evenwicht dat is onderhandeld als een geheel, en op grond van wederkerigheid, op basis van de bijzondere kenmerken van de twee betrokken nationale belastingstelsels en economieën, krachtens de bevoegdheid van de lidstaten en zoals uitdrukkelijk voorzien in artikel 293 EG Pro. De verschillen in het evenwicht dat in dergelijke bilaterale onderhandelingen is bereikt weerspiegelen de diversiteit van de nationale belastingstelsels en de economische omstandigheden - daaronder begrepen, zoals ik hierboven heb opgemerkt, binnen de EU. Hieruit volgt dat de situatie van niet-ingezetenen die aan verschillende, in andere belastingverdragen vastgestelde heffingsbevoegdheden en prioriteitsregels zijn onderworpen, niet vergelijkbaar kan worden geacht. Zoals hierboven uiteengezet, vallen verschillen in behandeling die louter het gevolg zijn van de verdeling van de heffingsbevoegdheid van lidstaten of de keuze van voorrangsregels niet binnen de werkingssfeer van artikel 43 EG Pro of artikel 56 EG Pro. Integendeel, de omvang van de verplichting van de bronstaat ten opzichte van niet-ingezetenen is, voorzover hij heffingsbevoegdheid uitoefent, hen op vergelijkbare wijze te behandelen als ingezetenen."

4.9. Na Class IV ACT kan mijns inziens niet meer betwijfeld worden dat de redenering in het arrest D. v. Inspecteur ook kan gelden voor belanghebbendes geval. Gezien de uit D. v. Inspecteur en Class IV ACT blijkende lijn van denken van het Hof (bilaterale verdragen zijn onderhandelingsresultaten en verdelingen van heffingsbevoegdheid tussen twee unieke niet-geharmoniseerde jurisdicties die een package deal inhouden waaruit geen afzonderlijke elementen kunnen worden gesepareerd zonder die verdeling en de overall balance van het onderhandelingsresultaat te verstoren), maakt het mijns inziens niet uit - bij de beoordeling of het EG-recht ingeval van bilaterale (het woord zegt het al) belastingverdragen verplicht tot meestbegunstiging - of het gaat om het bronstaatperspectief (zoals in D. v. Inspecteur en Class IV ACT) of om het woonstaatperspectief (zoals in casu) en dus ook niet of het gaat om een vergelijking vanuit de bron bezien (leidende tot een vergelijking tussen twee niet-ingezetenen uit verschillende verdragslanden, zoals in D. v. Inspecteur en in Class IV ACT) of om een vergelijking vanuit de genieter van het inkomen bezien (leidende tot een vergelijking tussen twee inkomensstromen uit verschillende verdragslanden, zoals in casu). In alle gevallen gaat het om het bilaterale evenwicht tussen de beide betrokken en verschillende jurisdicties, die in belastingstelsel beide weer afwijken van weer andere verdragspartners.

4.10. In D. v. Inspecteur gaat het Hof in r.o. 55 - 58 in op de verschillen met de zaak Saint-Gobain, betreffende een buitenlands belastingplichtige met een binnenlandse vaste inrichting die juist door het bestaan van die v.i. fiscaal in een zelfde positie kwam te verkeren als een binnenlands belastingplichtige ter zake van in die v.i. ontvangen dividenden van oorsprong uit derde landen. Een niet-inwoner heeft dus slechts recht op vergelijkbare voordelen als een inwoner aan een belastingverdrag ontleent, voor zover hij binnenslands voor het desbetreffende inkomen op dezelfde wijze wordt onderworpen als een inwoner. In onze zaak is geen sprake van een vergelijking tussen buitenlands en binnenlands belastingplichtigen (tussen inwoners en niet-inwoners).(17)

4.11. Nu zou men nog kunnen betogen, zoals de belanghebbende ook doet, dat het in onze zaak om een ander soort voordeel gaat dan in D. v. Inspecteur, omdat tax sparing credits gezien moeten worden als fiscale ontwikkelingshulp die slechts uit efficiency-overwegingen in het belastingverdrag met de betrokken andere Staat is ondergebracht en in wezen een eenzijdig in plaats van een bilateraal karakter heeft. Met andere woorden: tax sparing kan wél ontkoppeld worden van de rest van een bilateraal belastingverdrag. Deze redenering vooronderstelt in de eerste plaats dat ontwikkelingshulp geheel onbaatzuchtig zou zijn. Zelfs als dat in het algemeen zo zou zijn (hetgeen ik betwijfel), is tax sparing dat niet: doordat tax sparing (noodzakelijkerwijs) in een bilateraal belastingverdrag wordt opgenomen, profiteert alleen het eigen bedrijfsleven ervan. De Nederlandse tax sparing credits zijn overigens volgens de regering expliciet geen ontwikkelingshulp (zie onderdeel 4.18 hieronder).

4.12. Hoe dan ook: het tax sparing credit in het verdrag met Brazilië kan niet worden gezien als een corpus alienum dat van de rest van het verdrag kan worden ontkoppeld, maar maakt daarvan juist integrerend onderdeel uit en draagt bij tot het algehele evenwicht ervan. Dat blijkt uit de toelichtende nota bij het verdrag die aan het parlement werd aangeboden. De inleiding daarvan vermeldt onder meer:(18)

"Dit betekent in feite dat gezegd kan worden dat Nederland bij de besprekingen die daarop in 1989 zijn gevoerd en die zijn uitgemond in de ondertekening van de hierbij ter goedkeuring voorgelegde Overeenkomst met bijbehorend Protocol, tot een resultaat is gekomen dat weliswaar op een aantal punten afwijkt van het Nederlands verdragsbeleid maar dat correspondeert met de belastingverdragen die andere OESO-landen in het verleden met Brazilie hebben gesloten. Dit betekent onder meer de aanvaarding door Nederland van de uitsluiting van de werking van de Overeenkomst van de aanvullende inkomstenbelasting van dividenden (artikel 2, tweede lid), een additionele belasting over de winst van vaste inrichtingen (artikel 10, vijfde lid), een bronstaatheffing voor vervreemdingswinsten (artikel 13), de niet-aftrekbaarheid van royalty's en de daaraan gekoppelde vergoedingen voor technische diensten (Protocol artikel 8, onderdeel a, je artikel 5) en belastingverrekening tot boven het niveau van de bronheffingen op dividenden, interest en royalty's (artikel 23, vierde lid). Van zijn kant bleek Brazilie bereid de termijn waarbinnen het verdragsregime voor dividenden en royalty's na de inwerkingtreding van de Overeenkomst zal gaan gelden in vergelijking met zijn andere belastingverdragen aanzienlijk te verkorten (artikel 10, zevende lid, en artikel 12, zevende lid). De budgettaire gevolgen van de Overeenkomst kunnen licht positief worden getaxeerd, aangezien de bronheffingen op de diverse betalingen vanuit Brazilie hier en daar niet onaanzienlijk worden verlaagd. Het voordeel van deze lagere Braziliaanse bronheffingen wordt voor de Nederlandse schatkist evenwel gedeeltelijk teruggenomen door het feit dat de overeengekomen belastingverrekening het niveau van de nationale Braziliaanse bronheffingstarieven dicht benadert of daaraan zelfs gelijk is. Voor het Nederlandse bedrijfsleven is deze Overeenkomst naar verwachting duidelijk voordelig."

4.13. De artikelsgewijze toelichting bij de artt. 10, 11, 12, en 23 houdt voorts onder meer in:(19)

"Dividenden (artikel 10)

De Braziliaanse wetgeving kent voor dividenden betaald aan buitenlandse natuurlijke personen en lichamen een bronheffing van 25 percent. Daarenboven wordt een aanvullende bronbelasting geheven voor zover de dividenduitkering 12 percent van het aandelenkapitaal overtreft. Overeenkomstig het Braziliaanse verdragsbeleid ter zake is de eerstgenoemde bronheffing verlaagd tot 15 percent (tweede lid). In dit verband moge ook nog verwezen worden naar de toelichting op artikel 2. Om de effecten van de voortschrijdende inflatie in de sfeer van de dividendbelasting te neutraliseren, heeft Brazilië met ingang van 1 januari 1989 een voorheffing op de dividendbelasting van 8 percent over de winst na belasting ingevoerd. Deze belasting kan steeds worden verrekend met de Braziliaanse belasting die uiteindelijk bij de uitkering van het dividend wordt ingehouden. Voor de toepassing van het tweede lid van dit artikel houdt dit in dat bij de uitkering van dividend aan inwoners van Nederland aanvullend tot 15 percent wordt ingehouden. De Braziliaanse belastingwetgeving kent een additionele belasting over de winst van vaste inrichtingen (een zogenaamde "branche profits tax'') waarvan het tarief overeenkomt met het nationale bronheffingstarief voor dividenden. Onder zijn belastingverdragen heeft Brazilië deze nationale heffingsbevoegdheid steeds weten te behouden. Het tarief correspondeert daarbij steeds met het verdragstarief voor dividend, in casu 15 percent (vijfde lid).

Brazilië stelt zich op het standpunt dat de lagere verdragstarieven niet behoren te worden toegepast op uitkeringen die afkomstig zijn uit winst die vòòr de inwerkingtreding van de Overeenkomst is ontstaan. Om die reden is het Braziliaanse verdragsbeleid erop gericht de toepassing van de verlaging van de bronbelasting op dividenden onder de werking van zijn belastingverdragen eerst 5 jaar na de inwerkingtreding van het verdrag te laten ingaan. De onderhandelingen hebben ertoe geleid dat Brazilië tegemoetgekomen is aan de Nederlandse wens deze termijn aanzienlijk te verkorten. Overeengekomen is een termijn van een jaar. Deze is voorts niet gebaseerd op de datum van de inwerkingtreding maar op die van de tekening van de Overeenkomst (zevende lid). Dit betekent overigens niet dat de verdragstarieven voor dividenden en vermogenswinsten reeds zouden kunnen gaan gelden vanaf een datum die ligt vòòr de datum waarop de Overeenkomst als zodanig van toepassing wordt.

Interest (artikel 11)

Het autonome bronheffingstarief ter zake van interest, die wordt betaald aan niet-inwoners, bedraagt in Brazilie 25 percent. In de onderwerpelijke Overeenkomst is deze bronheffing teruggebracht tot 15 percent. Daarnaast is met betrekking tot interest op bankleningen met een looptijd van minimaal 7 jaar die zijn aangegaan voor de aankoop van industriële en wetenschappelijke uitrusting of de financiering van openbare werken, een verdere verlaging tot 10 percent overeengekomen. Voorts is interest die wordt betaald aan de buitenlandse overheid of aan een (financiele) instelling die in het bezit is van die overheid, van Braziliaanse bronbelasting vrijgesteld. In voorkomende gevallen kunnen ten slotte in onderling overleg andere dan de hiervoor genoemde overheidsinstellingen worden aangewezen, die voor een zodanige vrijstelling in aanmerking komen (tweede en derde lid je Protocol artikel 4, onderdeel b).

Naar Braziliaanse opvatting dienen bankprovisies met interest te worden gelijkgesteld. Om die reden is in artikel 4, onderdeel a van het Protocol een bepaling van die strekking opgenomen. Voor het overige komt het begrip interest, zoals opgenomen in het vierde lid, overeen met de overeenkomstige bepaling in het OESO-modelverdrag van 1963.

(...).

Royalty's (artikel 12)

De belastingheffing van royalty's is onderwerp van langdurig overleg geweest en heeft in feite de voortgang van de onderhandelingen gedurende een reeks van jaren in de weg gestaan. Het probleem werd niet alleen veroorzaakt door de hoogte van de bronheffing waar van Braziliaanse zijde om werd gevraagd of de omvang van het royalty-begrip dat naar Braziliaanse opvatting ook de technische dienstverlening diende te omvatten (Protocol artikel 5), maar vooral door het feit dat bepaalde royalty's, en wel die welke worden betaald in deelnemingsverhoudingen, volgens de Braziliaanse wetgeving niet aftrekbaar zijn en Brazilië zich deze positie onder zijn belastingverdragen wenst voor te behouden. In geen van zijn belastingverdragen heeft Brazilië op dit stuk tot op heden enige concessie gedaan. Ook de ingrijpende herziening van de Braziliaanse belastingwetgeving zoals die op 1 januari 1989 van kracht is geworden, heeft geen wijziging gebracht in de Braziliaanse opvattingen. Waar thans geen uitzicht bestaat dat er in de Braziliaanse opstelling een verandering komt waardoor deze kwestie in de toekomst voor Brazilië bespreekbaar zou kunnen worden, heeft Nederland gemeend dit als een gegeven te moeten aanvaarden. Wel heeft Nederland weten te bereiken dat Brazilië aftrek van royalty's in concernverhoudingen automatisch zal toestaan, zodra Brazilië een dergelijke aftrek bij nationale wet of belastingverdrag toestaat aan een inwoner van een derde staat buiten Latijns Amerika (Protocol artikel 8, onderdeel b). Evenals bij interest is het nationale Braziliaanse bronheffingstarief op uitgaande royalty-betalingen 25 percent. Met uitzondering van royalty's betaald ter zake van het gebruik of het recht van gebruik van handelsmerken is deze bronbelasting teruggebracht tot 15 percent. Hetzelfde geldt voor vergoedingen voor technische diensten. De uitbreiding van het royalty-begrip tot technische diensten is overigens geen novum in de Nederlandse belastingverdragen. In dit opzicht wordt verwezen naar de verdragen met India (Trb. 1988, 122) en Zimbabwe (Trb. 1989, 95).

Brazilie stelt zich op het standpunt dat de lagere verdragstarieven niet behoren te worden toegepast op vergoedingen die na de inwerkingtreding van de Overeenkomst worden ontvangen ter zake van technologische investeringen en diensten die plaatsvonden vòòr de inwerkingtreding van de Overeenkomst. Aangezien een investeringsbevorderende maatregel als de verlaging van de bronheffing op royalty's naar Braziliaanse opvatting eerst een zekere tijd na de inwerkingtreding van het belastingverdrag effect zal sorteren, is het Braziliaanse streven erop gericht de toepassing van de verlaging van de bronheffing op royalty's onder de werking van zijn belastingverdragen eerst 5 jaar na de inwerkingtreding van de Overeenkomst te laten ingaan. Evenals bij dividenden hebben de onderhandelingen er ook hier toe geleid dat Brazilië met Nederland een termijn van een jaar is overeengekomen die bovendien niet gebaseerd is op de datum van de inwerkingtreding maar op die van de tekening van de Overeenkomst (zevende lid). Dit betekent overigens niet dat het verdragstarief voor royalty's reeds zou kunnen gaan gelden vanaf een datum die ligt vòòr de datum waarop de Overeenkomst als zodanig van toepassing wordt.

Voorkoming van dubbele belasting (artikel 23)

(...).

In het vierde lid is een voorziening opgenomen, die erop ziet dat Nederland voor portfolio- dividenden, interest en royalty's een verrekening zal toestaan naar percentages die liggen boven de overeengekomen bronheffingspercentages.

(...)."

4.14. Uit deze passages blijkt dat Brazilië zijn bronheffingstarief van 25 percent heeft verlaagd. Het tax sparing credit is dus geen 'cadeautje' van Nederland, maar gebaseerd op geven en nemen.

4.15. Ik merk overigens op dat belanghebbendes standpunt niet bevorderlijk is voor tax sparing of voor de wenselijke proliferatie van op maat gesneden belastingverdragen: als iets dat wij met één ander land overeenkomen, meteen aan de hele wereld zou moeten worden gegeven, kan die hele wereld zich de moeite besparen met ons over een belastingverdrag te onderhandelen of er jegens ons iets tegenover te stellen, en in plaats daarvan eenzijdig achterover leunen, hetgeen het averechtse effect zou hebben dat wij geen verdragen meer zouden sluiten, althans geen verdragen met zinvolle individuele aanpassingen aan enig individueel land.

4.16. Ook de parlementaire geschiedenis van de goedkeuring van het Verdrag met Griekenland geeft geen aanleiding te veronderstellen dat het desbetreffende tax sparing credit een loszwemmende vreemde eend in de verdragsonderhandelingsbijt was. De toelichtende nota bij dat verdrag(20) vermeldt bij de artt. 10, 11, 12 en 25:

"(...). Ter zake van dividenden die door een Nederlandse vennootschap aan inwoners van Griekenland worden betaald, is een regeling overeengekomen welke in veel van de door Nederland gesloten overeenkomsten ter vermijding van dubbele belasting gebruikelijk is: ten hoogste 5% dividendbelasting ter zake van dividenden die in een deelnemingsverhouding worden uitgekeerd en ten hoogste 15% dividendbelasting in alle overige gevallen (artikel 10, lid 2, subparagraaf a). Onder het belastingstelsel van Griekenland zijn dividenden, die door een Griekse vennootschap aan haar aandeelhouders worden uitgekeerd, aftrekbaar voor de heffing van de vennootschapsbelasting en zijn zij vervolgens alleen aan belastingheffing bij de aandeelhouder onderworpen. Voor zover het gaat om dividenden, die zijn uitgedeeld ter zake van niet aan de beurs genoteerde toonderaandelen, drukt hierop een bronbelasting van 47%; de bronheffing op dividenden uitgekeerd op aan de beurs genoteerde toonderaandelen beloopt 41%. De bronbelasting kan bij de aandeelhouder voor verrekening in aanmerking komen. In verband met dit systeem - vrijstelling van uitgedeelde winst bij de vennootschap, slechts belastbaarheid bij de aandeelhouder - was Griekenland op het punt van de bronheffing op dividenden aanvankelijk niet bereid tot enige concessie. Het beriep zich daarbij onder meer op hetgeen tussen Griekenland en het Verenigd Koninkrijk was overeengekomen. Met enige andere EG-landen was Griekenland echter in het verleden een percentage van 25 overeengekomen. Vanuit het hiervoor weergegeven uitgangspunt hebben Nederland en Griekenland elkaar tenslotte gevonden in een percentage van 35 (artikel 10, lid 2, subparagraaf b). Aangezien dit percentage uitsluitend samenhangt met het thans geldende belastingsysteem in Griekenland, is in onderdeel I van het Protocol de mogelijkheid geopend de bronheffingspercentages voor Griekse dividenden aan te passen aan die, welke voor Nederlandse dividenden gelden, indien Griekenland zijn belastingsysteem op dit punt fundamenteel zou wijzigen. Met betrekking tot interest is overeengekomen, dat de bronstaat daarover ten hoogste 10% belasting mag heffen. Interest ontvangen door banken of financiële instellingen mag echter niet aan een hogere belasting dan 8% worden onderworpen (artikel 11, lid 2).

Voor Griekenland betekent dit, dat de belasting wordt verlaagd van 43% tot 10, respectievelijk 8%. Ten aanzien van deze percentages kan gesteld worden, dat zij ongeveer een gemiddelde zijn van de percentages die Griekenland met andere EG-landen is overeengekomen. Voor royalty's is een regeling tot stand gekomen, waarbij de bronstaat ter zake van zogenaamde culturele royalty's niet meer dan 5% mag heffen (artikel 12, lid 2, subparagraaf a) en van de overige niet meer dan 7% (artikel 12, lid 2, subparagraaf b). Voor Griekenland betekent dit, dat de bronheffing wordt verlaagd van 171/4% naar 5, respectievelijk 7%. Hoewel deze percentages in vergelijking met de verdragen die Griekenland met andere EG-landen heeft gesloten, enigszins aan de hoge kant zijn, heeft Nederland deze aanvaard in het licht van de omstandigheid dat zij in de absolute zin niet onredelijk zijn, en Griekenland overigens op het punt van de bronheffingen op dividenden en interest in belangrijke mate aan de Nederlandse wensen is tegemoetgekomen.

(...).

Voor uit Griekenland afkomstige dividenden komt de door Griekenland hierover ingehouden 35% niet volledig voor verrekening in aanmerking, maar is deze beperkt tot 15% van de dividenden, omdat het naar Nederlandse opvattingen te ver gaat de totale belastingdruk op vennootschappelijke winsten te beschouwen als een uitsluitend op de aandeelhouder drukkende belasting.

Ter zake van uit Griekenland afkomstige interest voorziet de Overeenkomst in een zogenaamde 'tax sparing credit'. Indien Griekenland als gevolg van bijzondere stimuleringsmaatregelen gericht op het bevorderen van de economische ontwikkeling in Griekenland, ter zake van zodanige interest minder belasting heft dan het krachtens lid 2 van artikel 11 mag Pro heffen, verleent Nederland niettemin een verrekening van 10% (lid 4 van onderdeel A van artikel 24).

Voor uit Griekenland afkomstige royalty's (met uitzondering van de culturele royalty's) voorziet de overeenkomst voorts in een verrekening van 10%, ook al mag Griekenland deze royalty's volgens de overeenkomst met niet meer dan 7% belasten (lid 5 van onderdeel A van artikel 25). Na 10 jaar kunnen deze voorzieningen opnieuw worden bezien (onderdeel IV van het protocol)."

Ook uit deze toelichtende nota blijkt dat het credit verband houdt met de Griekse verlaging van bronbelasting van 43% tot lagere percentages.

4.17. Overigens treft het beroep op het verdrag met Griekenland hoe dan ook geen doel, nu de belanghebbende niet heeft gesteld dat zij haar inkomsten geplaatst had in een project dat als "bijzondere stimuleringsmaatregel" gegolden zou hebben ware het in Griekenland geplaatst.

4.18. De geciteerde toelichtende nota's stroken met het Nederlandse fiscale verdragsbeleid. Blijkens de notitie Algemeen fiscaal verdragsbeleid van 3 december 1987(21) is een Nederlands tax sparing credit geen ontwikkelingshulp, maar onderhandelingswisselgeld:

"e. Tax sparing credit

Uit economische overwegingen hebben vele ontwikkelingslanden in hun nationale wetgeving maatregelen getroffen waardoor de bronbelasting op interest en royalty's voor bepaalde industriële sectoren of regio's van het land worden verlaagd. Om te voorkomen dat deze investeringsbevorderende belastingfaciliteiten tenietgaan door een dienovereenkomstige geringere verrekening in het land waar de buitenlandse investeerder is gevestigd, plegen deze landen hun verdragspartners bij onderhandelingen te vragen tot een hoger bedrag verrekening te verlenen dan er als gevolg van die maatregelen in hun land in feite aan de bron is geheven.

Evenals voor vele andere industrielanden is het in de loop der jaren ook voor Nederland min of meer gebruik geworden een verzoek om een dergelijke faciliteit, die te boek staat als tax sparing credit, bij een voldoende matiging van het desbetreffende verdragstarief in te willigen. Voor Nederland is het uitgangspunt dergelijke credits tot geen hoger percentage te verlenen dan het percentage dat in het verdrag voor de desbetreffende bronheffing is overeengekomen. Een dergelijke restrictie is gewenst omdat het instituut van de tax sparing credit er immers niet toe dient om op indirecte wijze via de belastingheffing ontwikkelingshulp te verlenen.

(...)."

4.19. 's Hofs oordeel is dus juist.(22)

4.20. Ik merk van ambtswege op dat selectieve tax sparing binnen de EG wel enige complicaties van andere aard zou kunnen opleveren. In de eerste plaats zou selectieve tax sparing kunnen interfereren met het regionale steunbeleid dat onder de competentie van de EG-instituties valt. In de tweede plaats is het denkbaar dat de Griekse "bijzondere stimuleringsmaatregelen" waarvoor de tax sparing gold (zij is per 1 juli 2006 afgeschaft), staatssteun vormden en niet bij de EG-Commissie waren gemeld, of wel gemeld waren, maar zonder melding te maken van de tax sparing die Griekenland ter zake met Nederland was overeengekomen. Nederland zou via de tax sparing indirect Griekse staatssteun gesteund kunnen hebben. Aangezien deze aspecten niet door de partijen aan de orde gesteld zijn, en niet valt in te zien dat zij tot een andere uitkomst van deze procedure zouden moeten leiden (als de tax sparing staatssteunrechtelijk dubieus zou zijn geweest, zou er te minder reden zijn haar aan de belanghebbende te gunnen) ga ik op deze mogelijke complicaties niet in.

5. De grondslageis en de tweede verrekeningslimiet (principaal beroep, onderdeel 2)

5.1. De belanghebbende licht haar middelonderdeel 2 als volgt toe. In 1999 heeft zij dividenden ontvangen waarop buitenlandse bronbelasting is ingehouden en die onder de Nederlandse deelnemingsvrijstelling vallen zodat zij niet in de belastbare grondslag zijn begrepen. De aanslag is voor wat betreft deze dividenden vastgesteld met toepassing van de grondslageis zoals vervat in de voorkomingsbepalingen van de relevante belastingverdragen. Deze grondslageis (en de tweede verrekeningslimiet: het bedrag aan Nederlandse vennootschapsbelasting dat toerekenbaar is aan het buitenlandse dividend) is volgens de belanghebbende in strijd met art. 56 EG Pro-Verdrag, omdat bij ontvangst van Nederlands deelnemingsdividend de ingehouden Nederlandse dividendbelasting wel verrekenend of teruggegeven zou zijn, dus zonder toepassing van een grondslageis of een verrekeningslimiet, zodat onderscheid wordt gemaakt naar gelang de herkomst van de dividenden. Dit onderscheid is volgens de belanghebbende een belemmering van het vrije kapitaalverkeer.

5.2. Het Hof heeft dit betoog verworpen met een verwijzing naar de zaak Gilly.(23) De belanghebbende in die zaak woonde met haar echtgenoot in Frankrijk en werkte als lerares aan een openbare school in Duitsland. Op grond van het Frans-Duitse belastingverdrag werd haar overheidssalaris in Duitsland belast. Frankrijk betrok dat inkomen in zijn heffingsgrondslag en verleende ter voorkoming van dubbele belasting een evenredige aftrek, berekend op de aan het Duitse inkomen toerekenbare Franse belasting. Die aftrek was lager dan de in Duitsland betaalde belasting. Voor het HvJ EG was onder meer in geschil of de nadelige consequenties van het verrekeningsmechanisme in het Frans-Duitse belastingverdrag strijd opleverden met de EG-Verdragsvrijheden. Het HvJ EG overwoog als volgt:

"- 46. Dienaangaande moet worden beklemtoond, zoals de advocaat-generaal in punt 66 van zijn conclusie heeft gedaan, dat een overeenkomst als de thans in geding zijnde enkel ten doel heeft, te vermijden dat dezelfde inkomsten in elk van de twee staten worden belast. Een dergelijke overeenkomst beoogt niet te garanderen, dat de door de belastingplichtige in een van de staten verschuldigde belasting niet hoger is dan die welke hij in de andere staat zou moeten voldoen.

- 47. Vaststaat, dat de nadelige consequenties die het bij de bilaterale overeenkomst ingestelde verrekeningsmechanisme, zoals dit wordt toegepast in het kader van het belastingstelsel van de woonstaat, in casu zou kunnen hebben, in hoofdzaak zijn toe te schrijven aan de dispariteiten tussen de in de twee betrokken lidstaten geldende tarieftabellen voor de belastingen, waarvan de vaststelling tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort, aangezien een gemeenschapsregeling terzake ontbreekt.

- 48. Bovendien zou, zoals de Franse, de Belgische, de Deense, de Finse, de Zweedse en de Britse regering hebben opgemerkt, de woonstaat, indien hij een verrekening moest verlenen tot een bedrag dat hoger is dan dat deel van de nationale belasting, dat aan het uit het buitenland verkregen inkomen kan worden toegerekend, als gevolg daarvan het meerdere in mindering moeten brengen op zijn belasting over de overige inkomsten, wat zich voor die staat in lagere belastinginkomsten zou vertalen en dus zijn soevereiniteit op het gebied van de directe belastingheffing zou aantasten."

5.3. De belanghebbende meent dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, de zaak Gilly tot uitgangspunt heeft genomen, omdat die zaak niet de verrekening van bronbelasting betrof, maar een belastingvrijstelling met progressievoorbehoud ter voorkoming van dubbele belasting en die vrijstelling niet discrimineerde ten opzichte van een vergelijkbare binnenlandse situatie. Zij meent dat in casu geen sprake is van een dispariteit in tarieftabellen tussen twee stelsels, maar van een aan één jurisdictie (de Nederlandse) toe te rekenen belemmering. De belanghebbende verwijst daartoe naar het arrest Manninen.(24) In die zaak achtte het HvJ EG het Finse imputatiestelsel voor uitgedeelde vennootschapswinsten niet verenigbaar met het EG-Verdrag omdat Finland wel imputatiekrediet verleende voor uitgedeelde winsten waarover binnenlandse vennootschapsbelasting was betaald, maar niet voor uitgedeelde winsten waarop alleen buitenlandse (in casu: Zweedse) vennootschapsbelasting had gedrukt.

5.4. Ik meen dat de zaak Manninen geen licht werpt op onze zaak, nu in Manninen geen sprake was van een dividendontvanger die vrijgesteld was of anderszins geen verrekeningsbasis had, zodat zich in die zaak de vraag helemaal niet voordeed of de woonstaat méér buitenlandse (vennootschaps)belasting zou moeten verrekenen dan hij zelf aan (inkomsten)belasting hief over het door zijn inwoner ontvangen dividend.

5.5. Inmiddels is het arrest Gilly voorts op dit punt bevestigd in op 12 december 2006 door het HvJ EG gewezen arrest in de zaak Test Claimants in the Franked Investement Income GLO.(25) Deze zaak gaat over de asymmetrische behandeling door het VK van binnenlandse deelnemingsdividenden (deelnemingsvrijstelling) en buitenlandse deelnemingsdividenden (credit for underlying tax). Bij deelnemingen van ten minste 10% in buitenlandse vennootschappen voorzag het Britse stelsel in verrekening van (i) de buitenlandse vennootschapsbelasting over de winst waaruit de buitenlandse deelneming de dividenden had betaald en (ii) de eventuele buitenlandse bronbelasting, een en ander tot maximaal het bedrag dat de Britse moeder aan Britse vennootschapsbelasting was verschuldigd over deze dividenden (tweede limiet). Aan het HvJ EG was onder meer de prejudiciële vraag voorgelegd of deze wetgeving in strijd was met de vestigingsvrijheid of met de vrijheid van kapitaalverkeer. Het HvJ EG oordeelde opmerkelijkerwijs dat die ongelijke behandeling niet in strijd is met het EG-Verdrag, daartoe onder meer overwegende als volgt:

"Vrijheid van vestiging

(...).

47. Met betrekking tot de vraag of een lidstaat binnenlandse dividenden aan een vrijstellingsregeling kan onderwerpen terwijl hij op buitenlandse dividenden een verrekeningsregeling toepast, moet worden gepreciseerd dat het aan elke lidstaat staat om met eerbiediging van het gemeenschapsrecht zijn regeling voor de belastingheffing over uitgekeerde winst op te zetten, en met name de toepasselijke belastinggrondslag en het toepasselijke belastingtarief te bepalen, voor zover over die winst in die lidstaat belasting is verschuldigd door de uitkerende vennootschap en/of de ontvangende aandeelhouder.

48. In beginsel verbiedt het gemeenschapsrecht een lidstaat dus niet dat hij opeenvolgende belastingheffingen op door een ingezeten vennootschap ontvangen dividenden vermijdt door regels toe te passen die deze dividenden vrijstellen van belasting wanneer zij worden uitgekeerd door een ingezeten vennootschap, en tegelijk door een verrekeningsregeling vermijdt dat die dividenden opeenvolgende keren worden belast wanneer zij worden uitgekeerd door een niet-ingezeten vennootschap.

49. Opdat de toepassing van een verrekeningsregeling in een dergelijke situatie verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, mogen om te beginnen de buitenlandse dividenden in die lidstaat niet worden onderworpen aan een hoger belastingtarief dan het tarief dat geldt voor de binnenlandse dividenden.

50. Verder moet die lidstaat opeenvolgende belastingheffingen op buitenlandse dividenden vermijden door de belasting die de uitkerende niet-ingezeten vennootschap heeft betaald, te verrekenen met de belasting die de ontvangende ingezeten vennootschap moet betalen, binnen de grenzen van het laatstgenoemde bedrag.

51. Wanneer de winst waaruit de buitenlandse dividenden worden betaald in de lidstaat van de uitkerende vennootschap minder wordt belast dan in de lidstaat van de ontvangende vennootschap, moet deze laatste derhalve een volledig belastingkrediet verlenen ter grootte van de belasting die de uitkerende vennootschap in haar lidstaat van vestiging heeft betaald.

52. Wanneer die winst daarentegen in de lidstaat van de uitkerende vennootschap meer wordt belast dan in de lidstaat van de ontvangende vennootschap, moet deze laatste slechts een belastingkrediet verlenen van ten hoogste het bedrag van de vennootschapsbelasting die de ontvangende vennootschap verschuldigd is. Hij is niet verplicht het verschil terug te betalen, dat wil zeggen het in de lidstaat van de uitkerende vennootschap betaalde bedrag dat hoger is dan de in de lidstaat van de ontvangende vennootschap verschuldigde belasting.

(...)

57. Daaruit volgt dat in de context van de nationale wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, het feit dat voor binnenlandse dividenden een vrijstellingsregeling geldt en voor buitenlandse dividenden een verrekeningsregeling, niet in strijd is met het in artikel 43 EG Pro neergelegde beginsel van de vrijheid van vestiging, op voorwaarde dat het belastingtarief voor buitenlandse dividenden niet hoger is dan het tarief voor binnenlandse dividenden en het belastingkrediet ten minste gelijk is aan het bedrag dat is betaald in de lidstaat van de uitkerende vennootschap, tot beloop van het bedrag van de belasting in de lidstaat van de ontvangende vennootschap.

Vrij verkeer van kapitaal

(...)

60. Dienaangaande volstaat het te beklemtonen dat, zoals in de punten 47 tot en met 56 van dit arrest is overwogen, een wettelijke regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, geen discriminatie oplevert van vennootschappen die buitenlandse dividenden ontvangen. De conclusie in punt 57 van dit arrest geldt dus ook voor de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal."

5.6. Ik meen dat Gilly en Franked Investment Income aldus buiten redelijke twijfel stellen dat een lidstaat niet verplicht is meer buitenlandse bronheffing te verrekenen in zijn eindheffing over het desbetreffende buitenlandse inkomen dan hij zelf in die eindheffing over dat inkomen heft, ook niet als hij binnenlandse bronheffing wél zou teruggeven in geval van een exces boven de verschuldigde eindheffing, nu

(i) uit zowel Gilly als Franked Investment Income blijkt dat de achterliggende gedachte is dat van een door een lidstaat veroorzaakte fiscale belemmering geen sprake kan zijn waar hij zijn belastingjurisdictie juist niet uitoefent: als een lidstaat niet heft, oefent hij geen belastingjurisdictie uit en is hij dus niet de verantwoordelijke voor de belemmering die mogelijk uitgaat van de (bron)heffingsjurisdictie die een andere Staat (wél) wenst uit te oefenen;

(ii) de woonstaat dwingen belasting terug te geven (ten koste van binnenlandse belasting over andere grondslag) die een andere Staat wenst te heffen, in strijd is met een evenwichtige (en tussen de betrokken Staten overeengekomen) verdeling van de heffingsbevoegdheid. Anders dan de belanghebbende, meen ik dat het niet, beperkt of geheel verrekenen van de bronbelasting van de andere Staat juist bij uitstek onderdeel uitmaakt van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken Staten: de bronstaat geeft immers bij Verdrag een deel van zijn bronheffing op en de woonstaat geeft daartegenover een deel van zijn (of zijn gehele) eindheffing op. De woonstaat dwingen belasting terug te geven over andere (binnenlandse) grondslag die niets te maken heeft met de litigieuze grondslag, zou een onaanvaardbare inbreuk op de fiscale soevereiniteit van de lidstaten zijn, aldus expliciet 's Hofs arrest in de zaak Gilly. Toegegeven moet worden dat 's Hofs arrest in de zaak Marks & Spencer II onverenigbaar is met deze eigen bevinding van het Hof in de zaak Gilly, maar met 's Hofs A-G Geelhoed(26) meen ik(27) dat M & S II een wel heel bijzonder geval, zoniet een onjuist arrest is;

(iii) het HvJ EG in de zaak Franked Investment Income expliciet ook de buitenlandse dividendbelasting noemt (en niet slechts de buitenlandse vennootschapsbelasting) bij de beperking van de verrekening in de moederstaat tot maximaal de toerekenbare moederstaatse vennootschapsbelasting, waaruit volgt dat het Hof de tweede verrekeningslimiet niet alleen goedkeurt in het kader van de voorkoming van economische dubbele belasting, maar ook bij de voorkoming van juridische dubbele belastingheffing.

5.7. De Nederlandse (beperking van) verrekening van buitenlandse bronbelasting op deelnemingsdividenden voldoet zonder twijfel aan de door het HvJ EG in Franked Investment Income gestelde criteria en is daarom niet in strijd met de artt. 43 en 56 EG-Verdrag. Ook op dit punt is de uitspraak van het Hof Amsterdam dus juist. Dat Hof gaat er ook terecht van uit dat indien de tweede verrekeningslimiet c.q. de grondslageis toelaatbaar is in intra-EG-verhoudingen (zoals in casu met betrekking tot de Britse dividendbelasting), hij ook toelaatbaar is in EER-verhoudingen, en a fortiori in Europa-overeenkomstverhoudingen en derdelandenverhoudingen. Ik merk daar nog bij op dat uit de zaak Franked Investment Income blijkt (r.o. 170 en 171) dat derdelandenverhoudingen (i) in verband met verschil in juridische integratie niet steeds gelijk worden geacht aan intra-EG-verhoudingen (en dus ook niet steeds even gunstig behandeld hoeven te worden) en (ii) vatbaarder zijn voor rechtvaardigingen voor belemmeringen dan intra-EG-verhoudingen.

6. Kapitaalverkeer of vestiging? (incidenteel beroep)

(Niet-)ontvankelijkheid

6.1. Het Hof Amsterdam is ervan uitgegaan (r.o. 5.5) dat de litigieuze dividenden, interest en royalty's onder de vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 56 EG Pro-Verdrag vallen. Tegen dit oordeel richt zich het incidentele beroep in cassatie van de Minister, die betoogt dat (uitsluitend) van vestiging sprake is omdat de dividenden, interest en royalty's afkomstig zijn van dochtervennootschappen waarin de belanghebbende een zodanige invloed op de besluitvorming heeft dat zij de activiteiten ervan kan bepalen. De Minister meent dat het litigieuze kapitaalverkeer slechts een inherent gevolg is van belanghebbendes secundaire vestigingshandeling en daarmee geheel ondergeschikt is aan die vestiging. Het belang van dit betoog ligt in het gegeven dat toetsing aan vestigingsvrijheid zich beperkt tot EG- (en de EER-) verhoudingen terwijl toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer zich tevens uitstrekt tot derdelandenverhoudingen maar ingevolge de jurisprudentie van het Hof achterwege blijft - óók in derdelandenverhoudingen - indien het kapitaalverkeer geheel ondergeschikt is aan ander verkeer. De Minister wijst op het arrest van het HvJ EG van 3 oktober 2006 in de zaak Fidium Finanz AG,(28) waarin het Hof vaststelde dat het kapitaalverkeer dat gepaard ging met kredietverlening door een Zwitserse consumptief-kredietverstrekker aan Duitse afnemers volstrekt ondergeschikt was aan het dienstenverkeer dat deze kredietverlening inhield, waarna hij oordeelde dat de kredietverstrekker zich op geen van beide Verdragsvrijheden kon beroepen: niet op het dienstenverkeer omdat dat niet van toepassing is in derdelandenverhoudingen en niet op het kapitaalverkeer omdat dat verdrongen wordt door het overwegende dienstenkarakter van het verkeer.

6.2. Nu het principale cassatieberoep mijns inziens ongegrond is en het incidentele beroep strekt tot bevestiging van het dictum van de Hofuitspraak, heeft de Minister mijns inziens geen belang bij het incidentele middel. Ik meen daarom dat zijn beroep niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Ik ga niettemin op het incidentele middel in voor het geval u er aan toe komt.

Beoordeling desniettegenstaande

6.3. In onderdeel 5.1.18 van de conclusie voor HR 14 april 2006, BNB 2006/254, betoogde ik dat bij gebreke van samenloop van Verdragsvrijheden in derdelandensituaties (waarin immers alleen het kapitaalverkeer aan de orde kan zijn), aan de andere - immers niet toepasselijke - verdragsvrijheden geen verdringende werking kan toekomen ten opzichte van het kapitaalverkeer, opmerkende (5.1.19) dat mijn mening geen acte clair is, zodat prejudiciële verwijzing aangewezen zou zijn, ware het niet dat het beroep in die zaak reeds op andere gronden strandde.

6.4. Mijn conclusies van 28 november 2006, nrs. 43338 en 43339, V-N 2007/18.13, onderdelen 4.1 t/m 4.7, betreffen de vraag of bij grensoverschrijdende meerderheidsdeelnemingen sprake is van vestiging, kapitaalverkeer of beide. Het arrest van het HvJ EG in de zaak Cadbury Schweppes plc(29) bevestigt dat belemmeringen van het kapitaal- en dienstenverkeer die slechts een gevolg zijn van een overheersende belemmering van de vestigingsvrijheid binnen de EG uitsluitend worden beoordeeld onder de bepalingen over vestigingsvrijheid. In het reeds genoemde arrest in de zaak Fidium Finanz AG oordeelde het HvJ EG voorts (r.o. 48 t/m 50) dat ook indien de beperking van het kapitaalverkeer met een derde land het onvermijdelijke gevolg is van een beperking van het dienstenverkeer met dat derde land, de beperkende maatregel ook in derdelandenverhoudingen slechts wordt getoetst aan art. 49 EG Pro-Verdrag (dienstenverkeer) en niet mede aan art. 56 EG Pro-Verdrag (kapitaalverkeer), hoewel het dienstenverkeer juist niet van toepassing is in derdelandenverhoudingen. Ik betwijfelde (onderdeel 4.6 van de conclusie van 28 november 2006) of dit arrest impliceert dat art. 56 EG Pro-Verdrag betekenisloos is bij meerderheidsdeelnemingen in derde landen: (i) het ging in Fidium Finanz om inkomende diensten van een derdelander en in de zaken 43338 en 43339 om uitgaand vestigings- en kapitaalverkeer van EG-ondernemers, en (ii) het buitengemeen opmerkelijke effect zou zich voordoen dat de 49%-deelnemer in een derdelandenvennootschap wél beroep zou hebben op art. 56 EG Pro-Verdrag en zijn 51%-medeaandeelhouder in exact diezelfde derdelandenvennootschap niet.

6.5. Inmiddels heeft het HvJ EG arresten gewezen in de zaken Test Claimants in the Franked Investement Income GLO(30) en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation.(31) Beide arresten bevestigen dat de vraag of art. 43 of Pro (ook) art. 56 EG Pro-Verdrag van toepassing is, afhangt van de vraag of het gaat om (zeggenschaps)meerderheidsdeelnemingen of minderheidsdeelnemingen. In de Thin Cap zaak overwoog het Hof als volgt over de vraag welke verkeersvrijheden van toepassing waren:

"Toepasselijke vrijheden van verkeer

26 Voor zover de verwijzende rechter het Hof vragen stelt over de uitlegging van zowel artikel 43 EG Pro betreffende de vrijheid van vestiging en artikel 49 EG Pro betreffende de vrijheid van dienstverrichting als artikel 56 EG Pro betreffende het vrije verkeer van kapitaal, moet worden bepaald of een nationale wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde is onder die vrijheden kan vallen.

27 Volgens vaste rechtspraak vallen nationale bepalingen die van toepassing zijn op de deelneming door een onderdaan van de betrokken lidstaat in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging (zie in die zin arresten van 13 april 2000, Baars, C-251/98, Jurispr. blz. I-2787, punt 22; 21 november 2002, X en Y, C-436/00, Jurispr. blz. I-10829, punt 37, en 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31).

28 Zoals de advocaat-generaal in de punten 33 en 34 van zijn conclusie heeft opgemerkt, gelden de betrokken nationale bepalingen, op grond waarvan rente die een ingezeten vennootschap (hierna: "kredietnemer") op een lening van een niet-ingezeten vennootschap (hierna: "kredietgever") betaalt als winstuitkering wordt geherkwalificeerd, in casu alleen voor situaties waarin de kredietgever een zodanige invloed op de kredietnemer heeft of zelf wordt gecontroleerd door een vennootschap die een dergelijke invloed heeft.

29 Wat de vóór de wijzigingen in 1998 van kracht zijnde wettelijke regeling betreft, de relevante bepalingen (...) golden voor leningen van een niet-ingezeten vennootschap aan een ingezeten dochtermaatschappij waarvan zij 75 % van het kapitaal hield of wanneer de beide vennootschappen voor 75 % dochter van een derde vennootschap waren.

30 Wat de in 1998 tot stand gekomen wijzigingen betreft, de wettelijke regeling in kwestie geldt alleen wanneer de beide betrokken vennootschappen onder gemeenschappelijke controle staan in de zin dat de één direct of indirect participeert in het bestuur, de controle of het kapitaal van de andere betrokken vennootschap of een derde persoon direct of indirect participeert in het bestuur, de controle of het kapitaal van de beide andere betrokken vennootschappen.

31 Zoals de Commissie (...) heeft opgemerkt, betreft een wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde is, die wil optreden tegen onderkapitalisatie (...) van ingezeten vennootschappen door een niet-ingezeten gelieerde vennootschap, immers alleen situaties waarin laatstgenoemde vennootschap een mate van controle uitoefent over andere vennootschappen van dezelfde groep waardoor zij de financieringskeuze van die andere vennootschappen kan beïnvloeden, in het bijzonder de vraag of die vennootschappen door middel van een lening of een kapitaalinbreng moeten worden gefinancierd.

32 Voorts blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de zaken die in het kader van het geding voor de verwijzende rechter als testcase zijn gekozen, betrekking hebben op in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappijen die direct of indirect voor ten minste 75 % in handen zijn van een niet-ingezeten moedermaatschappij of van een andere niet-ingezeten vennootschap die eveneens voor ten minste 75 % direct of indirect dochter is van die moedermaatschappij.

33 Een wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde is, die alleen de relaties binnen een groep van vennootschappen betreft, grijpt hoofdzakelijk in de vrijheid van vestiging in en moet dus worden getoetst aan artikel 43 EG Pro (zie in die zin arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, punt 32, en arrest van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 118).

34 Zo deze wettelijke regeling, zoals verzoeksters in het hoofdgeding stellen, het vrij verrichten van diensten en het vrije verkeer van kapitaal beperkt, zijn deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigen zij niet dat die wettelijke regeling wordt getoetst aan de artikelen 49 EG en 56 EG (zie in die zin arrest van 14 oktober 2004, Omega, C-36/02, Jurispr. blz. I-9609, punt 27; arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, punt 33, en arrest van 3 oktober 2006, Fidium Finanz, C-452/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 48 en 49).

35 De gestelde vragen behoeven dus alleen in het licht van artikel 43 EG Pro te worden beantwoord."

Het HvJ EG herhaalt de overwegingen 33 en 34 bij de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag, die mede derdelandenverhoudingen betreft:

"93 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het antwoord op de eerste vraag anders zou luiden indien een ingezeten vennootschap de lening niet van een niet-ingezeten moedermaatschappij had gekregen, maar:

- van een andere vennootschap van dezelfde groep die, evenals de moedermaatschappij van de groep, in een andere lidstaat is gevestigd;

- van een andere vennootschap van dezelfde groep die in een andere lidstaat is gevestigd, terwijl de gemeenschappelijke moedermaatschappijen van de kredietnemer en van de kredietgever in een derde land zijn gevestigd;

- van een andere vennootschap van dezelfde groep die in een andere lidstaat is gevestigd, maar de lening verstrekt via een in een derde land gevestigd filiaal, terwijl de gemeenschappelijke moedermaatschappijen van de kredietgever en van de kredietnemer in een derde land zijn gevestigd, of

- van een andere vennootschap van dezelfde groep die, evenals de gemeenschappelijke moedermaatschappijen van de kredietgever en van de kredietnemer, in een derde land is gevestigd.

(...).

97 Voor de in de tweede prejudiciële vraag, tweede, derde en vierde streepje, genoemde gevallen zij eraan herinnerd dat, zoals in punt 36 van dit arrest is opgemerkt, artikel 43 EG Pro juncto artikel 48 EG Pro voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, het recht meebrengt om in de betrokken lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap.

98 De toepassing van een nationale wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde is op een situatie waarin een ingezeten vennootschap een lening krijgt van een niet-ingezeten vennootschap die zelf geen zeggenschapsdeelneming in de kredietnemer heeft en die beide vennootschappen direct of indirect worden gecontroleerd door een gemeenschappelijke moedermaatschappij die op haar beurt in een derde land is gevestigd, kan dus niet onder artikel 43 EG Pro vallen.

99 Wanneer de lidstaat die deze wettelijke regeling heeft vastgesteld in een dergelijke situatie de door de kredietnemer betaalde rente als winstuitkering kwalificeert, grijpt deze maatregel immers niet in de vrijheid van vestiging van de kredietgever in, maar uitsluitend in die van de gelieerde vennootschap die een zodanige controle uitoefent op de twee andere betrokken vennootschappen dat zij de keuze van financiering van die vennootschappen kan beïnvloeden. Voor zover die gelieerde vennootschap niet in een lidstaat is gevestigd in de zin van artikel 48 EG Pro, is artikel 43 EG Pro niet van toepassing.

100 De toepassing van deze wettelijke regeling op een situatie waarin zowel de kredietgever als de gemeenschappelijke moedermaatschappij in een derde land is gevestigd, of op een situatie waarin de niet-ingezeten kredietgever die zelf geen controle uitoefent over de kredietnemer, de lening verstrekt door middel van een in een derde land gevestigd filiaal en de gemeenschappelijke moedermaatschappij eveneens in een derde land is gevestigd, valt om dezelfde redenen evenmin onder artikel 43 EG Pro.

101 Met betrekking tot de andere verdragsbepalingen waarop verzoeksters in het hoofdgeding zich beroepen, moet worden beklemtoond dat, zoals in de punten 33 en 34 van dit arrest is opgemerkt, een wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde is, die alleen de relaties binnen een groep van vennootschappen betreft, hoofdzakelijk in de vrijheid van vestiging ingrijpt. Zo deze wettelijke regeling het vrij verrichten van diensten en het vrije verkeer van kapitaal beperkt, zijn deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigen zij niet dat die wettelijke regeling wordt getoetst aan de artikelen 49 EG en 56 EG."

6.6. Uit de geciteerde r.o. 101, die mede terugwijst naar de r.o. 33 en 34, volgt dat het HvJ EG meent dat bij meerderheidsdeelnemingen de bepalingen over kapitaalverkeer ook in derdelandenverhoudingen verdrongen worden door de bepalingen inzake vestigingsvrijheid, hoewel die laatste in derdelandenverhoudingen juist niet van toepassing zijn (en die over kapitaalverkeer juist wél). Het HvJ EG verwijst ook zowel naar Cadbury Schweppes (intra-EG-verhoudingen) als naar Fidium Finanz (derdelandenverhoudingen). De rangorde tussen de art. 43 en Pro art. 56 EG Pro-Verdrag - de vraag waarnaar zich in derdelandenverhoudingen mijns inziens niet kan voordoen bij gebreke van elke samenloop - geldt dus volgens het Hof niet alleen binnen de EG, maar ook in derdelandenverhoudingen.(32) Een wettelijke regeling die hoofdzakelijk ingrijpt in de vrijheid van vestiging kan dus ook in derdelandenverhoudingen niet meer worden getoetst aan de bepalingen over vrij kapitaalverkeer, omdat de - op zichzelf beoordeeld mogelijk verboden - beperkingen van het vrije kapitaalverkeer een onvermijdelijk en onzelfstandig gevolg zijn van de in derdelandenverhoudingen wél toegestane beperkingen van de vestigingsvrijheid.

6.7. Hieruit volgt dat de Nederlandse wetgeving niet getoetst kan worden aan de bepalingen over vrijheid van kapitaalverkeer voor zover de door de belanghebbende ontvangen kapitaalbeloningen afkomstig zijn van (zeggenschaps)meerderheidsdeelnemingen. Het incidentele middel treft dus doel, maar leidt, zoals boven betoogd, mijns inziens niet tot cassatie bij gebrek aan belang. Ik merk volledigheidshalve op dat, anders dan de Minister stelt, in casu niet vaststaat dat alle door de belanghebbende ontvangen kapitaalbeloningen afkomstig zijn van meerderheidsdeelnemingen. De producties 4 tot en met 6 bij het beroepschrift van de belanghebbende voor het Hof vermelden ook kapitaalvergoedingen afkomstig van minderheidsdeelnemingen.(33) Ten zake van (kapitaalvergoedingen van) minderheidsdeelnemingen zijn de bepalingen over de vrijheid van kapitaalverkeer wél van toepassing. Ik merk ten slotte op dat indien het voor de beslissing van de zaak wél van belang zou zijn hoe vestiging en kapitaalverkeer zich in casu in derdelandenverhoudingen tot elkaar verhouden, het aanbeveling zou verdienen daarover een prejudiciële vraag te stellen die expliciteert dat 's Hofs arresten in de zaken Fidium Finanz en Thin Cap tot het opmerkelijke resultaat leiden dat (houders van) minderheidsdeelnemingen in en vanuit derde landen zich wél op het EG-Verdrag kunnen beroepen en (houders van) meerderheidsdeelnemingen in en vanuit derde landen niet.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging het principale beroep van de belanghebbende ongegrond te verklaren en het incidentele beroep van de Minister niet te ontvangen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Deze term wordt meestal gebruikt om het uitgangspunt van de EG aan te geven dat de toelating van producten, diensten, kapitaal en personen uit medelidstaten de voorkeur heeft boven toelating van producten, diensten en werknemers uit derde landen (zie bijvoorbeeld met betrekking tot de toelating van buitenlandse werknemers het Green Paper van de Commissie van 11 januari 2005 "On an EU approach to managing economic migration" (COM(2004) 811 final), maar wordt ook gebruikt om aan te geven dat indien - omgekeerd - het verkeer met een derde land wordt begunstigd, die begunstiging zich eveneens behoort uit te strekken tot het verkeer met medelidstaten. In de zaak C-342/03, Spain v. Commission (canned tuna), karakteriseerde het HvJ EG het uitgangspunt van Community preference als volgt:

"18 It is accepted that 'Community preference' is one of the political considerations on which the Community institutions have based themselves in adopting trading arrangements with non-member countries.

19 However, as the Court has already made clear, that preference is by no means a legal requirement, infringement of which could result in the invalidity of the measure concerned (Case C-353/92 Greece v Council [1994] ECR I-3411, paragraph 50)."

2 Gerechtshof te Amsterdam 6 september 2006, nr. P04/02259, V-N 2006/63.18, NTFR 2006/1359, met commentaar S. Wolvers.

3 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen van 8 maart 1990,Trb. 1990, 67.

4 Richtlijn nr. 2003/49/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake de uitkering van interest en royalty's tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten (PB L 157/49 van 26 juni 2003).

5 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Helleense Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen van 16 juli 1981, Trb. 1981, 178.

6 HvJ EG 5 juli 2005, nr. C-376/03 (D), Jur EG 2005, blz. I-05821, na conclusie A-G Ruiz-Jarabo Colomer, BNB 2006/1, met noot Meussen, VN 2005/35.12, NTFR 2005/949, met noot D. van Beelen. Over dit arrest ook: Dennis Weber: Most-Favoured-Nation Treatment under Tax Treaties Rejected in the European Community: Background and Analysis of the D Case, A proposal to include a most-favoured-nation clause in the EC Treaty, Intertax, volume 33, issue 10, p. 429-444; en Peter J. Wattel: EC Law does not require most-favoured nation tax treatment and a disparity is not a discrimination, 6 British Tax Review 2005, p. 575-583.

7 HvJ EG 19 januari 2006, nr. C-265/04 (Bouanich), V-N 2006/7.5, NJ 2006/416 met noot van Mok, na conclusie A-G Kokott, V-N 2005/55.11.

8 HvJ EG 14 december 2006, nr. C-170/05 (Denkavit Internationaal BV), V-N 2007/4.24, na conclusie A-G Geelhoed, V-N 2006/22.13..

9 HvJ EG 12 september 2006, nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes), na conclusie A-G Leger, BNB 2007/54, met noot Wattel, V-N 2006/49.15.

10 De correcte vertaling zou zijn geweest "beheerste".

11 HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Lenz), na conclusie A-G Tizzano, BNB 2004/400, met noot Wattel.

12 HvJ EG 7 september 2004, nr. C-319/02 (Manninen), na conclusie A-G Kokott, BNB 2004/401, met noot Wattel.

13 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), na conclusie A-G Geelhoed, BNB 2007/131, met noot Wattel, V-N 2007/4.18.

14 ACT = advance corporation tax; een soort voorlopige aanslag/self-assessment ter gelegenheid van winstuitdeling door een vennootschap.

15 LOB = limitation on benefits.

16 Met "CDI's" bedoelt het Hof verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, dus kennelijk lette de vertaler niet op, nu CDI de afkorting is van conventions de double imposition, hoewel de procestaal het Engels was (DTC: double taxation convention) en ik uit de Nederlands/Vlaamse taalversie citeer (waarin men DBV zou verwachten: dubbelbelastingverdrag).

17 Vgl. A.C.G.A.C. de Graaf en G. Janssen, Nationale behandeling, horizontale non-discriminatie en meestbegunstigingsbehandeling. Wat betekent de uitkomst in de zaak D?, MBB december 2005, blz. 386 en 390, die opmerken dat het HvJ EG in de zaak Saint-Gobain geen aanwijzingen geeft ter zake van de vraag of aan de EG-verdragsvrijheden enig recht op meestbegunstiging kan worden ontleend.

18 Toelichtende nota van 23 augustus 1990 bij het verdrag Nederland-Brazilië, kamerstukken II 1989/90, 21672, nr. 270 en nr. 1, blz. 2/3, V-N 1990/3003.

19 Toelichtende nota van 23 augustus 1990 bij het verdrag Nederland-Brazilië, kamerstukken II 1989/90, 21672, nr. 270 en nr. 1, blz. 5,6,7, en 10, V-N 1990/3003.

20 Zie de Nederlandse Regelingen van Internationaal Belastingrecht, II.B. (Griekenland), par. 2.1.

21 Notitie Algemeen fiscaal verdragsbeleid, Kamerstukken II 1987/88, 20365, nr. 2, blz. 18.

22 Vgl. A.C.G.A.C. de Graaf en G. Janssen, Nationale behandeling, horizontale non-discriminatie en meestbegunstigingsbehandeling. Wat betekent de uitkomst in de zaak D?, MBB december 2005, blz. 393.

23 HvJ EG 12 mei 1998, C-336/96 (Gilly), na conclusie A-G Ruiz-Jarabo Colomer, BNB 1998/305, met noot Burgers.

24 HvJ EG 7 september 2004, nr. C-319/02 (Manninen), na conclusie A-G Kokott, BNB 2004/401, met noot Wattel.

25 HvJ EG 12 december 2006, nr. C-446/04 (Test Claimants in the Franked Investement Income GLO), BNB 2007/130, met conclusie Geelhoed en noot Wattel, V-N 2007/5.9

26 Paragraaf 65 van diens Conclusie in de zaak C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT GLO.

27 Noot in BNB 2006/72.

28 HvJ EG 3 oktober 2006, nr. C-452/04 (Fidium Finanz AG), V-N 2006/54.1, NTFR 2006/1440 met noot van Nijkeuter, na conclusie A-G Stix-Hackl van 16 maart 2006.

29 HvJ EG 12 september 2006, nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes), na conclusie A-G Léger, BNB 2007/54, met noot Wattel.

30 HvJ EG 12 december 2006, nr. C-446/04 (Test Claimants in the Franked Investement Income GLO), BNB 2007/130, met conclusie Geelhoed en noot Wattel, V-N 2007/5.9.

31 HvJ EG 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), V-N 2007/15.9, na conclusie A-G Geelhoed, V-N 2006/41.11.

32 Vgl. het commentaar van de redactie van V-N in V-N 2007/15.10.

33 Vgl. het verweerschrift voor het Hof, blz. 3 en 4, waar een 1%-deelneming vermeld wordt (vermoedelijk het 0,98%-belang in A Plc, genoemd in 1.3 hierboven).

Hoge Raad bevestigt geen EG-verplichting tot belastingverdragsrechtelijke meestbegunstiging bij tax sparing credits

Conclusie