Conclusie
Reknr. R06/166HR
mr. J. Spier
Parket 27 augustus 2007
Conclusie Inzake
Fortis ASR Schadeverzekering N.V.
(voorheen AMEV Schadeverzekering N.V.)(1)
(hierna: Fortis)
tegen
[Verweerster]
(hierna: [verweester])
1. Samenhang met de zaak met reknr R06/129
1.1 In zekere zin bestaat een samenhang tussen de onderhavige zaak en de zaak met reknr. R06/129. In beide gevallen heeft Fortis gevraagd om een voorlopig deskundigenonderzoekin welk verband zij mede aanspraak maakt op alle medische gegevens van een slachtoffer van een ongeval waarvoor zij aansprakelijk is.
1.2 In de parallel-zaak, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd, wordt uitvoerig ingegaan op talloze kwesties die in dit soort zaken spelen. De conclusie is dat een verzoek als door Fortis ingediend niet voor toewijzing vatbaar is op een aantal gronden.
1.3 In casu komen we aan dit alles niet toe. Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dat oordeel houdt stand, verweven als het is met een allerminst onbegrijpelijke beoordeling van feitelijke aard. Dat wordt bij de bespreking van de klachten vanzelfsprekend nader uitgewerkt.
1.4.1 Dat laat onverlet dat deze procedure m.i. in zekere zin behulpzaam is bij beoordeling van de parallelzaak; Fortis heeft de rechtsontwikkeling dus een dienst bewezen door ook in het onderhavige geschil cassatieberoep in te stellen.
1.4.2 Deze zaak vormt m.i. een treffende illustratie waartoe aanvaarding van het door Fortis - het zij erkend: met veel vuur en overtuiging - verdedigde standpunt zou (kunnen) leiden. Duidelijk wordt dat de balans tussen de gerechtvaardigde belangen van benadeelden en die van laedentes/hun verzekeraars(2) bepaaldelijk (ernstig) zou (kunnen) worden verstoord. Al was het maar omdat de indruk zou kunnen postvatten dat er in de wereld van verzekeraars een stroming is die op zoek is naar medische argumenten om het causaal verband en de hoogte van de schade te bestrijden. In de eerste plaats zouden deze verzekeraars daarmee in mijn ogen wat weinig begrip voor de privacy van betrokkenen tonen. Bovendien rijst daarmee de vraag(3) of de waardevolle ontwikkelingen die de laatste jaren zijn ontplooid om tot een passende en vooral ook snellere schadeafwikkeling te geraken niet weer enigszins teniet worden gedaan.
2. Feiten
2.1 In rov. 3.1 van de in cassatie bestreden beschikking heeft het Hof Amsterdam de navolgende feiten vastgesteld.
2.2 Fortis heeft als WAM-verzekeraar de aansprakelijkheid erkend voor het verkeersongeval dat [verweester], als inzittende van een auto, op 23 oktober 2000 is overkomen.
2.3 [Verweerster] heeft opgegeven dat zij ten gevolge van het ongeval hoofdpijn en pijnklachten aan haar nek, schouders en armen heeft opgelopen. Ook stelt zij last van slaap- en concentratiestoornissen te hebben gekregen.
2.4 [Verweerster] is als gevolg van haar arbeidsongeschiktheid volledig uitgevallen voor haar werk. Zij is inmiddels ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidklasse 80-100% WAO.
2.5 Tussen (de adviseurs van) partijen is vruchteloos overleg gevoerd over de aan [verweester] ten gevolge van het ongeval geleden schade.
3. Procesverloop
3.1 Bij verzoekschrift, op 21 december 2004(4) ingediend bij de Rechtbank te Utrecht, heeft Fortis verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. Fortis voert daartoe aan dat zij, meer dan vier jaar na het ongeval, duidelijkheid wil verkrijgen over de destijds eventueel bestaande beperkingen van [verweester], het gestelde causaal verband tussen die beperkingen en het ongeval en omtrent de uit het ongeval voortgevloeide schade. Fortis stelt dat bij dat onderzoek de volledige medische geschiedenis van [verweester] (van voor en ná het ongeval) van evident belang is "onder meer voor de beantwoording van de aan de deskundige voor te leggen vraag of er klachten zijn die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment ook zouden kunnen zijn ontstaan, als het ongeval niet had plaatsgehad, alsmede voor de vraag of [verweester], het ongeval weggedacht, op enig moment eveneens zou zijn uitgevallen". Fortis verzoekt daarom aan de Rechtbank te bepalen dat de te benoemen deskundige zal beschikken over het gehele medisch dossier van [verweester] (van vóór en ná het ongeval), inclusief de huisartsenkaart van de tien jaren vóór het ongeval, alsmede stukken waaruit haar ziekteverzuim in die periode blijkt en voorts dat een afschrift van deze stukken zal worden verstrekt aan haar medisch adviseur.
3.1.2 Fortis tekent nog aan vragen als onder 3.1.1 bedoeld naar haar mening
"in alle letselzaken beantwoord moeten worden, omdat bevestigende beantwoording van die vragen een verminderd effect op de schadeomvang heeft" (onder 19).
3.2.1 [Verweerster] heeft het verzoek bestreden. Zij heeft erop gewezen dat zij zelf heeft aangegeven dat sprake is van pre-existente klachten. Zij beroept zich op een door haar overgelegd schrijfsel van Amev waarin is te lezen dat het causaal verband niet langer wordt betwist. Volgens haar is sprake van
"een inmiddels onsmakelijke gewoonte van verzekeraars om te speuren naar aanwijzingen voor klachten die mogelijk de causale relatie tussen ongeval en letsel kunnen beïnvloeden" (verweerschrift onder 8).
3.2.2 Volgens haar is het verzoek van Fortis klaarblijkelijk gericht op het verrichten van bedoeld speurwerk zodat, mede gelet op de al voorhanden informatie, sprake is van misbruik van bevoegdheid.
3.3.1 Bij de mondelinge behandeling heeft Fortis nog aangevoerd dat haar verzoek stoelt op art. 6 EVRM Pro (pleitaantekeningen mr Van den Broek onder 2, 17, 18). Verzekeraars moeten kunnen beoordelen of de klachten niet "ingebeeld, voorgewend of overdreven" zijn (idem onder 11). Daarom zijn alle medische gegevens nodig.
3.3.2 Fortis benadrukt dat overlegging van alle medische gegevens én toezending daarvan aan haar medisch adviseur
"essentiële voorwaarden voor haar verzoek (..) zijn. Anders gezegd: indien aan die voorwaarden volgens uw Rechtbank niet kan worden voldaan, wenst AMEV niet langer een deskundigenbericht en verzoekt AMEV u haar verzoek integraal af te wijzen" (onder 26).
3.4.1 In haar beschikking van 23 maart 2005 heeft de Rechtbank in rov. 3.4 overwogen:
"Ter terechtzitting heeft [verweester] verklaard geen bezwaar te hebben tegen het verstrekken van haar medische voorgeschiedenis. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat partijen de hierna te benoemen deskundige inzage zullen geven in alle bescheiden die hij voor de uitvoering van zijn opdracht van belang acht. Indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij. Hieronder verstaat de rechtbank mede dat de medische voorgeschiedenis van [verweester] ook aan de medisch adviseur van Amev zal worden verstrekt."
3.4.2 Vervolgens beveelt de Rechtbank het verzochte onderzoek. In de door Fortis voorgestelde vragen brengt zij enkele wijzigingen aan. De belangrijkste wijziging is dat de Rechtbank niet overneemt de vraag:
3. Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval
Met het oog op de bepaling van de looptijd van de eventuele toekomstschade, is van belang te weten of in het medisch dossier van betrokkene overigens feiten en omstandigheden voorkomen - ook buiten de klachten en symptomen en/of uw eigen vakgebied gelegen - die aanleiding zouden kunnen geven te veronderstellen dat bij betrokkene ook zonder ongeval op enig moment beperkingen zouden zijn opgetreden op het gebied van de uitoefening van de beroepsactiviteiten of het verrichten van werkzaamheden in en rond de woning.
Wilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie maken van de feiten en omstandigheden uit het medisch dossier van betrokkene die naar uw mening in dit opzicht relevant zijn?"
3.4.3 Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.
3.5 Nadat tussen partijen een meningsverschil was ontstaan over de uitleg van de beschikking, in dier voege dat partijen twistten over de vraag of de Rechtbank nu wel of niet had bepaald dat [verweester] aan de deskundige haar gehele medisch dossier diende over te leggen,(5) hebben de raadslieden van partijen de Rechtbank verzocht hieromtrent duidelijkheid te verschaffen. Bij brief van 19 mei 2005, gericht aan de raadslieden, is namens de rechter die de beschikking heeft gegeven onder meer geschreven:
"Nu [verweerster] bereid is om de deskundige te machtigen aanvullende medische gegevens op te vragen is er geen reden waarom de deskundige niet met zijn onderzoek zal aanvangen. De deskundige dient derhalve aan te geven welke gegevens hij noodzakelijk acht om zijn opdracht uit te voeren, zoals ook bepaald in r.o. 3.4".
3.6.1 Fortis heeft (tijdig)(6) hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven. In Grief I heeft Fortis betoogd dat inzage in het gehele medische dossier aan zowel de deskundige als aan de medisch adviseur moet worden verleend. Grief II komt op tegen het niet overnemen van de hierboven geciteerde vraag 3. Zij heeft andermaal art. 6 EVRM Pro in stelling gebracht (onder 25 e.v.).
3.6.2 Fortis herhaalt haar onder 3.3.2 weergegeven betoog. Zij voegt daaraan toe dat "geen optie" is aan de deskundige over te laten welke informatie zou moeten worden overgelegd (sub 10). Verderop zet zij uiteen dat het er
"in eerste instantie immers om [gaat] dat door de deskundige een inventarisatie wordt gemaakt van alle aanwezige klachten die mogelijk van invloed kunnen zijn op de schadeomvang" (onder 44).
3.7 [Verweerster] heeft het beroep bestreden.
3.8 Bij de mondelinge behandeling op 30 mei 2006 heeft mr Van Dijk, Fortis' raadsman, volgens het proces-verbaal verklaard:
"dat, hoewel Fortis geen belang heeft bij het onderzoek zoals de rechtbank dat bevolen heeft en hij(7) in eerste aanleg ook te kennen heeft gegeven dat het verzoek wat hem betreft kan worden afgewezen als het niet in zijn geheel wordt toegewezen, hij het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek in hoger beroep toch handhaaft, ook als het hof tot het oordeel zou komen dat de grieven niet slagen, omdat anders geen cassatieberoep mogelijk zou zijn."
3.9 Blijkens de pleitnotities van mr Van Dijk heeft Fortis voorts nog te berde gebracht dat
"de stelling van [verweester] dat Fortis ASR het deskundigenbericht alleen heeft gevraagd om alle medische informatie te verkrijgen onjuist is en een verdraaiing van de positie van Fortis ASR" (sub 5).
3.10 In zijn beschikking van 24 augustus 2006 heeft het Hof de bestreden beschikking bekrachtigd. Ten gronde heeft het Hof overwogen:
"3.6. In haar beroepschrift (onder 10) schrijft Amev dat het verzoek tot overlegging van alle medische informatie aan zowel de onafhankelijk deskundige als de medisch adviseur van Amev voor haar een essentiële voorwaarde is voor haar verzoek om een deskundigenbericht. Amev heeft daarom de rechtbank gevraagd haar verzoek integraal af te wijzen wanneer aan die voorwaarde niet zou kunnen worden voldaan. Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Amev verklaard dat het haar in deze zaak niet is te doen om het onderzoek, zoals door de rechtbank is bevolen. Dat onderzoek hoeft van Amev niet te worden ingesteld. De strekking van het verzoek van Amev is dat [verweester] haar volledige medische dossier aan de deskundige en aan de medisch adviseur van Amev verstrekt en dat aan de hand daarvan kan worden nagegaan of er nog andere oorzaken zijn van de klachten dan wel of er bij [verweester] oorzaken aanwezig zijn die, los van het ongeval, tot arbeidsongeschiktheid van [verweester] zouden hebben geleid c.q. in de toekomst kunnen leiden (in de woorden van Amev: het gaat ook om het in kaart brengen van "de hypothetische toekomstige gezondheidssituatie van [verweester] zonder ongeval").
(..)
3.9. Vastgesteld moet worden dat het door Amev ingediende verzoek, voorzover dat thans in hoger beroep nog aan de orde is, ertoe strekt dat (specifiek) een neuroloog als deskundige wordt benoemd, maar dat het onderzoek dat deze neuroloog als deskundige zou kunnen verrichten, door Amev niet wordt gewenst. Het tegendeel doet zich eerder voor doordat de te benoemen neuroloog informatie moet inwinnen over - en onderzoek moet instellen naar - medische oorzaken van (eventuele) arbeidsongeschiktheid op gebieden die buiten zijn specifieke deskundigheid zijn gelegen. Aldus heeft - zo moet het hof concluderen - het verzochte deskundigenbericht geen betrekking op "punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd" (artikel 203, tweede lid sub b, Rv.) en wordt met het verzoek een ander doel nagestreefd dan met deze door de wet geboden mogelijkheid is beoogd. Op deze wijze gebruikt Amev - zo moet worden vastgesteld - het door artikel 202, eerste lid, Rv. geboden middel voor een ander doel dan waarvoor het is verleend en is sprake van misbruik van bevoegdheid.
3.10. Voorts heeft het volgende te gelden. Zoals ook door Amev (terecht) is aangevoerd is het geen vanzelfsprekendheid dat [verweester], een vordering tot schadevergoeding instellend wegens een haar overkomen verkeersongeval, haar volledige medisch dossier aan de verzekeringsmaatschappij van de aansprakelijke partij afgeeft. Bij de beslissing of zij daartoe gehouden is zullen tal van factoren (aldus ook Amev in haar toelichting, nr. 19, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling) een rol behoren te spelen. Het hof is van oordeel dat partijen zich hierover op deugdelijke wijze moeten kunnen uitlaten en dat de rechter, in het kader van het volledige op de aansprakelijkheid betrekking hebbende debat, zich hierover aan de hand van de stellingen over en weer - en mede gelet op het bepaalde in artikel 22 Rv Pro. - een oordeel zal moeten vormen. Pas in dat debat - naar het oordeel van het hof: in het bodemgeschil - zal ook de equality of arms (waarop door Amev in dit geding zwaar de nadruk is gelegd) als een belangrijke wegingfactor - tegenover het door [verweester] gedane beroep op artikel 8 EVRM Pro - aan de orde zijn. Ook om deze reden leent deze procedure zich - in beginsel - niet voor bet door Amev gestelde doel."
3.11 Fortis heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld dat zich richt tegen de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen. [Verweerster] heeft het beroep bestreden, waarna beide partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. [Verweerster] heeft vervolgens gedupliceerd.
4. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
4.1 Zoals vermeld onder 3.8 heeft Fortis haar standpunt bij de mondelinge behandeling in appèl gewijzigd in dier voege dat zij haar verzoek in de daar genoemde situatie - die zich in casu voordoet - slechts handhaaft om cassatieberoep open te stellen.
4.2 Fortis wil in de gegeven omstandigheden dus geen voorlopig deskundigenbericht. Zij heeft haar verzoek slechts gehandhaafd om beroep in cassatie open te houden.
4.3 M.i. is aan gerede twijfel onderhevig of zij onder deze omstandigheden wel ontvankelijk is. Ik laat die vraag verder rusten omdat het praktisch belang ontbreekt. Het beroep is tot mislukken gedoemd. Verwerping of niet-ontvankelijkheid is dan lood om oud ijzer.
5. Beoordeling van de klachten
5.1 Onderdeel 1.1 in fine veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat Fortis het deskundigenonderzoek in het geheel niet wenst maar dat het haar slechts te doen is om het vergaren van medische informatie over [verweester].
5.2 In essentie is dat inderdaad wat het Hof oordeelt, al drukt het Hof zich iets diplomatieker uit.
5.3 Dat oordeel berust op een waardering van de stukken en het verhandelde bij de mondelinge behandeling. In het licht van de uitlatingen van Fortis in feitelijke aanleg, zoals geciteerd onder 3.3.2, 3.6.2 en 3.8 is dat oordeel geenszins onbegrijpelijk.
5.4.1 Voor zover nodig moet daarbij nog worden bedacht dat weinig voor de hand ligt het oordeel van een medisch specialist te vragen over kwesties die zijn gelegen buiten zijn deskundigheid; evenmin om zo iemand - die zijn tijd beter en, bezien vanuit een oogpunt van volksgezondheid, nuttiger kan besteden aan het behandelen van patiënten - te laten optreden als verzamelaar van gegevens buiten het terrein van zijn expertise.
5.4.2 Het Hof wijst daar in rov. 3.9 op, waarbij zij aangetekend dat de passage onder 5.4.1 vanaf "en, bezien" mijn toevoeging is. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel allerminst.
5.5 Alle klachten stuiten daarop af.
5.6 Ten overvloede:
a. anders dan Fortis meent (onderdeel 1.2.1) heeft het Hof niet miskend dat Fortis het onderzoek van belang achtte voor twee in elkaar overlopende kwesties: het causaal verband en de omvang van de schade. Weliswaar wordt in rov. 3.6 gesproken over "oorzaken", maar uit niets blijkt dat het Hof bedoelt dat Fortis alleen op het causaal verband of alleen op de daarmee verwante vraag van de omvang van de schade doelt. Waar het Hof in rov. 3.6 spreekt van "nagaan of er nog andere oorzaken zijn van de klachten" heeft het klaarblijkelijk beide op het oog. Ware dat al anders, dan valt niet in te zien waarom 's Hofs oordeel anders zou hebben geluid wanneer het Hof het - in de visie van Fortis - niet genoemde element wél in zijn oordeel zou hebben betrokken;
b. het Hof oordeelt dat het Fortis - kort gezegd - slechts om alle medische gegevens te doen is; dat blijkt duidelijk uit rov. 3.9 in samenhang met rov. 3.6 eerste volzin. Voor zover onderdeel 1.2.3 ervan uitgaat dat het Hof slechts doelt op pre-existente klachten, berust het op een verkeerde lezing;
c. voor zover onderdeel 1.3 aanvoert dat Fortis ook belangstelling had voor het onderzoek door en het oordeel van de deskundige, faalt het. Het Hof heeft immers uit de onder 5.3 genoemde uitlatingen van Fortis een andere conclusie getrokken. 's Hofs lezing is van feitelijke aard en zeker niet onbegrijpelijk. Daaraan doet de onder 3.9 geciteerde - ook in het onderdeel aangehaalde - passage niet af nu deze zich, naar het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, niet valt te rijmen met daarmee strijdige uitlatingen van Fortis;
d. onderdeel 1.2.3 acht verder onbegrijpelijk dat het Hof Fortis' stellingen zo leest dat zij wenst dat de deskundige zelf "onderzoek instelt naar medische oorzaken (..) die buiten zijn specifieke deskundigheid zijn gelegen". Als ik het goed begrijp dan leidt Fortis deze lezing af uit de passage: "(..) en dat aan de hand daarvan kan worden nagegaan of er nog andere oorzaken zijn."(8) In die passage en hetgeen daarom heen staat, kan ik niet lezen dat wordt gedoeld op door de deskundige in te stellen onderzoek. Duidelijk is dat het Hof iets geheel anders bedoelt: Fortis wil de stukken bemachtigen en daaruit zelf conclusies gaan trekken ("nagaan of er nog andere oorzaken zijn").
5.7 Onderdeel 1.2.4 neemt aan dat het Hof heeft geoordeeld dat het Fortis slechts te doen was om, naar ik begrijp,
"het verkrijgen van zowel duidelijkheid over de omvang van het ongevalsletsel als over de omvang van de ongevalsschade".
Daarvan uitgaande wordt 's Hofs aan het slot van rov. 3.9 verwoorde oordeel onjuist althans onbegrijpelijk genoemd. Deze klacht wordt vervolgens uitgewerkt in onderdeel 2 dat het slot van rov. 3.9 onder vuur neemt (vanaf: "Het tegendeel").
5.8 Onderdeel 2.1 is een herhaling van zetten.
5.9 Onderdeel 2.2 richt zich tegen de overweging dat het verzochte deskundigenbericht geen betrekking heeft op "punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd" (art. 203 lid 2 sub b Rv Pro). Fortis betoogt dat het Hof eraan voorbij ziet dat (i) de vragen 1 en 2 wél specifiek op het terrein van de neuroloog liggen en (ii) de beantwoording van de geschrapte 'bezemvraag' in de ogen van Fortis essentieel is om de volledigheid en juistheid van het rapport van de deskundige te kunnen toetsen.
5.10 Het onderdeel berust op een misverstand. Het Hof heeft, als gezegd, geoordeeld dat het Fortis niet is begonnen om onderzoek van de deskundige, maar dat zij het medisch dossier van [verweester] wil bemachtigen. In die benadering is volkomen begrijpelijk en ook juist dat het niet gaat om "punten waarover het oordeel van de deskundige wordt gevraagd". Het is Fortis immers te doen om de stukken.
5.11 Met betrekking tot de 'bezemvraag' spreekt dat nog eens te sterker. Deze komt er immers op neer dat de deskundige in die hoedanigheid een inventarisatie moet maken van onderwerpen waaromtrent hij niet deskundig is. Omdat hij ten aanzien van de in de 'bezemvraag' aan de orde zijnde onderwerpen niet als deskundige kan worden aangemerkt, heeft het daartoe strekkende verzoek geen betrekking op punten waarover het oordeel van de deskundigen wordt gevraagd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet indien men in aanmerking neemt dat de 'deskundige' slechts een inventarisatie moet maken. Ook het maken van een inventarisatie vergt immers het maken van een schifting tussen mogelijk relevante en irrelevante feiten uit de ziektegeschiedenis. Aldus laat de deskundige zich uit over onderwerpen waarin hij niet is gespecialiseerd.
5.12 Onderdeel 2.2 is daarom tevergeefs voorgesteld.
5.13 Bovendien ziet Fortis eraan voorbij dat het Hof twee gronden noemt die zijn oordeel ieder voor zich kunnen dragen: het verzoek valt buiten het bereik van de artikelen 202 e.v. Rv. én sprake is van misbruik van bevoegdheid.
5.14 Onderdeel 2.3 werpt klachten op tegen de laatste zin van rov. 3.9 waarin het Hof concludeert dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dit oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting zowel inzake doel en strekking van art. 202 Rv Pro, als inzake het criterium van misbruik van bevoegdheid, althans zou 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd zijn. Fortis veronderstelt dat het Hof hier doelt op "art. 13 lid 2 BW Pro" waarbij zij stellig het oog heeft op art. 3:13 lid 2 BW Pro.
5.15 Het slot van onderdeel 2.3.1 komt op tegen 's Hofs oordeel vervat in rov. 3.9 dat met het verzoek een ander doel wordt nagestreefd dan met de door de wet geboden mogelijkheid is beoogd.
5.16 Uit art. 3:13 lid 2 BW Pro blijkt dat een vorm van misbruik van recht is de uitoefening van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Volgens het Hof doet die situatie zich voor omdat het Fortis niet gaat om het deskundigenbericht; sterker nog: volgens het Hof wenst zij dat niet eens (rov. 3.9 eerste volzin). Dat oordeel werd door eerdere klachten tevergeefs bestreden. Daarvan uitgaande is alleszins begrijpelijk en volkomen juist dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zo-even bedoelde zin.
5.17 De in het onderdeel ontwikkelde gedachtegang ziet voorbij aan 's Hofs benadering en kan Fortis daarom niet baten.
5.18 Fortis mist trouwens belang bij deze klacht nu tevergeefs wordt bestreden dat haar verzoek buiten de grenzen van art. 203 Rv Pro. gaat.
5.19 Ten overvloede: Fortis lijkt over het hoofd te zien dat de wet in een specifieke mogelijkheid voorziet om aan gegevens te komen: art. 843a Rv. wanneer aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan.
5.20 Bovendien heeft het door Fortis verdedigde standpunt de facto het karakter van een fishing expedition. Het zou er het bovendien toe leiden dat gelaedeerden volledige openheid van zaken zou moeten geven. Op de gronden ontwikkeld in de parallelconclusie in § 7 is daarvoor evenwel naar geldend recht geen plaats.
5.21 De onderdelen 2.3.2 en 2.3.3 berusten op de lezing dat het Hof het deskundigenonderzoek heeft afgewezen omdat het onvoldoende terzake dienend is.(9)
5.22 Zij ontberen feitelijke grondslag. Het Hof heeft zijn oordeel hierop gegrond dat 1) sprake is van misbruik van bevoegdheid en 2) het verzoek buiten de grenzen van art. 202 e.v. Rv. valt.
5.23 Onderdeel 2.4, dat wordt uitgewerkt in onderdeel 2.4.1 klaagt erover dat 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake het misbruik van bevoegdheid criterium. Uit HR 19 december 2003, NJ 2004, 584 HJS volgt weliswaar dat ook van de bevoegdheid om een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoeken misbruik kan worden gemaakt, maar daarbij lijkt -volgens Fortis - Uw Raad vooral te hebben gedacht aan de situatie waarin verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kon worden toegelaten.
5.24 Vooreerst: Fortis mist belang bij de klacht omdat 's Hofs onder 5.9 - 5.12 besproken oordeel zijn beslissing zelfstandig kan dragen.
5.25 Bovendien blijkt uit art. 3:13 lid 2 BW Pro dat een situatie als door het Hof genoemd geldt als misbruik van bevoegdheid. Er is geen goede grond om aan te nemen dat de Hoge Raad in de door Fortis genoemde beschikking in andere zin heeft geoordeeld. Uw Raad overwoog aldaar (rov. 3.4):
"(...) Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt - bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten - of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vlg. HR 13 september 2002, nr. R 02/005, RvdW 2002, 135 (10)en HR 12 september 2003, nr. R 02/047, RvdW 2003, 140(11))."
5.26 Waar de Hoge Raad spreekt van misbruik wordt, het is met zoveel woorden in de beslissing te lezen, een voorbeeld gegeven. Het is bijzonder onaannemelijk dat de Hoge Raad heeft willen oordelen dat van misbruik geen sprake zou kunnen zijn in een situatie die door de wet expliciet als zodanig is aangeduid.
5.27 De totnutoe besproken rov. kunnen 's Hofs oordeel ruimschoots dragen. Rov. 3.10 is een obiter dictum. De daartegen door onderdeel 3 gerichte klachten behoeven dus geen zelfstandige bespreking.
5.28 Ik volsta er thans mee op te merken dat 's Hofs oordeel ook in dat opzicht juist is. Voor motivering zij verwezen naar de parallel-conclusie.
5.29 Voorts zij nog aangestipt dat art. 6 EVRM Pro, waarop Fortis zich vooral heeft beroepen, in casu toepassing mist en dat de artikelen 202 e.v. Rv. geen basis bieden voor hetgeen Fortis wenst.
5.30 In deze conclusie wordt een aantal malen verwezen naar de parallel-conclusie. Omdat sprake is van een andere verweerster die ook een andere advocaat heeft, wordt die - geanonimiseerde - conclusie aangehecht.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Hangende de procedure in appèl is in plaats van AMEV Schadeverzekering N.V. Fortis als partij genoemd. De achtergrond daarvan blijkt niet. In het navolgende zal gemakshalve in beginsel van Fortis worden gesproken.
2 Voor die door hen met een aantal goed gedocumenteerde argumenten breed uitgemeten belangen ben ik niet blind. Maar daarmee is niet gezegd dat verzoeken als de onderhavige (zouden) moeten worden gehonoreerd, zoals uitvoerig uitgewerkt in de parallel-conclusie; al helemaal niet wanneer sprake is van een oneigenlijk gebruik daarvan, zoals het Hof op basis van de eigen stellingen van Fortis in casu heeft aangenomen.
3 Bedoeld is - uiteraard - nauwkeurig wat in de tekst staat. Waarom rijst die vraag? Wel, alleen al omdat 1) Fortis - naar 's Hofs m.i. tevergeefs bestreden oordeel - een oneigenlijk gebruik maakt van het instituut van het voorlopig deskundigenbericht, 2) het lijkt te gaan om tot voor kort zelden of niet voorkomende fishing expeditions (zie de parallel-conclusie onder 13.11), 3) die volgens de stellingen van Fortis nu ineens de normaalste zaak van de wereld zijn (zie onder 3.1.2), terwijl 4) ten minste aan gerede twijfel onderhevig is of medici (en a fortiori juristen) zinnige uitspraken kunnen doen over het soort vragen waarin Fortis is geïnteresseerd; zie de parallel-conclusie onder 13.11.
4 Zie rov. 1.1 van der Rechtbank beschikking.
5 Zie rov. 3.4 van 's Hofs beschikking. De brief is iets uitvoeriger geciteerd dan vermeld door het Hof. Het citaat is ontleend aan prod. 5 bij het appèlschrift.
6 Zie uitvoerig rov. 2 van 's Hofs beschikking.
7 Bedoeld zal wel zijn: de toenmalige raadsman van Fortis.
8 De onderstreepte passage die voorafgaat aan onderdeel 1.2.
9 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 HJS en HR 19 december 2003, NJ 2004, 584.
10 NJ 2004, 18.
11 NJ 2005, 441.