Conclusie
Zaaknr. C07/053HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 28 september 2007
Conclusie inzake
Hungarian Inter Trade B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
De Gemeente Schiedam
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Dit geschil betreft de onteigening, ten gunste van de verweerster in cassatie, de Gemeente, van een aan de eiseres tot cassatie, HIT, toebehorende onroerende zaak. Het geschil betreft het in onteigeningszaken zo vaak op de voorgrond staande twistpunt: de waarde die aan het onteigende object (zelf) moet worden toegekend.
Ik beperk mij hierna tot een enigszins bekorte weergave van de feitelijke achtergrond en de processuele historie, omdat voor de beoordeling in cassatie maar een beperkt deel van het dossier terzake dienend is.
2) Omdat partijen het over minnelijke verkrijging niet eens konden worden, heeft de Gemeente (na de bij de wet voorgeschreven aanwijzing van het te onteigenen object bij KB(1)), HIT gedagvaard om onteigening te verkrijgen en het geschil over de daarmee verband houdende vergoeding op te lossen. In de onteigeningsprocedure is door twee derden-belanghebbenden geïntervenieerd, maar deze verwikkeling speelt in cassatie geen rol meer.
3) De onteigeningsprocedure heeft zich als gebruikelijk voltrokken: er is vervroegde onteigening uitgesproken, met bepaling van een ten gunste van HIT te betalen voorschot en met benoeming van drie deskundigen. De bij art. 28 Ow Pro voorziene descente heeft plaatsgehad. Daarna hebben partijen ten overstaan van deskundigen gedebatteerd, en hun debat naar aanleiding van een concept-rapport van de deskundigen voortgezet.
4) Een voornaam geschilpunt ten overstaan van (rechtbank en) deskundigen, en tevens een geschilpunt dat ook in cassatie een centrale plaats inneemt, betrof de voor het onteigende toe te passen waarderingsmaatstaf. HIT verdedigde daarvoor de hierna nader te bespreken methode aan de hand van de zgn. "residuele grondwaarde", terwijl deskundigen opteerden voor waardering overeenkomstig het bestaande gebruik van het onteigende.
5) Nadat deskundigen een definitief rapport hadden ingediend is de zaak bepleit (waarbij deskundigen nogmaals schriftelijk van hun zienswijze hebben laten blijken). Vervolgens wees de rechtbank eindvonnis, en wel in die zin dat zij zich, praktisch gesproken, geheel aansloot bij de door de deskundigen ingenomen standpunten.
6) HIT heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(2). De Gemeente is in cassatie verschenen. Zij heeft laten concluderen tot verwerping van het principale beroep, en liet incidenteel cassatieberoep instellen. Voor HIT is tot verwerping van het incidentele beroep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten van weerszijden schriftelijk laten toelichten. Van de kant van HIT is gerepliceerd.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
7) Namens HIT is bij schriftelijke toelichting aandacht gevraagd voor een bijzonderheid, ontstaan doordat de dagvaarding in de onderhavige zaak niet op de rechtens voorgeschreven wijze was betekend (er is geen afschrift bij de Gemeente gelaten), en dat die dagvaarding in verband hiermee aanvankelijk ook niet ter rolle is ingeschreven. (Dat is wel gebeurd met een dagvaarding in een parallelle procedure, die echter niet wordt voortgezet; er was verwarring ontstaan over doordat het om twee nagenoeg identieke, maar afzonderlijke dagvaardingen ging.) De dagvaarding in de onderhavige procedure is alsnog aangebracht, lang na de dienende dag; maar daartegen is van de kant van de Gemeente geen bezwaar gemaakt. (Integendeel, uit de opstelling van de Gemeente in cassatie leid ik af dat deze met het alsnog aanbrengen instemde).
Bij die stand van zaken behoeft de aanvankelijk gemaakte fout met de inschrijving geen bezwaar voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep op te leveren: met instemming van de wederpartij kan een aanvankelijk verzuimde inschrijving worden hersteld, ook na het verstrijken van de in art. 125 lid 4 Rv Pro. genoemde termijn van twee weken(3). Voor de bij de betekening gemaakte fout geldt de regel van art. 122 Rv Pro. (jo. art 2 Ow Pro): de Gemeente is in cassatie verschenen, en heeft geen beroep op de nietigheid van de dagvaarding gedaan. Er hoeft dan geen oordeel over dat punt te worden gegeven.
Bespreking van het principale cassatiemiddel
8) De klachten van de onderdelen I A t/m D van het middel betreffen datgene wat ik eerder als een van de centrale geschilpunten heb beschreven: de verwerping, door de rechtbank, van de namens HIT bepleite keuze voor schadebegroting aan de hand van de "residuele grondwaarde" - een methode die ook wel wordt aangeduid als "top-down"(4).
9) Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat de deskundigen in hun definitieve rapport en in een Notitie die zij naar aanleiding van de conceptpleitnota's van partijen voor de (eind)pleidooien hebben "ingebracht", kenbaar hebben gemaakt dat zij ook daarom voor een waardebepaling in het geval van HIT hebben gekozen die afwijkt van de uitgangspunten die in de (eveneens thans in cassatie aanhangige) onteigening Gemeente Schiedam/Levago werden aanvaard, omdat HIT, anders dan Levago, niet werd aangemerkt als een potentiële projectontwikkelaar, maar als een belegger bij wie het handhaven en renoveren van de bestaande bebouwing voorop zou staan. Dat vormde voor deskundigen - klaarblijkelijk - de primaire reden om te kiezen voor die waarderingsgrondslag (namelijk: waardering op basis van het bestaande, en ook voor de toekomst te verwachten gebruik). In het verlengde daarvan meenden de deskundigen, slechts subsidiair te hoeven ingaan op de verder namens HIT verdedigde argumenten vóór de zojuist in alinea 8 aangeduide methode(5).
10) Wanneer men ervan uit moet gaan dat de rechtbank, die zich in rov. 2.8 ongeclausuleerd bij de door deskundigen gemaakte keuze van de waarderingsmethode heeft aangesloten, daarmee ook het primaire onderdeel van de daarvoor door deskundigen aangevoerde motivering heeft omarmd - en ik denk dat het vonnis van de rechtbank inderdaad in die zin moet worden begrepen -, moet worden vastgesteld dat HIT bij de hier bedoelde klachten geen belang heeft. Die klachten betreffen immers alleen de subsidiair aan het desbetreffende oordeel ten grondslag gelegde motivering, en laten de primair daarvoor gegeven motivering intact.
Ik erken intussen dat men van mening kan verschillen over de juiste uitleg die in dit opzicht aan de beslissing van de rechtbank moet worden gegeven; en ik bespreek daarom de hier bedoelde klachten wel.
11) De uitdrukking "(methode volgens de) residuele grondwaarde" ziet op een systeem waarbij de waarde (dan wel de uitgifteprijs - juist met het oog op vaststelling van uitgifteprijzen, wordt deze methode aanbevolen) van voor ontwikkeling bestemde grond wordt benaderd, door uit te gaan van de verwachte opbrengst van het beoogde project. Op dat bedrag - dus de verwachte opbrengst(6) - worden vervolgens alle redelijkerwijs in aanmerking te nemen kosten (met inbegrip van een redelijke winst voor de bij de ontwikkeling betrokkenen) in mindering gebracht. Men houdt dan een saldo over, dat in aanmerking komt om alléén aan "de grond" te worden toegerekend: alles anders is immers al in de gemaakte berekening/begroting betrokken geweest. Vandaar de benaming: residuele grondwaarde. Het gaat hier inderdaad om het restant dat men overhoudt als men alle andere componenten die tot de waarde van het geheel hebben bijgedragen, heeft getaxeerd en afgetrokken. (De aanduiding "top-down" berust dan op het gegeven dat men de opbrengst, dan wel de totale waarde, van het object tot uitgangspunt neemt, en op deze "top" alle verdere waardebepalende elementen in mindering brengt.)(7)
12) Aan de hand van deze omschrijving-uit-de-losse-hand kan men begrijpen, waarom de methode van de residuele grondwaarde in de beschikbare rechtsbronnen met enige terughoudendheid wordt benaderd: het is een middel om zich over de waarde van grond een deugdelijk beredeneerde indruk te vormen, maar een middel dat een aanmerkelijke ruimte laat voor het insluipen van (taxatie-)fouten(8). Die fouten kunnen, individueel of samen, de gevonden uitkomst zeer ingrijpend beïnvloeden. Dat is inherent aan een methode waarbij een qua omvang beperkte residuele factor wordt benaderd door schatting van een - aanmerkelijk groter - uitgangsbedrag (namelijk: de waarde van het uiteindelijk te realiseren object), waarop dan een scala aan, ieder voor zich vaak ook aanzienlijke, getaxeerde aftrekposten in mindering wordt gebracht.
13) In de conclusies van de advocaten-generaal Wattel en Moltmaker wordt dan ook voor de risico's van deze methode gewaarschuwd. Als voorbeeld noem ik de conclusie van A - G Wattel voor HR 13 augustus 2004, NJ 2005, 151 m.nt. PCEvW. Ik haal daaruit aan:
- "4.4. ...... Ik meen dat er bij elke soort onteigening een - sterke - voorkeur bestaat voor de vergelijkingstransactiesmethode indien er een vrije markt met courante handel in vergelijkbare objecten onder vergelijkbare omstandigheden bestaat, omdat zij het dichtst bij de werkelijkheid komt. Ik kan uit de genoemde rechtspraak dan ook geen andere voorkeur bij Titel IIc-onteigeningen voor enige methode opmaken dan bij andere soorten onteigeningen. Gezien de incourantheid van de winningsobjecten bij Titel IIc-onteigeningen, zou overigens juist bij die soort onteigeningen vaker afwijking van de vergelijkingstransactiesmethode te verwachten zijn, bij gebreke van voldoende vergelijkingstransacties."
- "4.8. .... Dan resteert de vraag of de keuze voor een andere methode dan de in het algemeen te prefereren vergelijkingstransactiesmethode in casu voldoende gemotiveerd is ....."
- "4.15 .....Indien na verwijzing geconstateerd wordt dat wél voldoende bruikbare vergelijkingstransacties voorhanden zijn, komen wij aan de exploitatiebegrotingsmethoden niet toe ....."(9)
14) Met deze bronnen voor ogen zal men kunnen begrijpen dat ik een van de centrale stellingen van onderdeel I van het principale cassatiemiddel niet kan ondersteunen. Het betreft dan de stelling dat elke redelijk handelende projectontwikkelaar zijn bod op de residuele grondwaarde zal baseren.
Uit de genoemde bronnen blijkt immers dat de op die manier benaderde waarde een rijkelijk ongewisse uitkomst kan geven. Bovendien geldt dat de op deze voet benaderde waarde (meestal) een maximum markeert - zoals A - G Wattel het in alinea 4.19 van zijn conclusie voor HR 26 maart 2004, NJ 2004, 296 heeft uitgedrukt: het "no go level". Het is al meteen niet erg aannemelijk dat de als koper voorgestelde contractspartij (altijd, en zonder bedenkingen) de maximaal "haalbare" waarde als basis voor zijn biedingen zal aanmerken(10).
Niet voor niets wordt de methode van de residuele grondwaarde dan ook (vooral) aanbevolen voor de bepaling van de uitgifteprijzen van door de overheid beschikbaar te stellen bouwgrond; en dan met name daar, waar andere indicatoren voor een "marktwaarde" onvoldoende beschikbaar zijn. Is er namelijk wél een marktwaarde/prijs, of op zijn minst: min of meer betrouwbare aanwijzingen van de marge waarbinnen die zich beweegt, dan is om voor de hand liggende redenen het hanteren van een hogere aanbiedingsprijs/uitgifte-prijs weinig realistisch. Men begrijpt, dit zo zijnde, waarom de in alinea 13 hiervóór aangehaalde conclusie betoogt dat benadering via de residuele grondwaarde niet in aanmerking komt als er vergelijkingstransacties (in voldoende mate) bekend zijn (en men daarmee de "marktwaarde" van het onteigende kan vaststellen).
15) Onderdeel I A voert in dit verband aan dat het feit dat de rechtbank de namens HIT verdedigde stelling dat redelijk handelende kopers-projectontwikkelaren hun bod op de residuele grondwaarde zullen baseren, niet expliciet heeft verworpen, zou betekenen dat deze stelling veronderstellenderwijs voor juist mag worden gehouden. Het middel doelt hier op het leerstuk van de zgn. "hypothetische feitelijke grondslag"(11). Dit leerstuk komt echter in de hier te beoordelen omstandigheden niet voor toepassing in aanmerking.
16) In de (verdere) beoordeling, door de rechtbank, komt immers onmiskenbaar tot uitdrukking dat de rechtbank een waardering aan de hand van de "residuele grondwaarde" als minder aangewezen heeft aangemerkt. Daarin ligt evenzeer onmiskenbaar besloten, dat de rechtbank het niet aannemelijk heeft geoordeeld dat elke redelijk handelende koper de maatstaf van de "residuele grondwaarde" wél aan zijn bod ten grondslag zou leggen.
De eerder aangehaalde bronnen maken duidelijk dat het hier bedoelde oordeel van de rechtbank ook niet kan worden aangemerkt als onvoldoende begrijpelijk. De deskundigen hadden in deze zaak geoordeeld (en de rechtbank heeft in hun kielzog aanvaard), dat de methode van de residuele grondwaarde (aanzienlijke) ongewisheden met zich meebracht(12). Onder die omstandigheden komt, zoals de aangehaalde bronnen benadrukken, de waarderingsmethode van de residuele grondwaarde gewoonlijk niet in aanmerking. Dan valt goed te begrijpen dat de rechtbank ook niet heeft verondersteld dat een redelijk handelende koper (projectontwikkelaar) daar heel anders tegenover zou blijken te staan.
17) De subonderdelen I B, I B.1 en I B.2 van het principale middel keren zich tegen het oordeel van de rechtbank, in rov. 2.9, dat onvoldoende is gebleken dat het object in kwestie "(nagenoeg) juridisch bouwrijp" zou zijn.
Ik ga er bij de beoordeling van deze klacht van uit dat de uitdrukking "juridisch bouwrijp" zo ongeveer dit betekent, dat er geen wezenlijke juridische beletselen bestaan voor het realiseren van het bouwproject dat in het gegeven geval voor ogen staat.
Deskundigen hebben, in hun reactie op het op dit punt namens HIT aangevoerde, vrij gedetailleerd aangegeven dat, en waarom, zij meenden dat met aanmerkelijk lastiger beletselen van - vooral - planologische aard rekening moest worden gehouden(13); en de rechtbank heeft zich bij hun zienswijze aangesloten. Het betreft hier een in overwegende mate feitelijke beoordeling, die gezien de zojuist aangehaalde gegevens, voldoende motivering "meekreeg".
(Ik ga er hierbij van uit dat de veronderstelling van subonderdeel I B.2 (de rechtbank zou een ander appartementencomplex voor ogen kunnen hebben gehad), niet juist is.)
18) Subonderdeel I C van het principale cassatiemiddel verwijst naar de ook door mij hiervóór aangehaalde bronnen, waarin terughoudendheid bij de toepassing van de methode van de residuele grondwaarde wordt aanbevolen. Het middelonderdeel voert vervolgens aan dat, kort gezegd, de verhoudingen in de onderhavige zaak in zodanig sterkere mate toepassing van deze methode "aandrongen" dan in de gevallen waarop de eerder aangehaalde rechtsbronnen zien, dat hier nader had moeten worden gemotiveerd waarom die methode toch werd afgewezen.
19) Ook deze klacht lijkt mij ondeugdelijk. Zoals ik al aangaf, noodzaakt de in het middel voorgestane methode tot een aanzienlijk aantal, ieder voor zich een meer of minder ruime onzekerheidsmarge vertonende, schattingen en aannames. Daardoor is de per saldo verkregen marge van onzekerheid, potentieel aanzienlijk. Deskundigen hebben in hun definitieve rapport en in de daarna ingebrachte Notitie ook tamelijk gedetailleerd aangegeven, in welke opzichten zij meenden dat de marge van ongewisheid in dit geval de keuze voor deze methode onwenselijk maakte.
Dan kan de tot beoordeling geroepene allicht kiezen voor een methode die zich, tegen die achtergrond, als (minder on)betrouwbaar aandient. Die keus is begrijpelijk; en dat er verschillen zijn aan te wijzen, waardoor in dit geval de methode van de residuele grondwaarde - misschien - een wat kleinere marge van onzekerheid zou uitwijzen dan in de eerder in de rechtspraak beoordeelde gevallen, noodzaakt er niet toe om dan ook meteen voor die methode te kiezen(14). Ook dan kan men geredelijk menen dat een andere methode hier een betrouwbaarder uitkomst belooft. Dat oordeel behoeft geen nadere motivering.
20) In een bestendige reeks van arresten (waaronder, dus, het zojuist in voetnoot 14 aangehaalde arrest) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan de deskundigen in onteigeningszaken, en (dus) ook aan de "feitelijke" rechter, een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt als het erom gaat, het meest geëigende "stelsel van waardering" te bepalen(15).
In de rov. 3.7, 3.9 en 3.11 van het arrest van 13 augustus 2004 vindt men overigens duidelijke aanwijzingen dat de motivering van de keuze die de rechter en de deskundige in dit opzicht maken, niet voorbij mag gaan aan de argumenten die voor de keuze van een andere waarderingsmaatstaf zijn aangevoerd; zie in dit verband ook alinea's 4.9 - 4.12 van de conclusie van A - G Wattel. (Ik plaats hier wel de kanttekening dat ZEHA, zoals ook blijkt uit de in alinea 13 hiervóór aangehaalde passages, er bij zijn beoordeling van de motiveringsklachten van uit ging dat een keuze voor de methode van de residuele grondwaarde (in deze zaak als de "exploitatiebegrotingsmethode" aangeduid) minder in aanmerking komt, wanneer er voldoende materiaal voor toepassing van de "vergelijkingsmethode" aanwezig is. Als men daarvan uitgaat, kan men menen dat de keuze voor de minder voor de hand liggende methode (zoals die in deze zaak, zij het met nuanceringen, was gemaakt) hogere motiveringseisen met zich meebrengt, en dat dat bij de keuze in de andere zin misschien anders is.)
21) Onderdeel I D beoogt klaarblijkelijk op deze (motiverings)norm aan te sluiten. Het onderdeel somt dertien aspecten op die door deskundigen zouden zijn genoemd in verband met hun oordeel dat de residuele grondwaarde ook in dit geval als onvoldoende betrouwbaar moest worden aangemerkt, en benadrukt dan dat ten aanzien van alle dertien genoemde aspecten namens HIT deugdelijke argumenten ter weerlegging van de daarmee verbonden bezwaren zouden zijn aangevoerd (die vervolgens door deskundigen en de rechtbank niet of onvoldoende zouden zijn onderzocht).
22) Zoals hiervóór al aangestipt, hebben deskundigen echter in hun definitieve rapport, en nader in hun Notitie naar aanleiding van de concept-pleitnota's, vrij uitvoerig aangegeven welke redenen zij aanwezig achtten om de namens HIT aanbevolen waarderingsmethode tóch als te weinig betrouwbaar af te wijzen (zie dan vooral de in voetnoten 12 en 13 aangewezen plaatsen). Ik haal daaruit naar voren dat er nog vele planologische ongewisheden bleven bestaan, nader aangeduid op p. 3, onderaan, eerste, tweede en derde "gedachtestreepje" van de Notitie, en verder uitgewerkt op de volgende bladzij; dat ook rekening moest worden gehouden met door de Gemeente aan te brengen infrastructurele voorzieningen en daarvoor in rekening te brengen kosten (t.a.p. vierde gedachtestreepje; waarbij nog van belang is dat deskundigen hadden weerlegd dat er geen Gemeentelijke exploitatieverordening zou zijn(16)); en in het algemeen, dat de moeilijkheden die aan het beoogde bouwplan in de weg stonden, door HIT onderschat werden (zelfde vindplaatsen).
23) Ik voeg volledigheidshalve toe dat de dertien in middelonderdeel I D aangevoerde factoren niet alle factoren zijn, waaraan deskundigen betekenis hebben toegekend. Deskundigen hebben bijvoorbeeld op p. 22 van hun definitieve rapport (opnieuw aan de orde op p. 48 van dat rapport) rekening gehouden met de fluctuerende onroerend goed-markt en een gesignaleerde toenemende leegstand (ongetwijfeld: omdat daardoor over de te verwachten opbrengsten van het beoogde project minder duidelijkheid bestond, dan namens HIT werd verdedigd). Van de kant van HIT is verder niet op dat punt ingegaan, terwijl deskundigen er geen afstand van hebben genomen.
Deze verschillende gegevens brengen mee dat ik de klacht van onderdeel 1 D als ongegrond beoordeel: deskundigen zijn in voldoende mate ingegaan op de argumenten die namens HIT zijn aangevoerd; en zij hebben ruimschoots voldoende aangegeven, welke overwegingen voor hun beoordeling doorslaggevend zijn geweest. De rechtbank heeft zich bij die oordelen en die motivering aangesloten. Daarmee is aan de motiveringplicht (meer dan) voldaan.
24) Onderdeel I C.1 oppert nog de mogelijkheid dat de rechtbank de waardering via residuele grondwaarde op principiële gronden zou hebben verworpen. Het lijkt mij echter duidelijk dat de rechtbank dat niet heeft gedaan. Daardoor ontvalt aan deze klacht de grond.
25) Onderdeel I E voert aan dat (ook wanneer op zichzelf keuze voor een andere methode dan die van de residuele grondwaarde als aanvaardbaar zou worden beoordeeld), van de rechtbank mocht worden verlangd dat aan de hand van nadere berekeningen werd onderzocht, of de uitkomsten van de beide in deze zaak voorgestane methoden niet beter met elkaar in overeenstemming konden worden gebracht(17).
Dit lijkt mij een royale overtrekking van de omvang van de rechterlijke motiveringsplicht. Het feit dat de uitkomsten van beide hier verdedigde waarderingsmethoden zeer aanzienlijke verschillen vertoonden, kon door de rechtbank geredelijk worden aangemerkt als aanwijzing, dat de ongewisheden die aan de methode van de residuele grondwaarde inherent zijn, inderdaad het gevaar van een onvoldoende betrouwbare uitkomst met zich meebrachten.
Misschien zou de rechtbank de hier bedoelde nadere berekeningen in haar beoordeling hebben moeten betrekken als daar door de partijen specifieke (en steekhoudende) argumenten op waren gericht; maar dat is niet het geval. Dan was het zeker niet zo dat de rechtbank gehouden was om ambtshalve onderzoek op dit stramien te doen.
26) Onderdeel II A (1 en 2) van het principale middel komt er, in essentie, op neer dat deskundigen en de rechtbank ook bij een waardering op basis van het bestaande gebruik, rekening hadden moeten houden met de argumenten van de kant van HIT, (voorzover) die aandrongen dat een hogere waarde als bouwgrond in aanmerking kwam. Bij nauwkeuriger - positieve - waardering met inachtneming van de bedoelde factoren zou immers een hogere waarde als bouwgrond uit de bus kunnen komen; en dat zou aan waardering op basis van de andere, in dat geval onvoordeligere waarderingsmaatstaf in de weg (kunnen) staan.
27) Ik denk dat het lot van deze klacht dat van de klacht uit (sub)onderdeel I D volgt. Dáár ging het om de vraag of de motivering van de rechtbank (en van de deskundigen, voorzover die door de rechtbank werd "overgenomen") voldoende was om het oordeel te kunnen dragen dat de methode van de residuele grondwaarde te veel onzekerheden liet bestaan om als (meest geschikte) waarderingsmethode in aanmerking te komen.
28) Als men aanneemt dat dat inderdaad het geval is, dus dat op toereikende gronden is gekozen voor een andere - en, zou men kunnen zeggen: "conservatievere" - waarderingsmethode, geldt volgens mij, mutatis mutandis, hetzelfde voor een "subsidiaire" waardering als bouwgrond: nu de invloed van de namens HIT bepleite factoren hier - klaarblijkelijk - werd aangemerkt als niet voldoende betrouwbaar vast te stellen, kon die invloed ook bij de waardering in het kader van een andere benadering, hoogstens bij wege van globale schatting - in de trant van: "een redelijk handelende koper zal hier (heel) misschien een beperkte opslag voor over hebben" - worden verdisconteerd.
Er zijn geen aanwijzingen dat deskundigen (en in hun voetspoor de rechtbank) dit uit het oog hebben verloren; en kennelijk hebben zij (in elk geval de deskundigen) geen aanleiding gezien om de hier bedoelde mogelijkheid nader uit te werken; wat impliceert dat zij niet verwachtten dat daar een voor HIT gunstig resultaat uit zou voortvloeien. Nu hier van de kant van HIT geen aparte aandacht voor was gevraagd, behoefde dit punt geen nadere behandeling in de motivering(18).
[29) Volledigheidshalve merk ik nog op dat de dertien factoren waar het middel in onderdeel 1 D aandacht voor vraagt, voor het overgrote deel van dien aard zijn dat hun invloed in het kader van een waardering op basis van bestaand gebruik (wat in dit geval betekende: vooral op basis van getaxeerde huurwaarde en een daarmee verbonden kapitalisatiefactor) zeer gering, of zelfs geheel verwaarloosbaar is. Mogelijke obstakels of moeilijkheden bij de realisatie van een nieuwbouwproject, hebben immers niet of nauwelijks invloed op de huurwaarde van een object in zijn huidige, bestaande vorm. Voorzover HIT zou hebben willen verdedigen dat dat in dit geval anders was, zou het dan ook bepaald nodig zijn geweest om voor die stelling onderbouwing aan te voeren. Bij gebreke daarvan geldt in versterkte mate, dat van deskundigen en van de rechtbank geen expliciete aandacht voor deze mogelijkheid mocht worden verlangd.]
30) Zojuist heb ik verdedigd dat als men de klacht van subonderdeel I D als ondeugdelijk beoordeelt, hetzelfde geldt voor de klacht van onderdeel II A. In het verlengde daarvan ontvalt dan ook de grond aan subonderdeel II B: geconfronteerd met een aanzienlijk aantal (detail-)aspecten betreffende de waardering, die ieder voor zich niet met voldoende betrouwbaarheid kunnen worden vastgesteld, is het wél zo dat de deskundige, en de rechter, een globale schatting mag/mogen uitvoeren, zonder het effect dat aan ieder van de betreffende detailaspecten is toegekend nader uit te werken. Zoals ik al aanstipte, kan men in de gegeven situatie niet veel beters "bieden"; en in elk geval mág men dan met de hier beschreven benadering volstaan.
In een geval dat aan het hier geschetste beeld beantwoordt, doet de tegenwerping van dit middelonderdeel - ook bij intuïtieve taxatie is de rechter niet ontslagen van de verplichting logisch te denken (en te motiveren) - geen recht aan het oordeel dat op die manier tot stand komt.
31) Onderdeel III verwijst nader naar sommige van de argumenten die namens HIT waren aangevoerd om een hogere waardering van het onteigende, in verhouding tot de door deskundigen als relevant aangemerkte vergelijkingsobjecten, te verdedigen. Ik denk dat daarvoor het eerder besprokene mutatis mutandis van toepassing is: het gaat hier om factoren waarvan de invloed op de waarde niet - of zo men wil: maar moeilijk - aan de hand van precieze berekening of beredenering kan worden vastgesteld. De rechter/deskundige is ook hier aangewezen op schatting; waarbij voor deskundigen ervaring en intuïtie (de laatste, naar ik aanneem, in belangrijke mate berustend op ervaring), mede richtinggevend zijn.
Waar (ook) dit middelonderdeel een meer expliciete weerslag, in de motivering, van het aan de daar bedoelde factoren toegekende effect verlangt, verlangt het iets dat, zo dat al mogelijk zou zijn, in ieder geval niet van een rechterlijk oordeel of van een deskundigenadvies mag worden gevergd(19).
32) Onderdeel IV klaagt over de waardering, door de rechtbank, van het door HIT genoten voordeel vanwege het feit dat het haar betaalde voorschot de tenslotte vastgestelde schadevergoeding belangrijk overtrof. De rechtbank heeft deze post (in rov. 2.18) "naar redelijkheid en billijkheid" vastgesteld. Dat had, volgens het middelonderdeel, moeten gebeuren naar de maatstaf van het aan HIT toe te rekenen voordeel, rekening houdend met "de aanwending die een redelijk handelende onteigende aan het voorschot zal geven met inachtneming van de kans dat dit voor een deel zal moeten worden terugbetaald". De zojuist aangehaalde, uit HR 11 april 1984, NJ 1984, 728 m.nt. MB, rov. 5.2 afkomstige bijstelling, brengt in het algemeen(20) mee dat alleen rekening mag worden gehouden met de opbrengst van - redelijkerwijs beschikbare - beleggingen, die snel en gemakkelijk, en zonder prohibitieve kosten, liquide gemaakt kunnen worden - ongetwijfeld een belangrijke beperking van de beschikbare mogelijkheden.
33) De eerste vraag lijkt mij dan, of de rechtbank, hoewel zij in de desbetreffende overweging het door de Hoge Raad in 1984 aangewezen criterium niet expliciet heeft vermeld of aangehaald, dat nochtans wél heeft aangelegd. Het enkele feit dat de rechter niet expliciet naar het rechtens geldende criterium verwijst, hoeft immers niet te betekenen dat hij zich daar niet naar heeft gericht(21).
Van de kant van de Gemeente was bij pleidooi(22) verdedigd dat HIT een aan haar toe te rekenen rentevoordeel moest vergoeden, te begroten naar renteschade, maar dan "in verminderde zin". Van de kant van HIT is, meen ik, niet op dit punt in gegaan. Wat hier namens de Gemeente werd voorgedragen doelt, lijkt mij, op het criterium uit het arrest van 11 april 1984. Het ligt in de rede dat de rechtbank zich daarop heeft georiënteerd.
34) De rechtbank heeft, blijkens rov. 2.18, dan ook geoordeeld aan de hand van het voor HIT opgekomen voordeel (en niet, bijvoorbeeld, aan de hand van de schade aan de kant van de Gemeente, als gevolg van het missen van de voorgeschoten gelden).
Ik vind, met het oog op deze gegevens, aannemelijk dat de rechtbank, al heeft die dat niet expliciet zo onder woorden gebracht, het rechtens geldende criterium wél heeft aangelegd. In zoverre beoordeel ik dit subonderdeel daarom als ongegrond.
35) De volgende vraag is dan, of de keuze voor een naar rato van 4% berekend voordeel, hier nadere motivering behoefde.
Zoals zojuist aangegeven, kon de rechtbank hier niet veel steun ontlenen aan het namens partijen aangevoerde: dat was maar van zeer beperkte omvang.
4% is, voorzover mij bekend, de "rekenrente" die veel assuradeuren toepassen, of lange tijd hebben toegepast, als globale benadering van het, in de loop van de jaren, minimaal te verwachten rendement op beleggingen.
De fiscus is vooralsnog, bij de bepaling van het tarief dat in "box 3" voor de inkomstenbelasting wordt gehanteerd, ook uitgegaan van een rendement over beleggingen van minimaal 4%.
36) Met die gegevens voor ogen, en in het licht van het beperkte partijdebat op dit punt en de dienovereenkomstig beperkte aanknopingspunten die dit de rechtbank bood, beoordeel ik dit oordeel van de rechtbank als voldoende begrijpelijk en als voldoende gemotiveerd.
Ook in dit opzicht meen ik daarom dat de klacht van onderdeel IV goede grond mist. Daarmee kom ik dan tot de slotsom dat het principale cassatieberoep in zijn geheel zou behoren te worden verworpen.
Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
37) De klachten van onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel richten zich tegen het feit dat de rechtbank - ook hier: in het voetspoor van deskundigen - bij de waardebepaling van het onteigende verschillende maatstaven heeft aangelegd voor (twee) verschillende gedeelten daarvan, in plaats van het onteigende object "als geheel" te waarderen.
Deze klachten lijken mij ongegrond.
Een in de Onteigeningswet sterk benadrukt uitgangspunt is, dat de onteigende recht heeft op vergoeding van de volle waarde van het onteigende (en daarnaast op vergoeding van zijn verdere schade, als daarvan sprake is). Dit uitgangspunt staat volgens mij haaks op de (vuist)regel die de Gemeente hier verdedigt. Die regel kan immers alleen dan "verschil maken", als er ook verschil bestaat tussen waardering van het onteigende "als geheel" en waardering met inachtneming van de (onderling qua waarde verschillende) gedeelten, waaruit het onteigende in een gegeven geval blijkt te bestaan.
38) Maar als in de werkelijkheid van een uit verschillende (van elkaar te onderscheiden) gedeelten bestaand onteigend object, het ene deel een hogere waarde vertegenwoordigt dan het andere, ligt toch in de rede dat het de optelsom van die verschillende waarden is, die aan de onteigende wordt ontnomen, en niet een hypothetische waarde, gevonden door het hele object naar één maatstaf te waarderen - een maatstaf die in zo'n geval ook, noodzakelijkerwijs, tot op zekere hoogte gekunsteld moet zijn?
39) Wat er ten laste van een bepaalde onteigende voor onteigening in aanmerking komt, hangt bovendien af van toevallige omstandigheden: van de plannen waarvoor wordt onteigend, van de feitelijke en kadastrale indeling van de objecten waarop de onteigening betrekking heeft, en van de verdeling van die objecten tussen verschillende eigenaren/rechthebbenden. Wat ten laste van één eigenaar in één bepaald onteigeningsgeding wordt gevorderd, kan daarom - toevallig - een eenvormig object zijn dat zich leent voor deugdelijke waardering naar een uniforme maatstaf, maar kan ook een samenraapsel zijn van verschillende objecten (met dien verstande dat die in één onteigeningsgeding worden betrokken, en misschien ook wel, kadastraal dan wel anderszins, in bepaalde opzichten als eenheid worden bejegend). In zo'n geval ligt bepaald voor de hand dat de verschillende "toevallig" bijeengebrachte onderdelen van het onteigende, naar verschillende maatstaven gewaardeerd mogen worden. Een erf dat gedeeltelijk is bebouwd, voor een ander deel is beplant of anderszins bewerkt, en voor weer een ander deel "wilde natuur" is, terwijl de verschillende delen zo gelegen zijn dat zij alle zelfstandig kunnen worden gebruikt en/of verhandeld, vraagt nu eenmaal, ook als er geen planologische verschillen zijn die een verschillende waardering van de bedoelde gedeelten aandringen, om een andere benadering dan wanneer het gaat om een rijtje eenvormige woningen (die overigens allemaal afzonderlijk voorwerp van onteigening ten laste van verschillende rechthebbenden kunnen zijn)(23).
40) De door de rechtbank (en de deskundigen) gekozen benadering lijkt mij daarom rechtens juist. Als het voorwerp van één onteigeningsvordering gedeelten uitwijst die door de redelijk handelende koper en verkoper verschillend zouden worden gewaardeerd - met inbegrip van de mogelijkheid dat het object ook in gedeelten, tegen verschillende waarden, aan verschillende gegadigden zou worden verkocht - hoort daarmee rekening te worden gehouden. Er kan immers niet aan voorbij worden gegaan dat dit van betekenis is voor de waarde van wat aan de onteigende wordt ontnomen. Dat het toevallig zo heeft uitgepakt dat de overheid aanleiding heeft gezien om het object in zijn geheel voor onteigening aan te wijzen, doet daaraan niet toe of af.
41) Ook de motiveringsklacht van onderdeel 1b beschouw ik als niet-doeltreffend. De deskundigen hebben drie redenen aangegeven die hen ertoe gebracht hebben, het "open" gedeelte van het onteigende anders te waarderen dan de in de nabijheid gelegen percelen van Levago (en de rechtbank heeft zich bij die mening aangesloten): kleinschaligheid, eigen ontsluiting en het vermijden van sloopkosten. Het middelonderdeel wijst op een aantal tegenwerpingen die aan het gewicht van deze drie factoren (kunnen) afdoen. Die tegenwerpingen dwingen niet tot een andere beoordeling. De rechtbank, en de deskundigen, hebben die tegenwerpingen klaarblijkelijk als onvoldoende overtuigend aangemerkt, en de argumenten die pleitten vóór een wat hogere waardering beoordeeld als doorslaggevend. Dat kan men uit de gegeven motivering, hoezeer ook summier, geredelijk afleiden.
42) Dit sluit aan bij de manier waarop wij gewend zijn rechterlijke motivering te beoordelen: die motivering moet aangeven langs welke weg de rechter tot zijn oordeel is gekomen (meestal: doordat wordt aangegeven welke aspecten de rechter voor zijn oordeel als bepalend/doorslaggevend heeft aangemerkt). De motivering hoeft niet ook nog eens aan te geven waarom alle aangedragen tegenargumenten niet zijn beoordeeld als voldoende zwaarwegend. Dat laatste - soms wel aangeduid als "motivering van de motivering" - mag gewoonlijk niet worden verlangd. De andere weg zou de rechterlijke taak buitensporig verzwaren, en zou vaak ook het onmogelijke vragen: er zijn heel wat gevallen waarin men van een bepaald argument kan vaststellen dát het niet overtuigt, zonder dat men precies kan duiden waarom dat zo is. Als de wet die eis toch zou stellen zou dat uitnodigen tot kromme redeneringen, om datgene wat rationeel niet goed valt te onderbouwen, toch van een onderbouwing te voorzien(24).
43) Het tweede middelonderdeel in het incidentele cassatieberoep betreft de ("genuanceerde") kostencompensatie waartoe de rechtbank heeft besloten.
Ik denk dat ook deze klacht behoort te worden verworpen. Om die aanbeveling verder te onderbouwen(25):
in het "gewone" burgerrechtelijke geding is gekozen voor een systeem van kostentoedeling, dat ik als een "gematigd" risicostelsel wil aanduiden: de partij die in het ongelijk wordt gesteld draagt de eigen kosten en wordt ook veroordeeld in een forfaitaire bijdrage in de kosten van de "winnende" wederpartij - een bijdrage die overigens gewoonlijk slechts een fractie van de werkelijke kosten van die wederpartij vertegenwoordigt(26). De voors en tegens van dit systeem zijn - al heel lang - omstreden, maar zo zit het systeem ongetwijfeld in elkaar: de "verliezer" draagt de kosten van de "winnaar" (zij het maar in beperkte mate), ook als aan die "verliezer" niets te verwijten valt: het is voor zijn risico, dat hij de zaak heeft verloren.
44) In het onteigeningsgeding wordt om een aantal redenen van dit systeem afgeweken. Ik geef het voor onteigeningen geldende systeem puntsgewijs weer:
a. Het systeem kent veel gewicht toe aan het feit dat de onteigende partij, meer dan in de meeste andere gevallen van civielrechtelijk conflict, een procedure wordt opgedrongen waar die partij niet om heeft gevraagd, en aan de oorzaken waarvan die partij volledig vreemd is: de overheid oordeelt het noodzakelijk, die partij haar eigendom te ontnemen, en de wet geeft daarvoor een - betrekkelijk kostbare, want o.a. in een "verplicht" deskundigenbericht voorziende - procesgang om de volledige schadevergoeding die diezelfde wet daarbij noodzakelijk oordeelt(27), boven water te krijgen.
b. De wet, in art. 50 Ow Pro, gaat er dan van uit dat de onteigende óók volledig schadeloos moet worden gesteld voor de kosten van het hem opgedrongen geding. Alle kosten, inclusief deskundigenkosten én volledige kosten van rechtsbijstand, plegen dan ook te worden berekend aan de onteigenende partij.
c. Het kan zich intussen voordoen dat de schadevergoeding lager blijkt te zijn dan de vergoeding die aan de onteigende partij was aangeboden; en dat in dat opzicht die partij dus mag worden aangemerkt als "verliezer". Toepassing van het uitgangspunt van de "gewone" burgerrechtelijke procedure zou er dan toe leiden dat de onteigende werd belast met een forfaitaire kostenveroordeling ten gunste van de onteigenende partij (en de eigen kosten zou moeten dragen). De gedachten die aan de regeling voor de kostenveroordeling in het onteigeningsgeding ten grondslag liggen, wijzen echter ook in dat geval in de andere richting: het blijft immers zo, dat het om een in overwegende mate aan de onteigende opgedrongen procedure gaat, waarin de onteigende partij vaak niet kan worden verweten, dat die haar kansen niet juist heeft getaxeerd.
d. De Onteigeningswet schrijft dan ook de oplossing aan de hand van risicoverdeling van het "gewone" burgerrechtelijke geding ook voor dit geval niet voor, maar laat het aan de rechter ter beoordeling, wat de hier bedoelde uitkomst voor de kostenverdeling behoort mee te brengen.
45) Er kan dus niet worden betwijfeld dat het onteigeningsgeding het uitgangspunt "de verliezer betaalt" niet, of maar in zeer beperkte mate, heeft willen honoreren. Daarin ligt besloten dat de beoordelingsmarge voor het uitzonderingsgeval, die de Onteigeningswet biedt, een ruime moet zijn. Binnen die marge kunnen heel wat factoren een rol spelen. Ik noem als zodanig
a. In hoeverre kan de onteigende een verwijt worden gemaakt van de standpunten die hij heeft verdedigd, of kan in elk geval worden vastgesteld dat het risico dat die standpunten niet zouden worden aanvaard, onevenredig groot was(28)?
b. In hoeverre kan, ondanks de voor de onteigende partij ongunstige uitkomst, in aanmerking worden genomen dat ook het standpunt dat de onteigenende partij in de procedure verdedigde, geheel of voor een groot deel is verworpen(29)?
c. In beide hiervoor genoemde opzichten: in hoeverre mag worden aangenomen dat de als minder houdbaar beoordeelde standpunten (extra) kosten hebben veroorzaakt, bijvoorbeeld omdat daarmee veel extra debat en/of onderzoek, ook van deskundigen, gemoeid is geweest?
46) De rechtspraak heeft vooralsnog aangenomen dat de vrijheid van de rechter bij de kostenveroordeling in de hier te beoordelen situatie een aanzienlijke is, en dat diens motiveringsplicht beperkt is(30). Ik beveel bestendiging van deze in de rechtspraak gevonden lijn, van harte aan. Zoals het zojuist geschetste beeld van de wegingsfactoren waarmee men hier te maken heeft laat zien, gaat het om een inhoudelijk lastige en subtiele weging, nog bemoeilijkt door de context van de in alinea 44 onder a hiervoor geschetste omstandigheid (namelijk dat het onteigeningsgeding met al zijn complicaties, aan de "onschuldige" onteigende pleegt te worden opgedrongen).
Een subtiele afweging dus; maar dat betekent niet dat van de rechter een evenzeer subtiele en genuanceerde motivering mag worden verlangd. "Met korte metten" de knoop doorhakken moge enigszins te kort doen aan het zichtbaar maken van de nuances in de afweging die hier van de rechter wordt gevraagd - dat verdient toch bepaald de voorkeur boven het vereisen van explicitering van nauwelijks voor explicitering vatbare afwegingssubtiliteiten. En nu er eenmaal (in de rechtspraak) voor is gekozen, deze eis niet te stellen lijkt het mij bij uitstek verkieslijk om bij die eenmaal gemaakte keuze te blijven.
47) Dat brengt mij ertoe, ook het incidentele middel in zijn geheel als niet-doeltreffend te beoordelen.
Conclusie
Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 KB van 15 juni 2004, Stcrt. 25 juni 2004, nr. 119.
2 Het in cassatie bestreden vonnis is van 22 maart 2006. De verklaring bedoeld in art. 52 lid 3 Ow Pro is op 3 april 2006 afgelegd. De in art. 53 Ow Pro voorgeschreven betekening en dagvaarding hebben op 17 mei 2006 plaatsgevonden, en er is gedagvaard op de in art. 53 lid 1 Ow Pro aangegeven termijn.
3 HR 22 april 2005, NJ 2006, 502 m.nt. HJS, rov. 3.4; HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 149 m.nt. HJS, rov. 3.3; HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH, rov. 4.
4 In de hierna te bespreken rechtsleer wordt ook wel de aanduiding "exploitatiebegrotings-methode" gebruikt.
5 Zie p. 3 van de hier bedoelde Notitie.
6 In sommige publicaties, en ook in de processtukken in deze zaak, wordt voor dit gegeven ook wel de aanduiding "uitgifteprijs" gebruikt. Daarmee wordt dan dus niet datgene bedoeld wat ik bedoelde toen ik die term zojuist gebruikte: ik bedoelde daarmee de prijs waarvoor gemeentes (e.a.) bouwgrond ter ontwikkeling aan gegadigden aanbieden.
7 Zie over deze methode, overigens niet in geheel eensluidende zin, Brand c.s., De Grondexploitatiewet, 2006, p. 57 e.v.; Telders, Nieuw voor oud, 2006, nr. 510; Lubach c.s., Bestuursrechtelijke schadevergoeding (Losbl.), Hoofdstuk G, p. G-5-42 e.v.; alinea's 4.13 - 4.19 van de conclusie van A - G Wattel voor HR 26 maart 2004, NJ 2004, 296; A - G Ilsink, alinea's 2.1.3 - 2.1.6 van de conclusie voor HR 10 juni 1998, NJ 1998, 797; Mörzer Bruyns, noot bij HR 14 oktober 1992, NJ 1993, 557 (uitgebreid geciteerd door A - G Ilsink in de zojuist aangehaalde conclusie).
8 Het uitgangspunt, namelijk de te verwachten opbrengst van de te realiseren ontwikkeling, biedt naar zijn aard al een, meer of minder ruime, marge voor onzekerheid. Hetzelfde geldt voor vele van de te verwachten aftrekposten. Daarbij komen dan nog ongewisheden ten aanzien van onvoorziene belemmeringen en nieuwe ontwikkelingen (van juridische of feitelijke aard), en daarmee gepaard gaande kosten (of eventueel: baten). Tenslotte kan nog een rol spelen dat sommige in aanmerking te nemen posten geschat (moeten) worden met inachtneming van "politieke" afwegingsfactoren, naast factoren die (alleen) op taxatie van de markt berusten. Het verbaast, bij die stand van zaken, niet dat de deskundigen in de onderhavige zaak op tenminste 13 mogelijke onzekere factoren hebben gewezen.
9 Zie in een vergelijkbare zin alinea 4.19 van de conclusie van A - G Wattel in de zaak met zaaknr. 1386 voor HR 26 maart 2004, NJ 2004, 296. Zie ook alinea 2.1.6 van de conclusie van A - G Moltmaker voor HR 14 oktober 1992, NJ 1993, 557 m.nt. MB.
10 In de pleitnota van de kant van HIT van 10 februari 2006, p. 5, wordt overigens verdedigd dat hiervan wél mag (en in het kader van onteigeningen zelfs moet) worden uitgegaan. Ik zie niet in dat dat inderdaad zo zou zijn. In het hierna nog vaker ter sprake komende geval uit NJ 2005, 151, was in de feitelijke instanties bijvoorbeeld aangenomen dat het voordelige verschil tussen een naar rato van de "residuele grondwaarde" berekende prijs en de op basis van de agrarische waarde van het desbetreffende object getaxeerde prijs, door redelijk handelende partijen zou worden gedeeld. Hantering van dit uitgangspunt beoordeelde de Hoge Raad in die zaak (in rov. 3.4 en 3.5) als niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting. Zie over dit onderwerp verder Telders, Nieuw voor oud, 2006, nr. 515. Deskundigen hebben in hun definitieve rapport, p. 45 (eerste dikgedrukte alinea) dit gegeven ook in hun oordeel betrokken (en deze, volgens mij óók door de rechtbank "overgenomen" overweging, wordt in cassatie niet bestreden).
11 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 170.
12 O.a. in het definitieve rapport, p. 48 en in de Notitie bij gelegenheid van de (eind)pleidooien, p. 3 - 4.
13 Opnieuw: de Notitie bij gelegenheid van de (eind)pleidooien, p. 3 - 4
14 In de zaak uit HR 13 augustus 2004, NJ 2005, 151 m.nt. PCEvW had de rechtbank wél gekozen voor een waardebepaling, waarbij mede de residuele grondwaarde in aanmerking werd genomen. Het middel bestreed dat oordeel met "principieel" opgezette klachten en met (loutere) motiveringsklachten. De Hoge Raad oordeelde een motiveringsklacht gegrond, en liet de meer principieel geaarde klacht (van het middel onder B) buiten behandeling. Daarbij herhaalde de Hoge Raad (in rov. 3.11) de uit zijn eerdere rechtspraak al bekende overweging, dat de "feitelijke" rechter vrij is die methode van waardering te kiezen die voor de waardevaststelling het meest geschikt is. Daarin ligt, denk ik, besloten dat er geen principiële gronden bestaan om de methode van waardering die de rechtbank aanvankelijk had gekozen, af te wijzen. Het gaat er slechts om, te beoordelen - met inachtneming van de relevante argumenten van partijen - of die methode, dan wel enige andere methode, in het gegeven geval de meest geschikte is.
15 Zie bijv. HR 30 mei 2001, rechtspraak.nl LJN AB2151, rov. 3.3; HR 14 april 1999, NJ 2000, 394, rov. 3.5.2; HR 2 mei 1973, NJ 1973, 498, "O. hieromtrent, dat geen rechtsregel...".
16 Definitief deskundigenrapport, p. 49.
17 Zo heb ik althans de klacht begrepen - ik erken dat ik moeite heb gehad, de betekenis daarvan nauwkeurig(er) vast te stellen.
18 Daarbij misken ik niet dat de rechter in onteigeningszaken de taak heeft de schadeloosstelling zelfstandig vast te stellen, waar nodig met voorbijgaan aan bevindingen van deskundigen en partijstandpunten, zie bijvoorbeeld HR 31 maart 2006, NJ 2006, 655 m.nt. P.C.E. van Wijmen, rov. 3.1. Dat betekent echter niet dat de rechter verplicht zou zijn om alle denkbare varianten, waaronder ook varianten die klaarblijkelijk (en begrijpelijkerwijs) als weinig aannemelijk zijn beoordeeld, expliciet te onderzoeken.
19 Men kan hier parallellen zien met de schatting van de "vergelijkbaarheid" van onderling niet geheel vergelijkbare huurobjecten, voor de toepassing van de regel van het huidige art. 7: 303 BW (voorheen o.a. art. 7A: 1632a BW). Daarover overwoog de HR in het arrest van 20 oktober 1989, NJ 1989, 898, rov. 3.3: "Niet zelden immers zullen de panden welke in aanmerking komen om als "vergelijkbare bedrijfsruimte" in de berekening te worden betrokken, met het gehuurde een of meer verschillen vertonen. Dat behoeft niet uit te sluiten dat deze panden in aanmerking worden genomen, mits met die verschillen op een in het gegeven geval passende wijze rekening wordt gehouden, maar bij dat laatste zal "inschatting" door een of meer deskundigen die daar bij hun eindoordeel zullen moeten putten uit ervaring en intuïtie, in de regel onontbeerlijk zijn. Daarbij zal als onvermijdelijk moeten worden aanvaard dat het deze deskundigen in de regel niet mogelijk zal zijn dit eindoordeel - dat wil zeggen de wijze waarop zij aldus, na een aantal tussenoordelen (zoals omtrent de nuttige oppervlakte, de bouwkundige gedaante en de staat van onderhoud) die zich wel voor motivering lenen, zijn gekomen tot hun uiteindelijke "inschatting" (als, al dan niet met bepaalde correcties nog wel, of ook met correcties niet vergelijkbaar) - ten volle met redenen te omkleden. Daarmee moet rekening worden gehouden wanneer tegen een in dit kader door deskundigen uitgebracht advies bezwaren worden opgeworpen en het dan gaat om de vraag in hoeverre van de deskundigen kan worden gevergd dat zij, indien die bezwaren hun bij heroverweging geen aanleiding geven hun eindoordeel te herzien, zulks nader motiveren. Daarbij spelen ook de aard en de mate van precisering van de aangevoerde bezwaren een rol. Aan de rechter die over de feiten oordeelt, moet de vrijheid worden gelaten te beoordelen of hij in een dergelijk geval het na heroverweging gehandhaafde, maar niet nader gemotiveerde eindoordeel van deskundigen al dan niet aanvaardt.
Soortelijke overwegingen gelden ten aanzien van 's rechters eigen oordeel over de vraag welke en hoeveel panden in het gegeven geval als "vergelijkbare bedrijfsruimte" in de berekening van het gemiddelde van de huurprijzen dienen te worden betrokken: of dat oordeel voor nadere motivering vatbaar is en of deze is vereist, hangt eveneens af van de aard en de mate van precisering van hetgeen partijen omtrent die vraag hebben aangevoerd."
20 Misschien is dat bijvoorbeeld anders wanneer de onteigende in de gelukkige omstandigheid verkeert dat hij de bedragen waarmee rekening valt te houden gewoonlijk liquide of liquidabel tot zijn beschikking heeft; maar dat iets dergelijks hier het geval zou zijn, is in het geheel niet aan de orde geweest.
21 HR 23 maart 2007, NJ 2007, 175, rov. 3.3.2.
22 Pleitnota Mr. Kamminga 10 februari 2006, alinea 39.
23 Mij dunkt dat rov. 3.10 van het al herhaaldelijk aangehaalde arrest HR 13 augustus 2004, NJ 2005, 151 m.nt. PCEvW, van dezelfde gedachte uitgaat.
24 Ik verwijs hier graag wederom naar de in voetnoot 19 aangehaalde overweging uit HR 20 oktober 1989, NJ 1989, 898.
25 In weerwil van mijn beschouwingen aan het slot van de vorige alinea: in conclusies van het Parket wordt nu eenmaal wel eens breder gemotiveerd, dan in het algemeen van oordelen van de "feitelijke" rechter verlangd mag worden.
26 Hoe groot het verschil kan zijn, wordt geïllustreerd door de recente rechtspraak op de voet van het nieuwe art. 1019h Rv., zie bijvoorbeeld Vzr. Rotterdam 9 november 2006, IER 2007, 26 (p. 111 e.v.), rov. 4.9; Vzr. Den Haag 2 november 2006, IER 2007, 13 (p. 40 e.v.), rov. 4.9.
27 Wat er, zoals wij eerder zagen, toe leidt dat de rechter ambtshalve verplicht is om de werkelijke schade te bepalen, en zich daarbij vrij ver los te maken van wat deskundigen, maar ook partijen, hebben aangevoerd.
28 Dit is, denk ik, wat in Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal (losbl.), hoofdstuk V, §26, wordt bedoeld, waar men van "te goeder trouw" ingenomen posities spreekt.
De gegevens uit het onderhavige dossier geven mij het voorbeeld in van een onteigende aan wie in het vóóroverleg met de onteigenende partij door de vertegenwoordigers van die partij een aanmerkelijk gunstiger indruk van de schade was gegeven, dan er later uit de bus komt. Dat lijkt mij een relevante wegingsfactor in het nadeel van de onteigenende partij.
29 Zoals in de hier te beoordelen zaak het geval was: namens de Gemeente was een nog aanzienlijk lagere schadevergoeding verdedigd, dan de deskundigen en de rechtbank tenslotte toewijsbaar hebben geoordeeld.
30 Zie vooral HR 8 juli 1986, NJ 1987, 434 m.nt. MB, rov. 9; en verder HR 10 maart 1993, NJ 1994, 45 m.nt. MB, rov. 3.5 en HR 6 maart 1991, NJ 1991, 818 m.nt. MB, rov. 3.4.