Conclusie
Nr. 02456/06
Mr. Vellinga
Zitting: 11 september 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Daarnaast is de onttrekking aan het verkeer van de in het arrest vermelde voorwerpen gelast.
2. Namens verdachte heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, zestien middelen van cassatie voorgesteld. Voorts heeft mr. R.H.M. Wagemans een door de verdachte opgesteld geschrift, waarin twintig middelen van cassatie zijn geformuleerd, aan de Hoge Raad toegezonden. Op dat geschrift kan de Hoge Raad, gezien art. 437, tweede lid, Sv geen acht slaan.(1) Tevens is op 2 juli 2007 nog een aanvullende schriftuur van cassatie ingediend door mr. Röttgering, waarin de in het tweede, achtste, twaalfde en zestiende middel ontwikkelde klachten worden aangevuld. Op die, na de in art. 437, tweede lid, Sv bedoelde termijn ingekomen, schriftuur zal de Hoge Raad evenmin acht kunnen slaan.(2)
3. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 22 oktober 2001 te Maastricht, in elk geval in Nederland, gegevensdragers, te weten videobanden als hierna onder A aangeduid en/of (computer)-diskettes als hierna onder B aangeduid, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen - gedragingen zoals hierna bij de onderscheiden videobanden en (computer)diskettes omschreven - waarbij personen betrokken waren die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt, in voorraad heeft gehad,
A.
- 1. een videoband met de titel "[film 3]" bevattende afbeeldingen van circa veertien jaar oude jongens die seksuele handelingen met elkaar, dan wel met andere (oudere) jongens plegen, dan wel met wie door een ander of anderen seksuele handelingen gepleegd worden;
- 2. een videoband met de titel "[film 1]" onder meer bevattende beelden van een circa veertien jaar oude jongen, die zichzelf en andere (kennelijk oudere) jongens masturbeert, oraal zowel als anaal seksueel contact heeft met andere jongens en/of dergelijke seksuele handelingen ondergaat en/of beelden van twee jongens in de leeftijd van veertien/vijftien jaar die (elkaar) masturberen en/of oraal seksueel contact hebben;
- 3. een videoband met de titel "[film 4]" deze band bevat beelden van circa veertien/vijftien-jarige jongens, die elkaar masturberen en/of oraal en/of anaal seksueel contact hebben;
- 4. een videoband met de titel "[film 2]" waarop jongens in de leeftijd van circa veertien en vijftien jaar te zien zijn, terwijl zij seksuele handelingen met elkaar verrichten, te weten masturberen en het praktiseren en/of het hebben of ondergaan van oraal en anaal seksueel kontakt,
- 5. een videoband met de titel "[film 5]" waarop beelden getoond worden van circa vijftien-jarige jongens, die zich en/of anderen masturberen en/of met andere -kennelijk oudere- jongens oraal en/of anaal sekueel contact hebben of ondergaan;
- 6. een videoband met de titel "[film 6]" waarop een aantal fragmenten uit de film "[film 7]" voorkomt, in welke fragmenten jongens in de leeftijd van circa 15 jaar seksuele handelingen verrichten en/of ondergaan, te weten masturbatie en/of het hebben van oraal en/of anaal seksueel contact;
-7. een videoband met de titel "[film 8]", waarop een circa 15-jarige jongen te zien is die seksuele handelingen met andere (kennelijk oudere) jongens verricht c.q. ondergaat, te weten het hebben en/of ondergaan van oraal en/of anaal seksueel contact en/of het zichzelf of met anderen masturberen;
- 8. een videoband met de titel "[film 9]" [...]", welke film een circa 14/15 jaar oude jongen onder de douche toont, terwijl deze jongen masturbeert, en een jongen van ongeveer 13 jaar die met een andere jongen masturbeert en daarmee anaal en oraal seksueel contact heeft, en twee jongens van kennelijk Thaise origine in de leeftijd van circa 12, respectievelijk 14 jaar, die masturberen én oraal seksueel contact hebben met elkaar;
- 9. een videoband "[film 10]", bevattende een aantal fragmenten (reclamefilmpjes) die allerlei seksuele handelingen tonen tussen jongens die de leeftijd van zestien jaar duidelijk niet hebben bereikt;
-10. een videoband met de aanduiding [...] met de titel "[film 11]" welke band beelden bevat van jongens in de leeftijd van circa 14 tot 15 jaar, die masturberen en/of oraal seksueel contact hebben en/of ondergaan;
- 11. een videoband [film 9] waarop beelden worden getoond van jongens in de leeftijd van circa 13-14 jaar, die masturberen en onderling of met anderen oraal en/of anaal seksueel contact hebben;
B.
- 1. een computerdiskette (in het dossier aangeduid als "floppy 1") waarop onder meer de navolgende bestanden (afbeeldingen) zijn vastgelegd:
bestand [bestandsnaam 6].jpg: te zien is een liggende naakte jongen van 11 a 12 jaar. Hij leunt op zijn rechter onderarm en heeft zijn onderlichaam iets richting camera gedraaid. Naast hem ligt een tweede naakte jongen van ongeveer dezelfde leeftijd. Deze tweede heeft de erectie van de eerste in zijn mond;
bestand [bestandsnaam 7].jpg en [bestandsnaam 8].jpg: close-ups van het naakte onderlichaam van een masturberende jongen. Gezien de schaamgroei is de leeftijd van de jongen 13 a 14 jaar;
bestand [bestandsnaam 8].jpg: twee naakte jongens van 11 a 12 jaar en 13 a 14 jaar liggen vrijend boven op elkaar;
- 2. een computerdiskette (in het dossier aangeduid als "floppy 2") waarop ondermeer de navolgende bestanden zijn vastgelegd
bestand [bestandsnaam 9-01].jpg t/m [bestandsnaam 9-05].jpg: toont een jongen in een auto die door het geopende portierraam praat met een tweede jongen. De jongen in de auto is 14 jaar de jongen buiten de auto 17. De buiten de auto staande jongen stapt in. De achter het stuur zittende jongen kleedt zich uit en de tweede jongen pleegt orale seks met de achter het stuur zittende jongen;
bestand [bestandsnaam 10].jpg: te zien is een naakte op zijn rug liggende jongen van 12 jaar. Hij heeft duidelijk zichtbaar een erectie. Een tweede jongen van 11 jaar buigt zich over zijn kruis en pleegt orale seksuele handelingen met de liggende jongen;
- 3. een computerdiskette (in het dossier aangeduid als "floppy 3") waarop ondermeer de navolgende bestanden zijn vastgelegd
bestand [bestandsnaam 11].jpg: jongen van ongeveer 12 jaar, alleen gekleed in een short staat buiten. Hij heeft zijn short enigszins naar beneden getrokken zodat zijn penis in beeld wordt gebracht;
bestand [bestandsnaam 12].jpg: twee jongens gekleed in T-shirts en shorts staan naast elkaar buiten. Zij hebben de armen om elkaar heen geslagen en betasten elkaar met een hand in elkaars shorts;
- 4. een computerdiskette (in het dossier aangeduid als "floppy 4"), waarop ondermeer de navolgende bestanden zijn vastgelegd.
bestand [bestandsnaam 3].jpg: jongen, alleen gekleed in een T-shirt zit met enigszins gespreide benen op een stoel. Hij heeft een erectie. Een tweede jongen zit geknield tussen zijn gespreide benen en pleegt orale seks met de op de stoel zittende jongen. Zittende jongen is ongeveer 12 a 13 jaar oud;
bestand [bestandsnaam 13].jpg: zichtbaar is een zittende jongen in de leeftijd van 13 a 14 jaar. Hij is gekleed in een wit T-shirt met een opdruk, dat opgetrokken is tot onder zijn kin. Hij heeft zijn benen gespreid en heeft een erectie. Met zijn linkerhand omklemt hij zijn balzak;"
4. Het Hof heeft op vordering van de Advocaat-generaal de tenlastelegging aldus gewijzigd dat:
"Bij onderdeel B dient bij het tweede gedachtestreepje na de alinea "orale seksuele handelingen met de liggende jongen" de volgende alinea's te worden toegevoegd
bestand [bestandsnaam 1].jpg (opname 31) twee naakte jongens liggend in elkaars armen en met gespreide benen op een bank, waarvan de jongen rechts op de foto jonger is dan 16 jaar.
bestand [bestandsnaam 2].jpg (opname 32): te zien is een naakte jongen, die jonger is dan 16 jaar. Hij heeft een erectie en houdt met zijn linkerhand zijn penis vast, terwijl hij zijn linkerhand in de liesstreek heeft.
Bij onderdeel B dient bij het vierde gedachtestreepje na de alinea die eindigt op de woorden "met zijn linkerhand omklemt hij zijn balzak" de volgende alinea's te worden toegevoegd
bestand [bestandsnaam 4].jpg (opname 14): een jongen, jonger dan 16 jaar, staand in een bos. Hij is gekleed in een grijskleurig shirt en een blauwkleurige trui en heeft zijn (spijker)broek op zijn knieën. Hij heeft een erectie.
bestand [bestandsnaam 5].jpg (opname 19): twee naakte jongens liggend op de rug met gespreide benen, in de leeftijdscategorie jonger dan 16 jaar."
5. Het Hof heeft - voor zover hier van belang in de bestreden uitspraak het volgende overwogen en beslist:
"Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 13 oktober 2005, 9 januari 2006 en 11 april 2006 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Omvang van het hoger beroep
De advocaat-generaal en de verdachte hebben ter terechtzitting opgegeven dat zij geen rechtsmiddel hebben willen instellen tegen dat deel van het vonnis, waarvan beroep, waarbij verdachte ter zake van het tenlastegelegde onder A betrekking hebbend op de videoband [film 3] werd vrijgesproken, zodat het hof verstaat dat het hoger beroep van het Openbaar Ministerie en verdachte uitsluitend is gericht tegen de bewezenverklaring en strafoplegging.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
Nietigheid van de dagvaarding
Het hof nummert de onderdelen van de tenlastelegging zoals hierna vermeld.
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de dagvaarding onder A nietig is voorzover betrekking hebbend op de videobanden met de titels "[film 3]" en "[film 10]" omdat de daarbij genoemde handelingen niet nader zijn omschreven en aan het begrip handelingen op zich onvoldoende feitelijke betekenis toekomt.
Naar het oordeel van het hof treft dit verweer doel. De term seksuele handeling heeft als zodanig onvoldoende feitelijke betekenis. Deze woorden in de tenlastelegging hadden telkens nader feitelijk moeten worden beschreven op grond van het bepaalde in artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Het hof zal derhalve de dagvaarding nietig verklaren voor zover betrekking hebbend op de videoband "[film 10]". Aan een dergelijke beslissing komt het hof evenwel niet toe met betrekking tot de videoband met de titel "[film 3]" nu zowel de advocaat-generaal als verdachte hebben aangegeven dat het hoger beroep geen betrekking heeft op de door de rechtbank gegeven vrijspraak ten aanzien van laatstgenoemde videoband.
De raadsvrouw heeft voor wat betreft de onder overige onder A genoemde videobanden aangevoerd dat onduidelijk is op welke beelden van in die films optredende jongens de verwijten slaan omdat in die films meerdere acteurs optreden. Aldus zou ook het resterende deel van de tenlastelegging onder A niet voldoen aan de vereisten van art. 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Het hof komt dienaangaande tot een ander oordeel. De opsteller van de tenlastelegging heeft kennelijk aansluiting gezocht bij de beschrijving van de verbalisant [verbalisant 4] (bijlage 4 in het proces-verbaal van de Rijksrecherche nummer [...]) van die fragmenten die volgens deze verbalisant strijd zouden opleveren met art. 240b Sr.
Weliswaar is het niet eenvoudig vast te stellen op welke scènes van de op DVD gekopieerde videofilms en op welke plaatjes de tenlastelegging zoals deze na wijziging is komen te luiden betrekking heeft, maar dat ligt naar het oordeel van het hof niet zozeer aan een gebrekkige inrichting van de tenlastelegging, als wel aan de veelheid van het materiaal dat onder verdachte in beslag genomen is. De tenlastelegging bevat niettemin voldoende concrete en duidelijke beschrijvingen van de jeugdige personen figurerend in de fragmenten waarop de tenlastelegging betrekking heeft, alsmede van de door hen verrichte handelingen.
Kennisneming van de gehele inhoud van de bewuste videobanden bezien tegen de in de tenlastelegging gegeven beschrijvingen van jeugdige personen en handelingen maakt onmiskenbaar duidelijk op welke beeldfragmenten de tenlastelegging betrekking heeft. Ook bij verdachte kan daar geen misverstand over hebben bestaan. Daaraan doet niet af dat de bewoordingen in de tenlastelegging betrekking kunnen hebben op meer dan één scène uit de bedoelde films in die gevallen waarin gesproken wordt over beelden/fragmenten van jongens. Met name geldt dit met betrekking tot de onderdelen A sub 2, sub 3, sub 5, sub 8, sub 10 en sub 11 van de tenlastelegging.
Het hof merkt overigens wel op dat het voor een doelmatige rechtspleging veruit de voorkeur had verdiend in de tenlastelegging aan de hand van tellerstanden aan te geven op welke fragmenten de tenlastelegging precies betrekking heeft, en bij het overzetten van de videobanden op DVD's ter wille van een eenduidige markering de tellerstanden vast in het gekopieerde beeldmateriaal op te nemen.
De slotsom luidt dat behoudens hetgeen hiervoor ten aanzien van de film "[film 10]" is overwogen het beroep op nietigheid faalt.
De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat de tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig is voorzover in de aanhef van de tenlastelegging het verwijt wordt uitgesproken dat het gaat om gegevensdragers welke afbeeldingen van seksuele gedragingen bevatten van personen die de leeftijd van zestien jaar nog niet bereikt hebben terwijl de in de feitelijke omschrijving van jongens opgenomen leeftijdsaanduiding van "circa veertien/vijftien jaar" inhoudt dat die jongens al zestien jaar kunnen zijn.
Het hof is van oordeel dat de door de raadsvrouw voorgestane uitleg juist zou zijn indien de tenlastelegging uitsluitend grammaticaal zou moeten worden geïnterpreteerd. Het hof kiest echter voor de veel meer voor de hand liggende contextuele uitleg dat, gelet op de aanhef van de tenlastelegging, onder jongens in de leeftijd van circa veertien/vijftien jaar niet worden begrepen jongens die de leeftijd van zestien jaar reeds hebben bereikt. Ook dit verweer moet worden verworpen.
In de tenlastelegging worden vele malen de woorden "onder meer" gebruikt. Deze woorden hebben echter een zodanig weinig specifieke betekenis dat het hof voor de beoordeling van het feitelijke verwijt op deze vage aanduiding geen acht kan slaan; in zoverre is de tenlastelegging eveneens nietig.
Het hof is niet gebleken dat in enigerlei ander opzicht dan hiervoor is vermeld de dagvaarding nietig is.
(...)
Verweren
Aangevoerd wordt dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat verdachte gezien de beperkte hoeveelheid belastend materiaal of in de ogen van de verdediging zelfs het geheel ontbreken daarvan op grond van interne beleidsregels van het openbaar ministerie niet vervolgd had mogen worden. Het hof verstaat dit verweer als een beroep op schending van de beginselen van een goede procesorde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op 22 oktober 2001 zijn er in de woning van verdachte, na een tip van een aldaar werkzame elektromonteur, zestien videobanden en vier diskettes in beslag genomen, waarvan het vermoeden bestond dat zich daarop kinderpornografisch materiaal bevond. Ook het daarop volgende politieonderzoek wees in die richting. In aanvang liet de zaak zich aanzien als een zaak met veel beeldmateriaal dat viel onder het bereik van art. 240b Sr. Dit was ook zo op het moment van dagvaarden.
Het feit dat het opsporen en vervolgen van privé-bezit van materiaal vallend onder het verbod van artikel 240b Sr. bij het openbaar ministerie volgens een eigen richtlijn voor de opsporing en vervolging van overtredingen van art. 240b Sr geen prioriteit heeft, staat op zich niet in de weg aan het vervolgen van strafbare feiten waarop de politie door burgers is gewezen. Nadat een in de woning van verdachte werkzame electriciën aan een politiefunctionaris had gemeld dat hij daar meerdere videobanden had aangetroffen met vermoedelijk kinderpornografisch materiaal en daarvan een beschrijving had gegeven, lag het voor de hand dat tegen verdachte kort na die melding een gerechtelijk vooronderzoek werd gevorderd en geopend. Gezien de bevindingen van het gerechtelijk vooronderzoek kan evenmin gezegd worden dat de beslissing tot dagvaarding in deze zaak ongerechtvaardigd was. Het hof is van oordeel dat met de vervolgingsbeslissingen van de officier van justitie geen beginselen van een goede procesorde zijn geschonden.
Schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro
Voorts is aangevoerd dat de redelijke termijn is geschonden en dat dit in ieder geval dient te leiden tot strafvermindering.
In de zaak tegen verdachte is het navolgende gebleken:
Op 22 oktober 2001 neemt de rechter-commissaris te Maastricht in het kader van een die dag tegen verdachte geopend gerechtelijke vooronderzoek ter zake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr. de door verdachte aan haar overhandigde videobanden en diskettes in beslag.
Op 13 november 2001 wijst de Hoge Raad de rechtbank te Arnhem aan als gerecht voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zal plaatsvinden.
Bij beschikking/proces-verbaal van 1 februari 2002 neemt de rechter-commissaris te Arnhem de behandeling over.
Op 18 februari 2003 wordt het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris gesloten.
Bij beschikking van 17 maart 2003 wordt de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek door de rechtbank nietig verklaard.
De uitgebrachte dagvaarding voor de terechtzitting van 27 maart 2003 wordt op 19 maart 2003 ingetrokken.
Op 8 juli 2003 wordt een verzoek tot wraking van de rechter-commissaris afgewezen.
Op 11 november 2003 worden op verzoek van verdachte door de rechter-commissaris de getuigen Becker-Hartenhof, [getuige 1], Steeghs, [verbalisant 7] en [verbalisant 6] gehoord.
Op 10 december 2003 worden op verzoek van verdachte door de rechter-commissaris de getuigen Rosendaal, [verbalisant 1] en Moers gehoord.
Op 23 december 2003 wordt het gerechtelijk vooronderzoek opnieuw door de rechter-commissaris gesloten.
Op 12 februari 2004 wordt de dagvaarding aan verdachte betekend om ter terechtzitting van 11 maart 2004 te verschijnen voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Arnhem.
Op 25 maart 2004 wijst de rechtbank vonnis.
Op 6 april 2004 stelt het openbaar ministerie appèl in tegen dit vonnis. De aanzegging daarvan wordt op 27 april 2004 aan verdachte betekend.
Verdachte stelt zelf op 8 april 2004 hoger beroep in tegen het vonnis.
Op 13 september 2004 wordt de dagvaarding in hoger beroep aan verdachte betekend.
Op 12 november 2004 vindt de terechtzitting in hoger beroep plaats, gevolgd door het tussenarrest van het hof van 26 november 2004, waarbij het onderzoek wordt heropend en de zaak wordt teruggewezen naar de rechter-commissaris in verband met deskundigenonderzoek.
Op 13 oktober 2005 en 9 januari 2006 vinden verdere onderzoeken ter terechtzitting in hoger beroep plaats.
Bij tussenarrest van 23 januari 2006 wordt het onderzoek heropend.
Ter terechtzitting van 11 april 2006 wordt het onderzoek hervat en nadien gesloten. Het eindarrest in deze zaak wordt heden uitgesproken.
Het hof is van oordeel dat het onderzoek als geheel onwenselijk lang heeft geduurd maar tekent daarbij aan dat het onderzoek zich in eerste instantie niet alleen richtte op het voorhanden hebben van kinderporno maar ook op het plegen van ontucht met een minderjarige (de art. 249 Sr Pro.-zaak). In de art. 249 Sr Pro-zaak heeft een uitgebreid opsporingsonderzoek plaatsgehad. In het kader van rechtshulpverzoeken heeft ook onderzoek in België en in Frankrijk plaatsgevonden. Bij brief van 13 februari 2003 heeft het openbaar ministerie verdachte bericht dat hij niet (verder) vervolgd zou worden voor de art. 249 Sr Pro.-zaak.
Het openbaar ministerie heeft na de definitieve sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek in de art. 240b Sr.-zaak besloten om in die zaak tot dagvaarding over te gaan.
Ook het onderzoek in hoger beroep heeft lang geduurd, met name omdat het hof het nodig achtte een nader deskundigenonderzoek in te stellen naar de leeftijd van de afgebeelde personen.
Naar het oordeel van het hof levert niettemin de duur van de berechting noch in zijn totaliteit noch in zijn afzonderlijke fases, gelet op de complexiteit en omvang van het verrichte onderzoek schending op van artikel 6 lid 1 EVRM Pro. Bij de strafoplegging zal het hof echter in het voordeel van verdachte rekening houden met het feit dat er inmiddels geruime tijd is verstreken.
Wat op basis van verdachtes persoonlijke beleving van het tijdsverloop door de verdediging naar voren is gebracht, brengt daarin geen verandering.
Onrechtmatig optreden door de electriciën [getuige 1] en door de opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 6].
Aangevoerd is dat zowel de electriciën [getuige 1] als de opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] onrechtmatig hebben gehandeld door het eigenmachtig bekijken van videobanden in de woning van verdachte.
Dit zou een zodanig ernstige inbreuk opleveren op het in artikel 8 van Pro het EVRM gewaarborgde recht op privacy dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Met betrekking tot dit verweer stelt het hof vast dat de electriciën door tijdens zijn werkzaamheden onder de vloer van een ingebouwde kast in de woning van verdachte aangetroffen videobanden aldaar af te spelen en te bekijken inbreuk heeft gemaakt op het door artikel 8 van Pro het EVRM gegarandeerde recht op respect voor het privé-leven.
Nu bij dat onrechtmatig optreden van [getuige 1] de overheid op geen enkele wijze was betrokken, stond die onrechtmatigheid niet in de weg aan het instellen van een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk vooronderzoek terzake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr.
Na de melding van [getuige 1] stelden [verbalisant 7] en [verbalisant 6] een nader onderzoek in. [verbalisant 7] wilde daarbij verifiëren of de door [getuige 1] gegeven inschatting van de leeftijd van op de videobanden voorkomende jongens als jonger dan 16 jaar klopte. [verbalisant 7] en [verbalisant 6] werden door [getuige 1] in de woning gelaten waarna [verbalisant 7] aldaar fragmenten van twee videobanden met behulp van afspeelapparatuur van verdachte heeft bekeken. [verbalisant 7] kwam daarbij tot de conclusie dat in elk geval de leeftijd van één van de jongens die deelnam aan seksuele handelingen jonger dan 16 jaar was. Deze opsporingsambtenaren hebben vervolgens, met achterlating van de videobanden, de woning weer verlaten.
Het optreden van [verbalisant 7] en [verbalisant 6] in de woning van verdachte was onrechtmatig omdat zij zonder toestemming van verdachte zijn woning hebben betreden en daar nader onderzoek hebben uitgevoerd. Hierdoor is gehandeld in strijd met de artikelen 6 en 8 van het EVRM.
Het hof is van oordeel dat met de constatering van deze schending kan worden volstaan omdat aangenomen moet worden dat ook zonder nader onderzoek door [verbalisant 7] en [verbalisant 6] op grond van de melding door [getuige 1] aan de politie een gerechtelijk vooronderzoek terzake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr tegen verdachte door de officier van justitie zou zijn gevorderd en door de rechter-commissaris zou zijn geopend, en een doorzoeking zou hebben plaatsgevonden.
Alleen wanneer [verbalisant 7] tot de inschatting zou zijn gekomen dat er geen jongens op de video's voorkwamen die kennelijk jonger waren dan 16 jaar hadden die bevindingen wellicht kunnen leiden tot het niet instellen van een vordering tot opening van een gerechtelijk vooronderzoek of het achterwege laten van verder onderzoek. Die situatie heeft zich echter niet voorgedaan.
Publiciteit
Aangevoerd is dat het openbaar ministerie op grove wijze de rechten van verdachte heeft geschonden door in een persbericht van 14 maart 2003 mede te delen dat de strafzaak tegen verdachte op 27 maart 2003 zou worden behandeld terwijl op dat moment een bezwaarschrift tegen de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek was ingediend. Ook heeft de griffier van de rechtbank te Arnhem ten onrechte een afschrift van de dagvaarding voor de zitting van 27 maart 2003 aan de pers verstrekt terwijl die dagvaarding al door het openbaar ministerie was ingetrokken.
Het hof merkt allereerst op dat in een persbericht van 17 maart 2003 het openbaar ministerie heeft medegedeeld dat wanneer de officier van justitie bekend zou zijn geweest met het feit dat er een bezwaarschrift tegen de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek was ingediend er geen dagvaarding zou zijn uitgegaan. Het persbericht van 14 maart 2003 was dus voortijdig en onjuist. Overigens bevatte dit persbericht niet meer dan de mededeling dat verdachte was gedagvaard voor de zitting van 27 maart 2003 met een korte aanduiding van de tenlastegelegde feiten.
Het verstrekken door de griffie van de rechtbank van een afschrift aan de pers van de reeds ingetrokken dagvaarding voor de zitting van 27 maart 2003 was ook onjuist maar aangenomen moet worden dat aan degene die dat afschrift verstrekte niet bekend was dat de dagvaarding was ingetrokken. De verstrekking van afschriften van dagvaardingen, zo blijkt uit een brief van de president van de rechtbank Arnhem van 5 november 2003 aan de voormalige raadsman van verdachte, geschiedde onder de voorwaarde dat over de zaken niet mocht worden gepubliceerd voordat de zitting had plaatsgevonden. Die voorwaarde hield ook in dat over ingetrokken dagvaardingen niet mocht worden gepubliceerd. Het dagblad De Limburger heeft in strijd met deze voorwaarde gehandeld. De rechtbank te Arnhem is daarom met ingang van 1 april 2003 gestopt met het verstrekken van afschriften van dagvaardingen. Sedertdien liggen afschriften van dagvaardingen voor zittingen van de meervoudige kamer van die rechtbank voor de pers één week voor de zitting onder embargo ter inzage.
De hierboven geschetste gang van zaken bevatte onregelmatigheden maar geven geen blijk van een doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van verdachte op een eerlijk proces. Zij staan aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet in de weg.
Wijze totstandkoming deskundigenrapportage
Door de raadsvrouw zijn bezwaren aangevoerd met betrekking tot de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport.
Het hof heeft bij tussenarrest van 26 november 2004 de navolgende opdracht geformuleerd:
"De door de rechter-commissaris -na overleg met de advocaat-generaal en raadsvrouw van verdachte- te benoemen forensische geneeskundige zal allereerst met betrekking tot elke door de advocaat-generaal nader aan te geven persoon een verantwoorde inschatting moeten maken of buiten redelijke twijfel die persoon de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt ten tijde van het maken van de opname.
Daarnaast zal de deskundige zelfstandig de videobanden moeten onderzoeken om een overeenkomstige inschatting te maken van de niet door de advocaat-generaal nader aangeduide overige personen. Voorshands zal de deskundige zich in zijn rapport kunnen beperken tot zijn bevindingen ten aanzien van personen die volgens voormelde maatstaf de leeftijd van 16 jaar kennelijk nog niet hadden bereikt.
De deskundige zal eerder omschreven inschatting van leeftijd ook dienen te maken van alle personen afgebeeld op de in de tenlastelegging onder B vermelde (beeld)bestanden."
Dat bij een eerste selectie van te beoordelen materiaal de raadsvrouw en verdachte niet werden betrokken geschiedde om het onderzoek zo snel mogelijk te laten plaatsvinden. In een latere fase vond ruimschoots compensatie plaats omdat de opdracht van het hof tevens inhield dat al het inbeslaggenomen beeldmateriaal door de deskundige moest worden beoordeeld. Het stond de deskundige vrij bij zijn beoordeling ook na te gaan van welke afgebeelde jongens kon worden vastgesteld dat zij buiten redelijke twijfel de leeftijd van 18 jaren nog niet hadden bereikt.
De verdediging is voorts ruim in de gelegenheid geweest om de rapporten van de deskundige, onder meer tijdens het horen van de deskundige ter terechtzitting van het hof van 13 oktober 2005, te bestrijden en in twijfel te trekken. Nagenoeg al het beeldmateriaal waarop volgens de schriftelijke rapportage van de deskundige jongens waren te zien die de leeftijd van 16 jaar nog (niet; WHV) hadden bereikt is ter terechtzitting vertoond en naar aanleiding daarvan heeft ook de verdediging ruimschoots gebruik gemaakt van het recht de deskundige nader te bevragen.
Het hof is derhalve van oordeel dat waar het betreft het onderzoek door de deskundige geen enkel rechtens te respecteren belang van verdachte is geschonden.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 22 oktober 2001 te Maastricht, gegevensdragers, te weten videobanden als hierna onder A aangeduid en computerdiskettes als hierna onder B aangeduid, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen - gedragingen zoals hierna bij de onderscheiden videobanden en computerdiskettes omschreven - waarbij personen betrokken waren die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt, in voorraad heeft gehad,
A
-2. een videoband met de titel "[film 1]", bevattende beelden van een circa veertien jaar oude jongen, die masturbeert, oraal zowel als anaal seksueel contact heeft met andere jongens;
-4. een videoband met de titel "[film 2], waarop een jongen in de leeftijd van circa veertien jaar te zien is tezamen met een andere jongen, terwijl zij seksuele handelingen met elkaar verrichten, te weten masturberen en het praktiseren en/of het hebben van oraal en anaal seksueel contact
B
-2. een computerdiskette (in het dossier aangeduid als "floppy 2") waarop de navolgende bestanden zijn vastgelegd:
bestand [bestandsnaam 1].jpg (opname 31): twee naakte jongens liggend in elkaars armen en met gespreide benen op een bank, waarvan de jongen rechts op de foto jonger is dan 16 jaar;.
bestand [bestandsnaam 2].jpg (opname 32): te zien is een naakte jongen, die jonger is dan 16 jaar. Hij heeft een erectie en houdt met zijn hand zijn penis vast
-4. een computerdiskette (in het dossier aangeduid als "floppy 4") waarop de navolgende bestanden zijn vastgelegd:
bestand [bestandsnaam 3].jpg: jongen, gekleed in een T-shirt zit met enigszins gespreide benen op een stoel. Hij heeft een erectie. Een tweede jongen zit geknield tussen zijn gespreide benen en pleegt orale seks met de op de stoel zittende jongen. Zittende jongen is kennelijk nog geen 16 jaar;
bestand [bestandsnaam 4].jpg (opname 14): een jongen, jonger dan 16 jaar, staand in een bos. Hij is gekleed in een grijskleurig shirt en een blauwkleurige trui en heeft zijn (spijker)broek op zijn knieën. Hij heeft een erectie;
bestand [bestandsnaam 5].jpg (opname 19): twee naakte jongens liggend op de rug met gespreide benen, in de leeftijdscategorie jonger dan 16 jaar.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
De eigen waarnemingen van het hof ter zitting van 13 oktober 2005 alsmede de inzichten en bevindingen van de ter zitting gehoorde deskundige Maat hebben het hof tot het oordeel gebracht dat bij de voormelde bewezenverklaarde afbeeldingen telkens sprake is van gedragingen van een of meer jongens die kennelijk de leeftijd van 16 jaren nog niet hadden bereikt, waarbij het hof "kennelijk" verstaat als "buiten redelijke twijfel". Het hof heeft hierbij gelet op de lichamelijke ontwikkeling van de afgebeelde personen. Voor zover onder 4.3. en 4.4. sprake is van "jonger dan 16 jaar" dient dit in de context van de tenlastelegging te worden te worden verstaan als "die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt"
In voorraad hebben
De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat, in tegenstelling tot hetgeen de Hoge Raad hierover heeft bepaald, onder het begrip in voorraad hebben volgens de wetsgeschiedenis niet valt het in bezit hebben voor eigen gebruik.
Het hof houdt zich aan de uitleg van artikel 240b (oud) Sr. zoals gegeven door de Hoge Raad bij arrest van 8 mei 2001 NJ 2001, 479. Die uitleg houdt in dat onder in voorraad hebben in genoemd artikel ook valt het uitsluitend ten behoeve van eigen gebruik onder zich houden/bezitten van in dat artikel genoemd materiaal. Hieruit volgt tevens dat geen sprake is van de door de raadsvrouw aangevoerde schending van art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro.
Zo al verdachte tot voormeld arrest gedacht mocht hebben dat hij niet strafbaar handelde, dan moet in elk geval de grondslag aan die overtuiging zijn ontvallen met kennisneming van die uitspraak. Verdachte heeft medegedeeld dat hij de uitspraak kende.
(...)
Strafbaarheid van de verdachte
Dwaling
Gesteld is dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de strafwaardigheid van het voorhanden hebben van het inbeslaggenomen materiaal. De videobanden zijn door verdachte legaal gekocht in de periode van vóór 1996. De banden waren in die periode openlijk verkrijgbaar. Na de inwerkingtreding van art. 240b Sr is de handel door politie en justitie gescreend op de aanwezigheid van kinderporno. Gezien de verscherpte controle van politie en justitie kort na de strafbaarstelling van kinderporno in 1985 en na de "opschoonacties" is de conclusie gerechtvaardigd dat alles wat daarna in de winkel openlijk verkrijgbaar was niet viel onder de strafbaarstelling van art. 240b Sr. Die conclusie wordt nog eens versterkt doordat in de jaren daarna openlijk werd geadverteerd met de banden die in de handel waren overgebleven en waarvan sommige ook uitvoerig werden gerecenseerd zonder dat politie en/of justitie daartegen optraden. Voor alle banden in de tenlastelegging geldt dat deze openlijk werden verkocht en verhuurd en in de Gaykrant werden aangeprezen.
Het feit dat de onder verdachte inbeslaggenomen videobanden openlijk werden aangeboden en verdachte de videobanden in de reguliere handel in Nederland en in Duitsland heeft gekocht, brengt niet met zich dat het voorhanden hebben van de videobanden legaal was. Aan de omstandigheid dat deze videobanden (ook) na 1985 verkocht werden, dat met die banden geadverteerd werd in de Gaykrant en dat die banden ook in de Gaykrant werden gerecenseerd kon en mocht verdachte niet het vertrouwen ontlenen dat het voorhanden hebben van die banden niet illegaal was en ter zake daarvan geen vervolging zou plaatsvinden.
Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn."
6. De bewezenverklaring heeft het Hof doen rusten op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen:
Door het hof gebezigde bewijsmiddelen
1. Een proces-verbaal, opgemaakt en ondertekend op 26 oktober 2001 door mr I. Becker, rechter-commissaris en mr M.B.T.G. Steeghs, officier van justitie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Op 22 oktober 2001 hebben wij, mr I. Becker, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Maastricht en mr M.B.T.G. Steeghs, officier van justitie in het arrondissement Maastricht ons begeven naar het adres [a-straat 1] te [woonplaats], het adres van verdachte [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956.
De deur werd geopend door verdachte voornoemd. Wij hebben de woning betreden.
Ik, rechter-commissaris, heb verdachte geïnformeerd over de situatie die was ontstaan en het feit waarvan hij werd verdacht en hem verzocht het betreffende beeldmateriaal alsmede zijn computer vrijwillig voor onderzoek ter beschikking te stellen.
Verdachte heeft ons 16 videobanden en 4 diskettes overhandigd.
2. Een ambtsedig proces-verbaal, genummerd 200100166, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk hoofdinspecteur en inspecteur van politie en door hen gesloten en getekend op 29 augustus 2002, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:
Door de Rijksrecherche werd een onderzoek ingesteld ter zake het in voorraad hebben van afbeeldingen of gegevensdragers bevattende afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt was betrokken.
Hierin is als verdachte betrokken: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1956 te [geboorteplaats].
Op 22 oktober 2001 werden in het pand [a-straat 1] te [woonplaats] 16 videobanden en 4 floppy disks in beslag genomen.
Door [verbalisant 3], digitaal rechercheur van de regiopolitie Limburg-Zuid, werd de inhoud van de vier floppy disks gekopieerd (gebrand) naar een compact disk.
Tijdens het onderzoek werden de in beslag genomen videobanden onderzocht door [verbalisant 4], brigadier van politie. De door [verbalisant 3] gebrande CD werd eveneens onderzocht door [verbalisant 4].
Ter ondersteuning van het door de politie-ambtenaar [verbalisant 4] verrichte onderzoek met betrekking tot de door hem onderzochte afbeeldingen op de inbeslaggenomen floppy disks werd een cd met, van deze floppy disks gekopieerde afbeeldingen, overhandigd aan [verbalisant 5], inspecteur bij de dienst Nationale Recherche Informatie met het verzoek deze afbeeldingen te analyseren.
3. Een als bijlage 4 bij het onder 2 genoemd proces-verbaal gevoegd proces-verbaal, genummerd 2001147126, opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 6], respectievelijk brigadier en hoofdagent van Regiopolitie Limburg-Zuid en door hen gesloten en getekend op 23 oktober 2001, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:
In het onderhavige onderzoek zijn 16 VHS videobanden in beslag genomen. Wij hebben deze videobanden onderzocht op de aanwezigheid van kinderporno.
"[film 1]"
De jongens in de film verrichten seksuele handelingen met elkaar. Een jongen trekt zichzelf en andere jongens af. Pijpt andere jongens en laat zich pijpen. Hij heeft anaal contact met een andere jongen.
"[film 2]"
Er is een aantal jongens te zien. De jongens verrichten seksuele handelingen met elkaar. De jongens trekken zichzelf en elkaar af. Zij pijpen elkaar en hebben anaal contact met elkaar.
4. Een ambtsedig proces-verbaal, genummerd 2001147126-9, opgemaakt door [verbalisant 4], brigadier van politie en door hem gesloten en getekend op 2 februari 2005, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
In aanvulling op het proces-verbaal nummer 2001147126 d.d. 23 oktober 2001 van de regiopolitie Limburg-Zuid, relaterende het onderzoek van inbeslaggenomen videobanden relateer ik het volgende:
Op 4 januari 2005 ontving ik uit handen van mr J. Wiarda, advocaat-generaal bij het gerechtshof te Arnhem 9 eerder door mij in dit onderzoek onderzochte videobanden, waar onder:
4) [film 1]
8) [film 2]
Voornoemde advocaat-generaal verzocht mij, ter uitvoering van het tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem d.d. 26 november 2004, parketnummer 21-002211-04 er voor zorg te dragen dat deze videobanden op DVD zouden worden gezet en opnieuw onderzoek in te stellen naar het zich op deze videobanden bevindende beeldmateriaal.
Hieronder volgt een overzicht van scenes waarbij de videoband/DVD is aangegeven en de geselecteerde scenes met tijdsaanduidingen.
Videoband nr. 4/DVD nr. 4
Film 1: [film 1]
Tellerstand 0:0:00 - 0:44:10
Opnames van twee blanke jongens die seksuele handelingen verrichten.
Seksuele handelingen: masturberen, fellatio, anale geslachtsgemeenschap, ejaculeren.
Videoband nr. 8/DVD nr. 8
"[film 2]"
Tellerstand 0:0:00 - 0:43:23
Opnames van meerdere blanke jongens die seksuele handelingen verrichten.
Seksuele handelingen masturberen, fellatio, anale geslachtsgemeenschap, ejaculeren.
5. Een als bijlage A-10 bij het onder 2 genoemd proces-verbaal gevoegd proces-verbaal, opgemaakt door [verbalisant 5], inspecteur van politie, dienstdoende bij de Dienst Nationale Recherche Informatie en door hem gesloten en getekend op 9 april 2002, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant:
In februari 2002 ontving ik van [verbalisant 1], hoofdinspecteur bij de Rijksrecherche te 's-Hertogenbosch een cd-rom met daarop mogelijk kinderpornografische afbeeldingen met het verzoek deze afbeeldingen te analyseren.
De cd-rom bleek te zijn opgebouwd uit vier folders met de namen: flop01, flop02, flop03 en flop04.
De afbeeldingen in de verschillende folders werden bekeken. De kinderpornografische afbeeldingen werden per folder benoemd en beschreven in de bij dit proces-verbaal genoemde bijlage.
6. De als bijlage bij het onder 5 genoemd proces-verbaal gevoegd geschrift, inhoudende de beschrijving folderindeling, hoeveelheid afbeeldingen per folder en de kinderpornografische afbeeldingen per folder uit onderzoek Rijksrecherche, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 5], inspecteur van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Folder: flop02
[bestandsnaam 1].jpg: Twee naakte jongens zitten, half over elkaar heen hangend, op een bank. Beiden hebben duidelijk zichtbaar een erectie.
Folder: flop04
[bestandsnaam 4].jpg: Een naakte staande jongen. Hij heeft een erectie. De staande jongen is van de zijkant gefotografeerd.
[bestandsnaam 3].jpg: Jongen, gekleed in een T-shirt, zit met enigszins gespreide benen op een stoel. Hij heeft een erectie. Een tweede jongen zit geknield tussen zijn gespreide benen en pleegt orale seks met de op de stoel zittende jongen.
[bestandsnaam 5].jpg: Twee naakte jongens liggen achterover op een bed. Zij hebben beiden de benen gespreid.
7. De ter terechtzitting van het hof van 13 oktober 2005 afgelegde verklaring van getuige-deskundige G.J.R. Maat, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven:
(nadat hem is getoond DVD 4 vanaf tellerstand 00:33:30 tot en met 00:36:00)
De linker jongen is kennelijk jonger dan zestien.
(nadat hem is getoond DVD 8, tellerstand 00:15:15 tot en met 00:18:00)
Beide jongens vallen in de categorie onder de 16 jaar.
(nadat hem is getoond beeldbestand 4 [bestandsnaam 3].jpg)
De jongen is onder de zestien jaar.
(nadat hem is getoond flop 4 opname 14, bestandsnaam [bestandsnaam 4].jpg)
De afgebeelde jongen is duidelijk onder de zestien jaar.
(nadat hem is getoond flop 4 opname 19, [bestandsnaam 5].jpg)
De afgebeelde jongen is duidelijk onder de 16 jaar. Ik twijfel zelfs of ik hem niet onder de 14 jaar moet inschatten.
(nadat hem is getoond flop 2, opname 32, [bestandsnaam 2].jpg)
De afgebeelde jongen is buiten gerede twijfel onder de 16 jaar.
(nadat hem is getoond [bestandsnaam 1].jpg)
De rechter afgebeelde jongen is buiten gerede twijfel jonger dan zestien jaar.
8. De ter terechtzitting van het hof van 13 oktober 2005 afgelegde verklaring van verdachte, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Hetgeen wij zojuist hebben gezien is materiaal van de videobanden en de floppy's die ik in mijn woning in [woonplaats] aanwezig heb gehad.
9. De eigen waarneming van het gerechtshof ter terechtzitting van 13 oktober 2005 dat op flop 2, bestand [bestandsnaam 2].jpg een naakte jongen te zien is die een erectie heeft en met zijn hand zijn penis vasthoudt."
7. Het eerste middel bevat klachten die betrekking hebben op de door de Hoge Raad op 13 november 2001(3) gegeven beschikking op de voet van art. 510 Sv Pro, waarbij de arrondissementsrechtbank te Arnhem als het bevoegde gerecht is aangewezen in de strafzaak tegen de verdachte. De klachten spitsen zich toe op de aanwijzing van de Arnhemse rechtbank, maar ook op de daartoe gevolgde procedure, waarin de verdachte niet is gehoord.
8. Het middel richt zich dus niet tegen een beslissing die is genomen door de rechter tegen wiens uitspraak het cassatieberoep is gericht.(4) Daarom dient het middel buiten bespreking te blijven.
9. Het tweede middel klaagt dat de verdachte een eerlijke behandeling door een onpartijdige rechter is onthouden doordat het Hof onderdelen van de deskundigenrapportage die niet op het tenlastegelegde betrekking hadden, in het onderzoek heeft betrokken en een aantal van die onderdelen voor het bewijs heeft gebezigd.
10. In het tussenarrest van 26 november 2004 oordeelde het Hof onderzoek van het beeldmateriaal waarop de tenlastelegging betrekking had wenselijk. Daarbij bepaalde het Hof dat het beeldmateriaal voor zover betrekking hebbende op die onderdelen van de tenlastelegging, die het Hof nietig had verklaard, de videobanden met de titels "[film 3]" en "[film 10]", buiten beschouwing dienden te blijven. Het Hof omschreef het door de deskundige te verrichten onderzoek als volgt:
" De door de rechter-commissaris -na overleg met de advocaat-generaal en raadsvrouwe van verdachte- te benoemen forensische geneeskundige zal allereerst met betrekking tot elke door de advocaat-generaal nader aan te geven persoon een verantwoorde inschatting moeten maken of buiten redelijke twijfel die persoon de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt ten tijde van het maken van de opname.
Daarnaast zal de deskundige zelfstandig de videobanden moeten onderzoeken om een overeenkomstige inschatting te maken van de niet door de advocaat-generaal nader aangeduide overige personen. Voorshands zal de deskundige zich in zijn rapport kunnen beperken tot zijn bevindingen ten aanzien van personen die volgens voormelde maatstaf de leeftijd van 16 jaar kennelijk nog niet hadden bereikt.
De deskundige zal eerder omschreven inschatting van leeftijd ook dienen te maken van alle personen afgebeeld op de in de tenlastelegging onder B vermelde (beeld)bestanden."
11. Volgens de toelichting op het middel ging het Hof door het onderzoek niet te beperken tot die personen c.q. passages die de Advocaat-Generaal aanwees, zijn rechterlijke taak te buiten, omdat het Hof aldus miskende dat de rechter is gebonden aan de selectie van de feiten door de Officier van Justitie. Daarom had het Hof ook niet mogen toestaan dat de Advocaat-Generaal per film ad libitum passages heeft geselecteerd, niet mogen toestaan dat de deskundige alle afbeeldingen op de hem aangeleverde bestanden heeft beoordeeld en ook niet mogen gelasten dat de deskundige zijn onderzoek uitbreidde tot beeldmateriaal dat aanvankelijk om economische redenen buiten het onderzoek was gehouden.
12. De tenlastelegging bevat onder A de beschrijving van op gespecificeerd aangeduide videobanden voorkomende beelden van diverse seksuele handelingen van jongens in de leeftijd van veertien/vijftien jaar of circa vijftien jaar. Op het Hof rustte dus de taak te onderzoeken of de bewuste videobanden beelden bevatten die aan de omschrijving in de tenlastelegging voldeden. In dat kader ligt het voor de hand dat het Hof de inhoud van de videobanden geheel door de deskundige heeft doen beoordelen ter beantwoording van de vraag of de daarop voorkomende, seksuele handelingen verrichtende jongens ten tijde van het maken van de opnamen kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt. Daarbij heeft het Hof zich niet behoeven te laten leiden door de keuze van de Advocaat-Generaal. Het Hof is immers bij de keuze van bewijsmateriaal niet gebonden aan de opvatting van het Openbaar Ministerie daarover. Het kan heel wel zo zijn dat een rechter op grond van ander bewijsmateriaal dan door het Openbaar Ministerie aangewezen tot het oordeel komt dat het tenlastegelegde bewezen is. Hij kan ook tot een bewezenverklaring komen terwijl het Openbaar Ministerie requireert tot vrijspraak. Aan de strafrechter is immers opgedragen te zoeken naar de materiële waarheid. Zoals de parlementaire geschiedenis van de Wet stroomlijnen hoger beroep nog eens laat zien is hij daarbij niet gebonden aan hetgeen van de zijde van Openbaar Ministerie en verdediging naar voren is gebracht.(5)
13. In de toelichting op het middel ligt de stelling besloten dat de Advocaat-Generaal door bepaalde passages in de films aan te wijzen waarin zijn inziens de tenlastegelegde gedragingen voorkomen, een nadere uitleg aan de tenlastelegging heeft gegeven waaraan de rechter gebonden zou zijn. Zoals uit het voorgaande voortvloeit gaat deze stelling niet op. De door het Hof aan de Advocaat-Generaal ontlokte keuze kan niet los worden gezien van het kader waarin deze keuze aan de Advocaat-Generaal was gegeven, te weten het onderzoek van het voorhanden bewijsmateriaal. Uit die keuze behoefde het Hof daarom niet op te maken dat de Advocaat-Generaal met die keuze een nadere uitleg gaf van hetgeen de verdachte was tenlastegelegd. Daar komt nog bij dat de rechter niet gebonden is aan de uitleg die het Openbaar Ministerie aan de tenlastelegging geeft. Het kan heel wel zo zijn dat de rechter op grond van de tekst van de tenlastelegging met het oog op de belangen van bijvoorbeeld de verdachte - ik denk aan de beschermende werking van een vrijspraak (art. 68 Sr Pro) - of de benadeelde partij - een beperkende uitleg kan aan toewijzing van een vordering tot schade vergoeding in de weg staan - aan die beperkende uitleg voorbij gaat. Wil het Openbaar Ministerie de tenlastelegging inperken, dan kan het daartoe een wijziging van de tenlastelegging vorderen.
14. Het Hof heeft de tenlastelegging niet aldus opgevat dat deze zich beperkt tot de afbeeldingen die door de Advocaat-Generaal in het kader van het door het Hof bevolen onderzoek zijn aangewezen. Dat oordeel getuigt in het licht van het bovenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
15. Uit hetgeen in de toelichting op het middel wordt aangevoerd tegen de vertoning ter terechtzitting van 13 oktober 2005 van andere passages uit het beeldmateriaal dan door de Advocaat-Generaal aangewezen, valt gelet op hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet, niet op te maken dat het Hof is getreden buiten zijn wettelijke taak.
16. Het middel klaagt voorts dat het Hof niet gemotiveerd heeft beslist op het ter terechtzitting van 9 januari 2006 uitdrukkelijk voorgedragen verweer:
Nog een ander probleem doet zich m.b.t. de rapportages voor: de deskundige is zijn opdracht te buiten gegaan door van alle afgebeelde personen niet alleen te beoordelen of ze kennelijk de leeftijd van 16 jaren niet hadden bereikt (zoals de opdracht luidde),. maar ook of ze die van 18 jaren niet hadden bereikt. Dat laatste maakte geen deel uit van de opdracht en ik verzoek u dan ook dat onderdeel van de rapportages buiten beschouwing te laten. Hetzelfde geldt voor het feit dat de deskundige alle afbeeldingen op de bestanden heeft beoordeeld en zich niet heeft beperkt tot de bestanden die op de tenlastelegging waren vermeld, zoals de opdracht luidde. Ook dat onderdeel van het rapport dient daarom buiten beschouwing te blijven. (pleitnota p. 42)
17. Zo hier al van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt sprake is, geldt dat uit het arrest van het Hof van afwijking van dat standpunt niet blijkt. Daaruit blijkt immers niet dat het Hof in zijn beoordeling heeft betrokken hetgeen de deskundige heeft bevonden met betrekking tot de deelname aan seksuele handelingen door jongens beneden de leeftijd van achttien jaar, terwijl het Hof evenmin is getreden buiten de in de tenlastelegging gegeven omschrijving van de feiten.
18. Het middel faalt.
19. Het derde middel is gericht tegen de verwerping van het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen(6), en wel in het bijzonder voor zover het Hof heeft overwogen
"dat aangenomen moet worden dat ook zonder nader onderzoek door [verbalisant 7] en [verbalisant 6] op grond van de melding door [getuige 1] aan de politie een gerechtelijk vooronderzoek terzake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr tegen verdachte door de officier van justitie zou zijn gevorderd en door de rechter-commissaris zou zijn geopend, en een doorzoeking zou hebben plaatsgevonden."
20. Volgens de toelichting op het middel was het twijfelachtig of naar aanleiding van de enkele melding van [getuige 1] een doorzoeking zou hebben plaatsgevonden. Daarbij beroept het middel zich op een in eerste aanleg overgelegd rapport van P.A.M. Mevis.
21. Het oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat het Hof aannemelijk acht dat ook zonder nader onderzoek van genoemde verbalisanten een gerechtelijke vooronderzoek zou zijn gevorderd en geopend en een doorzoeking zou hebben plaatsgevonden. Te dien aanzien merkt de Advocaat-Generaal in zijn requisitoir op:
" Wat is er i.c. kortgezegd feitelijk gebeurd. Voordat verbalisanten in de fout gingen (...), had de OvJ o.g.v. de informatie van [getuige 1] al een GVO tot doorzoeking gevorderd. De RC had daartoe reeds besloten en pas daarna werd het achteraf onverstandige bezoek van verbalisanten bekend."
De verdachte heeft de door de Advocaat-Generaal beschreven gang van zaken niet weersproken. Dit betekent dat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is.
22. Het middel faalt.
23. Het vierde middel klaagt dat het Hof de dagvaarding ten aanzien van de afbeeldingen [bestandsnaam 1].jpg en [bestandsnaam 5].jpg niet nietig heeft verklaard.
24. Ter terechtzitting in hoger beroep is geen beroep gedaan op nietigheid van de dagvaarding voor wat betreft de in het middel genoemde onderdelen. De beoordeling van een dergelijk beroep vergt mede een onderzoek van feitelijke aard en kan dus niet voor het eerst in cassatie worden gedaan.
25. Het middel klaagt voorts dat genoemde afbeeldingen zoals deze in de tenlastelegging zijn beschreven, geen seksuele gedraging kunnen opleveren en de verdachte in zoverre had dienen te worden vrijgesproken. Dat acht ik niet juist. Het Hof heeft anders geoordeeld. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Of het naast elkaar liggen van naakte jongens die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt een seksuele gedraging oplevert is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de houding die de jongens aannemen, hoe zij naast elkaar liggen etc. In het onderhavige geval hadden de jongens op afbeelding [bestandsnaam 1].jpg beide een erectie, en lagen de jongens op afbeelding [bestandsnaam 5].jpg met gespreide benen (bewijsmiddel 6), uit welk een en ander het Hof heeft kunnen afleiden dat de beschreven gedragingen een seksuele gedraging opleveren als bedoeld in de tenlastelegging.
26. Het middel faalt.
27. Het vijfde middel houdt in dat het Hof de tenlastelegging voor wat betreft onderdeel A. ten onrechte niet nietig heeft verklaard.
28. In de toelichting op het middel wordt gewezen op de gang van zaken ter terechtzitting, in het bijzonder de verwarring die bij de getuige-deskundige zou hebben bestaan over de jongens die bedoeld zouden zijn.
29. Het Hof heeft - voor zover hier van belang - als volgt geoordeeld over de geldigheid van de dagvaarding:
De raadsvrouw heeft voor wat betreft de onder overige onder A genoemde videobanden aangevoerd dat onduidelijk is op welke beelden van in die films optredende jongens de verwijten slaan omdat in die films meerdere acteurs optreden. Aldus zou ook het resterende deel van de tenlastelegging onder A niet voldoen aan de vereisten van art. 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Het hof komt dienaangaande tot een ander oordeel. De opsteller van de tenlastelegging heeft kennelijk aansluiting gezocht bij de beschrijving van de verbalisant [verbalisant 4] (bijlage 4 in het proces-verbaal van de Rijksrecherche nummer [...]) van die fragmenten die volgens deze verbalisant strijd zouden opleveren met art. 240b Sr.
Weliswaar is het niet eenvoudig vast te stellen op welke scènes van de op DVD gekopieerde videofilms en op welke plaatjes de tenlastelegging zoals deze na wijziging is komen te luiden betrekking heeft, maar dat ligt naar het oordeel van het hof niet zozeer aan een gebrekkige inrichting van de tenlastelegging, als wel aan de veelheid van het materiaal dat onder verdachte in beslag genomen is. De tenlastelegging bevat niettemin voldoende concrete en duidelijke beschrijvingen van de jeugdige personen figurerend in de fragmenten waarop de tenlastelegging betrekking heeft, alsmede van de door hen verrichte handelingen.
Kennisneming van de gehele inhoud van de bewuste videobanden bezien tegen de in de tenlastelegging gegeven beschrijvingen van jeugdige personen en handelingen maakt onmiskenbaar duidelijk op welke beeldfragmenten de tenlastelegging betrekking heeft. Ook bij verdachte kan daar geen misverstand over hebben bestaan. Daaraan doet niet af dat de bewoordingen in de tenlastelegging betrekking kunnen hebben op meer dan één scène uit de bedoelde films in die gevallen waarin gesproken wordt over beelden/fragmenten van jongens. Met name geldt dit met betrekking tot de onderdelen A sub 2, sub 3, sub 5, sub 8, sub 10 en sub 11 van de tenlastelegging.
Het hof merkt overigens wel op dat het voor een doelmatige rechtspleging veruit de voorkeur had verdiend in de tenlastelegging aan de hand van tellerstanden aan te geven op welke fragmenten de tenlastelegging precies betrekking heeft, en bij het overzetten van de videobanden op DVD's ter wille van een eenduidige markering de tellerstanden vast in het gekopieerde beeldmateriaal op te nemen.
De slotsom luidt dat behoudens hetgeen hiervoor ten aanzien van de film "[film 10]" is overwogen het beroep op nietigheid faalt."
30. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor het overige kan het als verweven met oordelen van feitelijke aard in cassatie niet ten toets komen. Opmerking verdient nog dat in de toelichting op het middel wordt voorbijgegaan aan de overweging van het Hof dat de steller van de tenlastelegging kennelijk aansluiting heeft gezocht bij de beschrijving van de verbalisant [verbalisant 4] (bijlage 4 in het proces-verbaal van de Rijksrecherche nummer [...]) van die fragmenten die volgens deze verbalisant strijd zouden opleveren met art. 240b Sr.
31. Het middel faalt.
32. Het zesde middel houdt in dat het Hof zonder motivering is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaring van de deskundige Maat met betrekking tot de vraag of de in de bewezenverklaring bedoelde jongens kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt, onbetrouwbaar was.
33. Het middel heeft het oog op de volgende passages uit de pleitnota in hoger beroep:
"b. de Tanner-criteria
De tabellen van dr. Tanner, waarin de ontwikkelingsstadia van de uitwendige geslachtskenmerken worden weergegeven, in het engels: de Tanner Puberty Stages, worden door de Nederlandse politie veelvuldig gebruikt om de leeftijd van jeugdigen in pornografie te schatten, zo ook in deze zaak.7 Ook prof. Maat heeft deze methode gehanteerd. Gezegd kan worden dat het gebruik van deze criteria algemeen aanvaard is in de Nederlandse rechtspraktijk. Dat wil echter niet zeggen dat dit altijd op juiste wijze gebeurt. Zo is het koppelen van een leeftijd aan een ontwikkelingsfase op de schaal van Tanner zelfs bij benadering wetenschappelijk niet verantwoord, terwijl in ieder geval de politie dit wel pleegt te doen.
De Tanner-criteria behelzen een indeling van pubesbeharing en kenmerken van ontwikkeling van uitwendige genitalia. Een kopie van deze criteria (met foto's als voorbeeld) heb ik u voor de vorige zitting opgestuurd. Inmiddels beschikken we bovendien over kleurenfoto's uit de Handleiding Groeidiagrammen van Burgemeier c.s., van stadia die althans volgens de verklaring van prof. Maat, vergelijkbaar zijn met de stadia van Tanner. Uit de foto's van de Tanner-stadia die vandaag ter zitting zijn getoond, blijkt echter dat daar nog wel enig verschil in zit, in die zin dat fase P2 bij Burgemeijer lijkt op fase PH3 bij Tanner.
In een brief die is gepubliceerd in het blad Pediatrics in 1998 hebben nota bene Tanner zelf en Rosenbloom gewaarschuwd tegen het gebruik van deze criteria voor andere dan medische en educatieve doeleinden (bijlage 2). Ik citeer:
"This (to estimate probable chronologic age - AR) is a wholly illegitimate use of Tanner staging: no equations exist estimating age from stage, and even It they did, the degree of unreliability in the staging - the independent variable - would introduce large errors into the estimation of age, the dependent variable. Furthermore, the unreliability of the stage rating is increased to an unknown degree by improperly performed staging, that is, not at all clinical examination but through nonstandardized and, thus, unsuitable photographs.'°
In hetzelfde tijdschrift is kritiek gekomen op de oproep van beide auteurs aan artsen om niet meer als getuige-deskundige op te treden in zaken waarin gevraagd wordt de leeftijd aan de hand van Tanner-criteria vast te stellen. Diverse deskundigen stelden dat het wel degelijk nuttig kan zijn als getuige-deskundige op te treden en de Tanner-criteria te gebruiken. Zo stelde Kutz dat aan de hand daarvan wel kan worden vastgesteld dat iemand eruit ziet als een minderjarige, al kan de precieze leeftijd niet worden vastgesteld. Hij wees erop dat deskundigen in het algemeen zeer terughoudend zijn om uitspraken te doen over personen die lijken te vallen in de Tanner-stadium 3 of hoger. Ook wees hij erop dat algemeen erkend is dat deze stadia niet van toepassing zijn op (etnische) populaties die Tanner niet heeft onderzocht.1° Sirotnak erkende dat het schatten van de exacte leeftijd geen nauwkeurige wetenschap is, maar toch wel bruikbaar om vast te stellen of iemand een kind is of niet. In een reactie op deze kritiek stelde Rosenbloom dat de critici niet het belangrijkste onderdeel van de oorspronkelijke brief betwistten, te weten dat de precieze leeftijd niet aan de hand van de criteria kan worden vastgesteld. Hij gaf onder meer het volgende voorbeeld van in zijn ogen kolossaal ("egregious") misbruik van de Tanner-criteria:
Tanner 4 late, has heavy hair at base of pen/s and up over pubis... Testes well developed in full scrotum, pen/s long and broad. No hair on thighs or up to inguinal area or up linea alba. Age 16-17"
Ik begrijp uit zijn opmerkingen dat niet het vaststellen van een ontwikkelingsstadium op problemen stuit, maar het koppelen van een zekere leeftijd daaraan."(pleitnota p. 10-12)
en
"5. De nadere opgave van de Advocaat-Generaal en de rapportages van prof. Maat
In het afgelopen jaar hebben de verbalisant [verbalisant 4] en prof. Dr. Maat zich nog eens over de banden en bestanden gebogen. Ook zij hebben daarbij in hoge mate vertrouwd op de Tanner-criteria. Dit heeft geleid tot opmerkelijke resultaten.
Ten eerste blijkt het overgrote deel van de jongens naar het oordeel van prof. Maat niet als "kennelijk jonger dan 16" te kunnen worden aangemerkt. In zijn tweede rapport, nadat hij al het materiaal had bekeken, komt hij tot de conclusie dat slechts in 10 gevallen, 4,7% van het totaal, sprake is van jongens die kennelijk de leeftijd van 16 jaren niet hebben bereikt. Tot deze 10 gevallen beperkt zich daarom nu de discussie. Die discussie willen wij in volle hevigheid voeren, nu wij het met deze conclusies niet eens zijn en menen dat het aantoonbaar of op zijn minst onzeker is dat prof. Maat het met betrekking tot die 10 afbeeldingen bij het rechte eind heeft. En waar twijfel is, moet deze gelden in het voordeel van de verdachte.
Ten tweede is het zeer opmerkelijk dat Prof. Maat in de gevallen van zijns inziens te jonge jongens heeft gesteld dat die zich in ontwikkelingsfase PH2 bevonden, terwijl [verbalisant 4] (die ook volgens Maat voldoende gekwaliceerd is dergelijke inschattingen te maken) hen in al die gevallen inschat op PH3. Op grond van de uitgangspunten van de rapportage van prof. Maat (die als gezegd voorzover wij kunnen overzien wetenschappelijk juist zijn) moet worden geconcludeerd dat wanneer een jongen zich in fase PH3 bevindt géén sprake is van "kennelijk jonger dan 16". Zijn opmerking zoals neergelegd in het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 oktober 2005, dat P3 (of G3) zou betekenen "jonger dan 16 jaar" (zie o.a. blz. 5) kan ik me niet herinneren, maar moet onjuist zijn gezien zijn eigen uitgangspunten zoals genoemd in beide rapportages en het meermalen voorkomen van P(H)3 en G3 in die rapportages bij jongens die door hem als "nog geen 18 jaar" zijn aangemerkt. Bovendien zou dat in strijd zijn met de wetenschappelijke opvattingen van Tanner en Kutz, die ik eerder heb besproken. Vanaf Tanner fase 3 is de onzekerheid te groot om te kunnen spreken van "kennelijk jonger dan 16 jaar".
Wij menen dat het inschatten van een ontwikkelingsfase als PH 2 of PH3 geen academisch deskundigenwerk is: aan de hand van beschrijving en foto's zijn de fases ook door een geoefende leek wel in te schatten. Dat geldt zeker voor een "ervaren leek" als [verbalisant 4]. Dat laatste is als gezegd bevestigd door Maat tijdens de vorige terechtzitting, in antwoord op de vragen die ik hem daarover heb gesteld. Wij concluderen uit de verschillende inschattingen dat over de ontwikkelingsfase ook onder "deskundigen" kennelijk twijfel mogelijk is. Die conclusie wordt bevestigd door onze eigen ervaringen bij het bekijken van de beelden, waarbij ik opmerk dat ik meen dat ook ikzelf inmiddels aan de hand van mijn kennis daarover wel een inschatting van Tanner/Burgemeijer stadia kan maken. Ik denk u ook. Verdere bevestiging van de twijfel die bij het maken van die inschatting kan bestaan vinden wij in het gegeven dat prof. Maat in zijn rapportage zelfs niet consistent is in zijn eigen oordeel. In het tweede rapport wordt een aantal jongens anders beoordeeld dan in het eerste. Bovendien komt een van de te jong bevonden jongens in andere scènes voor, waarin hij niet als "kennelijk geen 16" is aangemerkt. We zullen hierop dadelijk nader ingaan. Tenslotte is tijdens de vorige zitting gebleken dat Maat gemakkelijk aan het twijfelen is te brengen. In de loop van de zitting, naar aanleiding van indringende vragen van met name cliënt, werd hij zeer onzeker. Hij deelde mede zich geprest te voelen beelden te beoordelen waar hij dat eigenlijk niet verantwoord vond en was daar ook aarzelend in. Soms waren zijn opmerkingen zelfs onderling tegenstrijdig. Ook daarop kom ik zo direct terug.
Dat in geval van PH3/G3 geen sprake is van "kennelijk geen 16", is wél een oordeel dat o.i. is voorbehouden aan de deskundige. Dat oordeel is immers gebaseerd op wetenschappelijke inzichten zoals hierboven beschreven. Wij vinden het echter vreemd dat prof. Maat is uitgegaan van slechts één statistische tabel (die alleen op Tanner's onderzoeksgroep deze betrekking heeft) en niet merkbaar rekening heeft gehouden met het gegeven dat een aantal van de jongens die nu nog ter discussie staan in één geval van Aziatische - en in de overige gevallen mogelijk van Oost-Europese afkomst is. Aziatische jongens zien er in het algemeen jonger uit dan hun West-Europese leeftijdsgenoten. Maat heeft tijdens de vorige zitting ook zelf erkend dat hij deze jongens minder goed kan beoordelen. Hetzelfde geldt voor Oost- Europese jongens die in minder goede sociale omstandigheden opgroeien en daardoor mogelijk langzamer zijn in hun lichamelijke ontwikkeling, zoals Wafelbakker heeft beschreven. Met betrekking tot hen heeft Maat gesteld dat inderdaad minder bekend is, omdat daarnaar geen onderzoek is gedaan. Daarmee bestaat o.i. het risico dat deze jongens in de rapportage ten onrechte als "kennelijk geen 16" zijn ingeschat.
6. Toepassing op de films en diskettes.
Ik zal het hiervoor besprokene nu toepassen op de films en diskettes. Ik zal mij daarbij opnieuw beperken tot die afbeeldingen die naar het oordeel van de deskundige te jonge jongens laten zien, omdat de overige banden en bestanden, overeenkomstig de daarover voorafgaand aan de zitting gemaakte afspraak, niet ter terechtzitting zijn voorgehouden of besproken.
A. De banden
1. [film 1] (DVD 4)
Deze film bevat drie scènes en een aantal reclamefilmpjes. Die filmpjes laat ik gelet op het standpunt van de advocaat-generaal zoals geformuleerd in zijn brief aan de rechter- commissaris dd. 10 februari 2005 buiten beschouwing.
De le scène duurt niet 33 minuten, zoals de nadere opgave aangeeft, maar ongeveer 14,5 minuten. De 2e scène loopt van de 14,5e minuut tot de 19e minuut en de 3e, waarin weer dezelfde jongens acteren als in de eerste scène loopt door tot de 33e minuut.
De twee door de AG geselecteerde scènes, in de 8e en de 24e minuut, zijn afkomstig uit de 1e en de 3e scène en tonen dus dezelfde jongens. Prof. Maat heeft deze scènes in zijn eerste rapport beoordeeld en is toen tot de conclusie gekomen dat beide jongens in fase PH3G4 verkeerden en derhalve niet in de categorie van "kennelijk geen 16" vielen. Verder heeft [verbalisant 4] deze jongens aangemerkt als verkerend in fase P3G3, resp. P3/P4G3, welke constatering eveneens moet leiden tot de conclusie dat de jongens niet als "kennelijk geen 16" kunnen worden aangemerkt. Deze feiten en conclusies moeten er toe leiden dat cliënt van dit onderdeel van de tenlastelegging wordt vrijgesproken.
Verwarring ontstaat door het 2e rapport Maat. Deze heeft in zijn 2 beoordeling van de film dit keer in de eerste 33 minuten van de band een blonde, caucasische jongen aangetroffen die in de fase PH2G3 zou verkeren en dus als "kennelijk geen 16" moet worden aangemerkt. Wanneer hij daarmee een van de eerder door hem beoordeelde jongens bedoelt, is deze conclusie onbegrijpelijk. Hoe kan het dat dezelfde jongen in twee rapporten verschillend wordt beoordeeld? Een andere mogelijkheid is dat het rapport ziet op een van de jongens in de tweede scène, maar die scène is blijkens de nadere opgave in de tenlastelegging niet bedoeld. Daarin wordt immers gesproken van een jongen rode korte broek en groen shirt, en een jongen in o.a. een geel/groene sweatshirt. Dat is een beschrijving van de jongens in scènes 1 en 3. De jongens in de tweede scène zijn zo niet gekleed. Voorzover deze tenlastelegging niet nietig is, dient cliënt dan ook van dit feit te worden vrijgesproken.
Nog meer verwarring ontstaat door Maat's verklaring ter terechtzitting, die erop neerkomt dat hij in zijn tweede rapport dezelfde jongen bedoelt als in het eerste rapport. Het verschil in de tijdsregistratie zou te verklaren zijn door overzetting van beeldmateriaal. Even later kwam hij echter tot de conclusie dat de tellerstand toch in orde was, waardoor zijn conclusie opnieuw onbegrijpelijk wordt. Vervolgens werd hem de 2° scène getoond, vanaf tellerstand 00.14.00 en later vanaf 00.17.13. In beide scènes figureren dezelfde twee jongens. Maat's verklaring hierover is ronduit zwalkend. Eerst stelt hij dat de linker jongen in de categorie G3P2 valt.
Vervolgens verklaart hij dat die jongen volgens de criteria van Burgemeijer in de categorie P3 valt, terwijl hij kort daarvoor heeft gesteld dat de classificatie P3 bij Burgemeijer overeenkomt met PH3 bij Tanner. Daarop verklaart hij dat P2 of P3 zou kunnen. Na een interventie van cliënt, die hem erop wijst dat P3G3 volgens Maat's rapportage betekent "jonger dan 18 jaar", stelt hij tenslotte dat hij hem PH3 heeft gegeven, maar hem bij een tweede beoordeling PH2 zou geven vanwege de ontwikkeling van de genitaliën. Hij eindigt met de opmerking dat de jongen "richting P3" gaat. Het komt mij vreemd voor dat de deskundige hier zijn inschatting van de pubesbeharing (P of PH) koppelt aan de ontwikkeling van de genitaliën, waar immers een eigen indeling voor is (G of GH). Vaststaat in ieder geval dat de deskundige zichzelf meermalen tegenspreekt. De beelden in de 17° minuut nog eens rustig bekeken hebbend, stel ik vast dat donker gepigmenteerde, krullende beharing zichtbaar is, zij het weinig, Ik heb zelfs de stellige indruk dat sprake is van een geschoren toestand, nu de donkere kleur zich verder uitstrekt dan de gekrulde beharing. Dat is goed zichtbaar op het beeld in minuut 16.53 en minuut 17.02, waarvan ik kopieën (in zwart-wit, dus iets minder duidelijk) aan deze pleitnota heb gehecht. Daarnaast de afbeeldingen uit de Groeidiagrammen houdend heb ik als inmiddels toch enigszins getrainde leek de overtuiging dat sprake is van P3 en zeker niet van P2. Ik denk dat u diezelfde overtuiging zult zijn toegedaan als u die beelden nog eens bekijkt.
Zeer opmerkelijk tenslotte is dat in de 37e minuut en verder, vanaf 37.56 een scène te zien is uit [film 2]. De jongens die in deze scène acteren worden door prof. Maat in zijn tweede rapport beoordeeld als kennelijk nog geen 18 jaar. Ik kom daar bij de bespreking van [film 2] op terug. Nog opmerkelijker is dat de "donkere jongen" dezelfde is als die welke in de zojuist besproken scènes door Maat als kennelijk geen 16 is ingeschat... Ter vergelijking heb ik een afbeelding van minuut 18.33 (2 scène [film 1]) en minuut 38.00, scène uit [film 2]. Ook in minuut 34.15 tot 34.45 (zie 1e rapport Maat) is deze jongen te zien. Ook hier gaat het om een scène uit [film 2], in die film te zien vanaf minuut 00.00.50. Daar heeft Maat hem omschreven als "geschoren" en PH?G3. Ik kom daar zo direct op terug.
Tenslotte merken wij op dat deze film voorzover ons bekend in ieder geval tot 2004 in de handel is gebleven. Op 9 maart 2003 werd de film aangetroffen op de site van de Duitse vestiging van [bedrijf A] en op 3 maart 2004 op de site van een distributeur uit [plaats A].
Ik kom tot de conclusie dat cliënt van dit onderdeel van de tenlastelegging moet worden vrijgesproken, nu niet bewijsbaar is dat de videoband '[film 1] onder meer beelden bevat van een circa 14 jaar oude jongen die zichzelf en andere (kennelijk oudere) jongens masturbeert, oraal zowel als anaal contact heeft met andere jongens of dergelijke handelingen ondergaat, of beelden bevat van twee jongens van ongeveer 14/15 jaar die elkaar masturberen of oraal seksueel contact hebben. Niet bewijsbaar zijn:
- de geschatte leeftijden,
- dat de jongen die door de deskundige als "kennelijk jonger dan 16" is ingeschat een van de personen is waarop in de tenlastelegging wordt gedoeld en tenslotte
- dat de betreffende jongen kennelijk de leeftijd van 16 jaar niet had bereikt, nu hij in Tannerstadium PH3G3 verkeerde ten tijde van de opnames.
2. [film 2] (DVD 8)
Deze film bevat 4 scènes, waarvan in de eerste 3 steeds dezelfde jongens zichtbaar zijn, en in scène 4 (vanaf de 26e minuut) een andere masturberende jongen. Deze jongen wordt door de deskundige als matuur ingeschat (PH5G5) en door [verbalisant 4] als P4G4. Zowel gezien de tenlastelegging (waarin geen (zichzelf) masturberende jongen is omschreven), als gezien de onderzoeksresultaten, kan deze jongen buiten beschouwing blijven. Het gaat dus om de jongens in de eerste 3 scènes. Hierbij maak ik de volgende kanttekeningen:
- de eerste scène, de eerste 12 minuten, is weer de donkere jongen uit [film 1] te zien. Hij masturbeert daarin zichzelf.
- in scènes daarna acteert hij met een andere jongen. Prof. Maat 3 heeft 3 jongens als "nog geen 16" aangemerkt. Het kan niet anders dan dat hier een dubbeltelling heeft plaatsgevonden.
- de donkere jongen die heeft zijn schaamhaar waarschijnlijk geschoren. Dit valt af te leiden uit de nadere omschrijving van de AG van scène 1 :"(eerste 16 minuten): blanke masturberende jongen met geschoren schaamhaar, G3, ong. 13 jaar)" en uit het tweede rapport van prof. Maat, die bij drie van de waargenomen afbeeldingen een vraagteken zet bij fase van de pubesbeharing (PH). De tweede jongen, die voor het eerst in scène 2 te zien is, wordt door [verbalisant 4] ingeschat als P303 en is dus niet te kwalificeren als "kennelijk geen 16", zoals ik al eerder uiteen heb gezet.
- Onbegrijpelijk is hoe het mogelijk is dat prof. Maat:
a. in zijn eerste rapport twee jongens beschrijft die beide in PH2G3 verkeren
b. in zijn tweede rapport drie jongens beschrijft
c. ondanks het kennelijk ontbreken van de mogelijkheid de fase van de pubesbeharing van de donkere jongen (uit [film 1]) te beoordelen, toch tot de conclusie komt dat die jongens kennelijk nog geen 16 jaar is. De fase G3 brengt die conclusie immers niet (noodzakelijk) met zich mee.
- De tweede jongen heeft wel degelijk pubesbeharing. Twee afdrukken daarvan voeg ik bij deze pleitnota. M.i. valt hij in PH3G3, nu zijn pubesbeharing omschreven kan worden als donker, duidelijk gepigmenteerd en krullend.
- De eerste jongen, met het geschoren schaamhaar, komt als gezegd in diverse films voor. Hij is dan ook meermalen door prof. Maat beoordeeld en telkens verschillend ingeschat. Ten eerste komt hij voor in [film 1], in de 2e scène vanaf minuut 14.30. In het tweede rapport Maat kan hij niet degene zijn die in de [film 1] film te jong is bevonden, nu in het eerste half uur van die film alleen een blonde jongen naar Maat's oordeel te jong was. Hij is donkere jongen in die scène en is toen ingeschat op PH3G4. Ook in het eerder genoemde reclamefilmpje bij [film 1] in minuut 37.56 (een reclamefilmpje voor deze film, [film 2]) is deze jongen te zien. In het tweede rapport van prof. Maat is hij beschreven als de donkere jongen PH4G4, nog geen 18. Tenslotte is hij degene die voorkomt in de film [film 4] in het fragment dat de vorige keer ter zitting is bekeken. Maat schatte hem daar als zeker niet onder de 16 jaar. Ook van beelden uit deze film waarop deze jongen voorkomt heb ik prints als bijlage bij de pleitnota gevoegd.
- Wat Maat tijdens de zitting over deze film heeft gezegd is, met alle respect, onbegrijpelijk (zie blz. 7 proces-verbaal). Eerst stelt hij dat de liggende jongen links schaamhaar heeft in categorie PH3 of zelfs 4, om vervolgens te stellen dat hij G3 is en op basis daarvan te concluderen dat de jongen jonger is dan 16. Dan verklaart hij dat beide jongens jonger zijn dan 16, om erop uitte komen dat hij dat alleen van de blonde jongen kan zeggen, en niet van de jongen die afgezogen wordt. De laatste is weer de jongen uit [film 1].
Ik meen dat een en ander leidt tot de conclusie dat twijfel bestaat aan de juistheid van de conclusies van de deskundige en dat op basis van zijn rapportage, maar ook op basis van de waarneming van [verbalisant 4] en de eigen waarneming, gesteld kan worden dat beide jongens in fase PH3G3 verkeren en derhalve niet kunnen worden aangemerkt als "kennelijk de leeftijd van 16 jaar niet bereikt". Dat een conclusie van "kennelijk de leeftijd van 16 niet bereikt" alleen op grond van een penis zou kunnen worden getrokken, zoals Maat tijdens de vorige zitting deed, is in strijd met zijn eigen rapportage en de wetenschappelijke opvattingen daarover. Daarbij speelt ook nog een rol dat de jongens er in mijn lekenogen Oost-Europees uitzien en derhalve mogelijk niet in de door prof. Maat gehanteerde statistiek vallen. Cliënt dient gezien dit alles ook van feit 2 te worden vrijgesproken." (pleitnota, p. 15-21)
Voorts doelt het middel op hetgeen de verdachte heeft aangevoerd ter terechtzitting van 9 januari 2006:
"Ik wil graag reageren op hetgeen de deskundige op de vorige terechtzitting heeft aangevoerd. De deskundige ging mijns inziens op de zitting alle kanten op. Als de kans bestond dat hij op zijn woorden gevangen zou worden, greep hij terug op de Tannercriteria. Er was elke keer sprake van P3 en dat is altijd goed. Naar aanleiding van zijn verklaring ben ik zelf de literatuur ingedoken. Ik heb het boek van Tanner uit 1962, getiteld "Growth at Adolescence" uit de bibliotheek gehaald. In dit boek tussen pagina 32 en pagina 33 zit een fotoblad waar ook het stadium P2 is afgebeeld. Op die foto is geen pubesbeharing te zien. De eerste haartjes die verschijnen, kun je niet op de foto zien. Bij P3 is de pubesbeharing wel zichtbaar. Nadat het eerste haar gezien kan worden, komt het tweede stadium voor haar. De eerste haartjes verschijnen aan de basis van de penis en zijn niet gekleurd. Het gaat niet om het aantal haren. Deskundige Maat haalt in zijn tweede rapport pagina 181 aan van het artikel van William Marshall, getiteld "Puberty". Ik neem aan dat hij het artikel bedoelt dat ik aan u overleg, hoewel hij Tanner niet noemt als tweede schrijver. Het artikel dat ik aan u overleg is hoofdstuk 8 uit volume 2. Burgemeijer geeft definities. Burgemeijer verbindt geslachtskenmerken niet aan leeftijden. Hij geeft geen criteria. Tanner doet dat wel. Wat Maat over Burgemeijer zei, klopt dus niet. Wat Maat verklaarde, werd steeds gekker. Maat gaf de kwalificatie G3, over de pubesbeharing kon hij niet oordelen maar toch werd de kwalificatie leeftijd onder 16 jaar eraan verbonden. Hoe kan dat? In de litteratuur wordt niet onderbouwd dat gecategoriseerd kan worden op basis van alleen de P- of G-factor. Maat zei ook dat er duidelijk sprake was van een vroege G3. Een vroege G3 bestaat echter niet, dat heeft hij zelf verzonnen. Dat kinderen die eerder op eigen benen staan, eerder geslachtsrijp zijn, is flauwekul. Maat zei over een Aziatische jongen dat hij niet jonger dan 16 jaar was, daarna was hij dat wel. Hij zei ook dat er naar Aziaten geen onderzoek is gedaan. Dat klopt niet, er is wel onderzoek naar Aziaten gedaan en daaruit is gebleken dat zij veel later in de puberteit komen. Op pagina 195 worden de cruciale verschillen uiteen gezet Het eerste stadium is altijd de groeispurt in de puberteit, die duurt 4 tot 6 jaar. Het gaat om het beginpunt. Het stadium PH2 begint gemiddeld op de leeftijd van 11,8 in Nederland, op de leeftijd van 13 jaar in de hogere klasse in Hong Kong en op de leeftijd van 13,5 jaar in de Himalaya. Burgemeijer heeft de plaatjes van Van Wieringen gebruikt uit 1965, deze komen overeen met die van Tanner. Eén kenmerk is niet genoeg om tot een kwalificatie te komen. Ik leg het boek van Tanner aan u over."
34. Van de zijde van de verdachte is aldus uitgebreid gemotiveerd uiteengezet, zowel door het aanvechten van de betrouwbaarheid van de door de deskundige gehanteerde methode als door een beroep te doen op beweerdelijke tegenstrijdigheden in diens oordeel, dat op grond van het oordeel van de deskundige niet kan worden vastgesteld dat ten aanzien van de in de tenlastelegging bedoelde beelden buiten redelijke twijfel(7) is dat de daarin voorkomende jongens kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt. Het aldus zijdens de verdediging aangevoerde kan daarom bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht met betrekking tot de onbruikbaarheid van de oordelen van de deskundige Maat voor het bewijs.(8)
35. Het Hof overweegt bij zijn oordeel dat bedoelde jongens kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt af te gaan op zijn eigen waarneming en "de inzichten en bevindingen van de ter terechtzitting gehoorde deskundige Maat". Daarbij heeft het Hof kennelijk het oog op hetgeen in bewijsmiddel 7 als diens verklaring ter terechtzitting in de aanvulling op het verkorte arrest is opgenomen.
36. Door zijn oordeel mede te baseren op de inzichten en bevindingen van de ter terechtzitting gehoorde deskundige Maat is het Hof onmiskenbaar afgeweken van genoemd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dat immers inhoudt dat die inzichten en bevindingen zich daartoe niet lenen. Kennelijk heeft het Hof die inzichten en bevindingen wel betrouwbaar geacht. In strijd met het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv Pro heeft het Hof echter niet uitgelegd waarom het tot dat oordeel is gekomen terwijl die motivering ook niet in de enkele inhoud van bewijsmiddel 7 besloten ligt.(9) Dit betekent dat het Hof in art. 359 lid 2 Sv Pro bepaalde heeft geschonden. Deze schending is in art. 359 lid 8 Sv Pro met nietigheid bedreigd.
37. Het middel slaagt.
38. Het zevende middel houdt in dat art. 6 EVRM Pro is geschonden omdat het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de verklaring van de deskundige terwijl in een eerdere fase van het onderzoek de rechten van de verdediging niet waren gerespecteerd.
39. Ter terechtzitting van 9 januari 2006 is door verdachtes raadsvrouw betoogd:
"Nadat met instemming van de verdediging prof. Maat als deskundige werd aangewezen, heeft de rechter-commissaris hem waarschijnlijk begin februari 2005 de opdracht verstrekt en hem de nadere opgave van [verbalisant 4] doen toekomen. Hiervan werd ik bij brief van 18 februari 2005 (een vrijdag) op de hoogte gesteld. Bij brief van 28 februari 2005 heb ik bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop [verbalisant 4] zijn leeftijdsinschattingen had gemaakt en in het rapport aanvullingen en kanttekeningen had gemaakt. Ik verzocht de rechter-commissaris te bewerkstelligen dat alle (gedeelten van) stukken die buiten de door het hof aan de Advocaat-Generaal gegeven opdracht vallen alsnog van de deskundige terug te vragen en hem expliciet aan te geven dat de benadering van het Openbaar Ministerie in deze stukken niet in overeenstemming was met de opdracht. Bij brief van 1 maat 2005 werd ik echter verrast met het rapport van prof. Maat van 25 januari 2005 en de mededeling van de rechter-commissaris dat hij door de snelle rapportage niet meer aan mijn verzoek had kunnen voldoen. Ik meen dat echter de enige juiste handelwijze van de rechter-commissaris had kunnen zijn, dat, hij mij voorafgaand aan het verzenden van informatie aan de deskundige in staat had gesteld te reageren op datgene wat zijdens het Openbaar Ministerie aan deze werd verzonden. Wanneer de verdediging eerst achteraf in staat. wordt gesteld op informatie en bevindingen te reageren, is het "kwaad" al geschied. (pleitnota p. 41)
40. Het Hof heeft met betrekking tot klachten over de wijze van totstandkoming van de deskundigenrapportage overwogen:
" Door de raadsvrouw zijn bezwaren aangevoerd met betrekking tot de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport.
Het hof heeft bij tussenarrest van 26 november 2004 de navolgende opdracht geformuleerd:
"De door de rechter-commissaris -na overleg met de advocaat-generaal en raadsvrouw van verdachte- te benoemen forensische geneeskundige zal allereerst met betrekking tot elke door de advocaat-generaal nader aan te geven persoon een verantwoorde inschatting moeten maken of buiten redelijke twijfel die persoon de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt ten tijde van het maken van de opname.
Daarnaast zal de deskundige zelfstandig de videobanden moeten onderzoeken om een overeenkomstige inschatting te maken van de niet door de advocaat-generaal nader aangeduide overige personen. Voorshands zal de deskundige zich in zijn rapport kunnen beperken tot zijn bevindingen ten aanzien van personen die volgens voormelde maatstaf de leeftijd van 16 jaar kennelijk nog niet hadden bereikt.
De deskundige zal eerder omschreven inschatting van leeftijd ook dienen te maken van alle personen afgebeeld op de in de tenlastelegging onder B vermelde (beeld)bestanden."
Dat bij een eerste selectie van te beoordelen materiaal de raadsvrouw en verdachte niet werden betrokken geschiedde om het onderzoek zo snel mogelijk te laten plaatsvinden. In een latere fase vond ruimschoots compensatie plaats omdat de opdracht van het hof tevens inhield dat al het inbeslaggenomen beeldmateriaal door de deskundige moest worden beoordeeld. Het stond de deskundige vrij bij zijn beoordeling ook na te gaan van welke afgebeelde jongens kon worden vastgesteld dat zij buiten redelijke twijfel de leeftijd van 18 jaren nog niet hadden bereikt.
De verdediging is voorts ruim in de gelegenheid geweest om de rapporten van de deskundige, onder meer tijdens het horen van de deskundige ter terechtzitting van het hof van 13 oktober 2005, te bestrijden en in twijfel te trekken. Nagenoeg al het beeldmateriaal waarop volgens de schriftelijke rapportage van de deskundige jongens waren te zien die de leeftijd van 16 jaar nog (niet; WHV) hadden bereikt is ter terechtzitting vertoond en naar aanleiding daarvan heeft ook de verdediging ruimschoots gebruik gemaakt van het recht de deskundige nader te bevragen.
Het hof is derhalve van oordeel dat waar het betreft het onderzoek door de deskundige geen enkel rechtens te respecteren belang van verdachte is geschonden."
41. In EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278, m. nt. HJS (Mantovanelli tegen Frankrijk) formuleerde het EHRM enige regels waaraan de totstandkoming van de rapportage van een deskundige met het oog op het in art. 6 lid 1 vervatte Pro vereiste van een eerlijk proces moet voldoen:
33. The Court notes that one of the elements of a fair hearing within the meaning of Article 6 1 is the right to adversarial proceedings; each party must in principle have an opportunity not only to make known any evidence needed for his claims to succeed, but also to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed with a view to influencing the court's decision (see, mutatis mutandis, the Lobo Machado v. Portugal and Vermeulen v. Belgium judgments of 20 February 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-I, pp. 206-207, 31, and p. 234, 33, respectively and the Nideröst-Huber v. Switzerland judgment of 18 February 1997, Reports 1997-I, p. 108, 24 (NJ 1997, 590; red.)).
In this connection, the Court makes it clear at the outset that, just like observance of the other procedural safeguards enshrined in Article 6 1, compliance with the adversarial principle relates to proceedings in a 'tribunal'; no general, abstract principle may therefore be inferred from this provision that, where an expert has been appointed by the court, the parties must in all instances be able to attend the interviews held by him or to be shown the documents he has taken into account. What is essential is that the parties should be able to participate properly in the proceedings before the 'tribunal' (see, mutatis mutandis, the Kerojärvi v. Finland judgment of 19 July 1995, Series A no. 322, p. 16, 42 in fine).
34. Moreover, the Convention does not lay down rules of evidence as such. The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that evidence obtained in breach of provisions of domestic law may be admitted. It is for the national courts to assess the evidence they have obtained and the relevance of any evidence that a party wishes to have produced. The Court has nevertheless to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair as required by Article 6 1 (see, mutatis mutandis, the Schenk v. Switzerland of 12 July 1988, Series A no. 140, p. 29, 46 ( NJ 1988, 851, m.nt. EAA; red.)).
In het in de schriftuur genoemde EHRM 2 juni 2005, EHRC 2005, 72 met noot Fernhout (Cottin tegen België) herhaalt het EHRM deze regels ten aanzien van deskundigenonderzoek in een strafprocedure. Daar wordt nog aan toegevoegd:
"A ce titre, elle précise que le respect du contradictoire, comme celui des autres garanties de procédure consacrées par l'article 6 par. 1, vise l'instance devant un "tribunal"; il ne peut donc être déduit de cette disposition un principe général et abstrait selon lequel, lorsqu'un expert a été désigné par un juge, les parties doivent avoir dans tous les cas la faculté d'assister aux entretiens conduits par le premier ou de recevoir communication des pièces qu'il a prises en compte. L'essentiel est que les parties puissent participer de manière adéquate aÌ la procédure devant le"tribunal" (voir, mutatis mutandis, Kerojarvi c. Finlande, arrêt du 19 juillet 1995, série A no 322, p. 16, par. 42 in fine)."
42. Het komt dus aan op de omstandigheden van het geval. Een van die omstandigheden is of het onderzoek betrekking heeft op een vraag waarvan het antwoord bepalend is voor de afloop van het proces, waarvan de beantwoording de kennis van de rechter te buiten gaat en waarvan het antwoord daarom vermoedelijk een doorslaggevende invloed zal hebben op het oordeel van de rechter. Dat was in zowel in Mantovanelli als in Cottin, beide zaken waarin een vraag van medische aard centraal stond, het geval. In Cottin overwoog het EHRM dienaangaande:
"32. Le requérant fut empêché de participer à la séance d'expertise du 4 avril 1997, alors que D.H, qui s'y était fait accompagner de son frère aîné P.H. lui-même partie à la procédure pénale en cause, s'était vu offrir la possibilité de se faire assister d'un conseil médical personnel. Pourtant, aucune difficulté technique ne faisait obstacle à ce que le requérant fÛt associé au processus d'élaboration de celui-ci, ladite expertise consistant en l'audition et l'examen de la partie civile D.H. et l'examen de pièces. En conséquence, le requérant n'eut pas la possibilité de contre-interroger, personnellement ou par l'intermédiaire de son avocat ou d'un conseil médical, les personnes entendues par l'expert, de soumettre à ce dernier des observations sur les pièces examinées et les informations recueillies et de lui demander de se livrer à des investigations supplémentaires. Dans de telles circonstances, le requérant n'a pu faire entendre sa voix de manière effective avant le dépôt du rapport de l'expertise en cause. La possibilité indirecte de discuter le rapport d'expertise dans des mémoires ou lors d'une des audiences d'appel ne peut, en l'espèce, passer pour un équivalent valable du droit de participer à la séance d'expertise. Ainsi, le requérant n'a pas eu la possibilité de commenter efficacement un élément de preuve essentiel et une demande d'expertise complémentaire n'y aurait rien changé. En effet, eu égard à la situation existant à l'époque en droit belge, une nouvelle expertise aurait elle aussi été unilatérale."
Dat betekende dat art. 6 lid 1 EVRM Pro was geschonden.
43. In het onderhavige geval werd de deskundige gevraagd zich uit te laten over de vraag of de op het beeldmateriaal voorkomende jongens - zowel op het beeldmateriaal aangeduid door het Openbaar Ministerie als op ander tot de processtukken behorend beeldmateriaal - kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt. Voor het antwoord op die vraag heeft het Hof zich niet alleen verlaten op het onderzoek van de deskundige, maar - zoals het Hof in zijn arrest onder het hoofd Bewezenverklaring overweegt - ook op eigen waarnemingen van het Hof ter terechtzitting van 13 oktober 2005.(10) Op die terechtzitting is - zoals het Hof vaststelt - in het bijzijn van de deskundige nagenoeg al het beeldmateriaal waarop volgens de schriftelijke rapportage van de deskundige jongens waren te zien die de leeftijd van 16 jaar nog niet hadden bereikt, vertoond en naar aanleiding daarvan heeft de verdediging ruimschoots gebruik gemaakt van het recht de deskundige nader te bevragen.
44. Nu het deskundigenonderzoek niet een vraag betrof voor de beantwoording waarvan de rechter vrijwel uitsluitend aangewezen was op het oordeel van de deskundige, het niet ging om onderzoek waarbij in het kader van het onderzoek vragen aan een slachtoffer of anderen moeten worden gesteld, vrijwel al het beeldmateriaal ter terechtzitting in het bijzijn van de deskundige is vertoond en de verdediging hem ter zake van zijn oordeel aan de hand van het vertoonde beeldmateriaal ten overstaan van de rechter vragen heeft kunnen stellen en dat oordeel aan de hand van het vertoonde beeldmateriaal ten overstaan van de rechter heeft kunnen betwisten, meen ik dat verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro door de gang van zaken bij het deskundigenonderzoek niet is geschonden.
45. Het voorgaande wordt niet anders doordat de deskundige ook heeft beoordeeld of op het beeldmateriaal jongens voorkwamen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt. Het Hof oordeelt dat dit de deskundige vrijstond. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Er is immers geen rechtsregel die voorschrijft dat een deskundige zich strikt aan zijn onderzoeksopdracht dient te houden. Bovendien valt niet uit te sluiten dat het oordeel van de deskundige over de kennelijke leeftijd van jongens die de leeftijd van zestien jaar wel, die van achttien niet hadden bereikt, het inzicht in het oordeel van de deskundige over jongens die zijns inziens kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt verhoogt.
46. Het middel faalt.
47. Het achtste middel houdt in dat het onder A2 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
48. Het middel heeft het oog op het volgende onderdeel van de bewezenverklaring:
"een videoband met de titel "[film 1]", bevattende beelden van een circa veertien jaar oude jongen, die masturbeert, oraal zowel als anaal seksueel contact heeft met andere jongens"
49. Te dier zake houden de gebezigde bewijsmiddelen het volgende in:
3. Een als bijlage 4 bij het onder 2 genoemd proces-verbaal gevoegd proces-verbaal, genummerd 2001147126, opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 6], respectievelijk brigadier en hoofdagent van Regiopolitie Limburg-Zuid en door hen gesloten en getekend op 23 oktober 2001, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:
In het onderhavige onderzoek zijn 16 VHS videobanden in beslag genomen. Wij hebben deze videobanden onderzocht op de aanwezigheid van kinderporno.
"[film 1]"
De jongens in de film verrichten seksuele handelingen met elkaar. Een jongen trekt zichzelf en andere jongens af. Pijpt andere jongens en laat zich pijpen. Hij heeft anaal contact met een andere jongen.
(...)
4. Een ambtsedig proces-verbaal, genummerd 2001147126-9, opgemaakt door [verbalisant 4], brigadier van politie en door hem gesloten en getekend op 2 februari 2005, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
In aanvulling op het proces-verbaal nummer 2001147126 d.d. 23 oktober 2001 van de regiopolitie Limburg-Zuid, relaterende het onderzoek van inbeslaggenomen videobanden relateer ik het volgende:
Op 4 januari 2005 ontving ik uit handen van mr J. Wiarda, advocaat-generaal bij het gerechtshof te Arnhem 9 eerder door mij in dit onderzoek onderzochte videobanden, waar onder:
4) [film 1]
(...)
Voornoemde advocaat-generaal verzocht mij, ter uitvoering van het tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem d.d. 26 november 2004, parketnummer 21-002211-04 er voor zorg te dragen dat deze videobanden op DVD zouden worden gezet en opnieuw onderzoek in te stellen naar het zich op deze videobanden bevindende beeldmateriaal.
Hieronder volgt een overzicht van scènes waarbij de videoband/DVD is aangegeven en de geselecteerde scènes met tijdsaanduidingen.
Videoband nr. 4/DVD nr. 4
Film 1: [film 1]
Tellerstand 0:0:00 - 0:44:10
Opnames van twee blanke jongens die seksuele handelingen verrichten.
Seksuele handelingen: masturberen, fellatio, anale geslachtsgemeenschap, ejaculeren.
(...)
7. De ter terechtzitting van het hof van 13 oktober 2005 afgelegde verklaring van getuige-deskundige G.J.R. Maat, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven:
(nadat hem is getoond DVD 4 vanaf tellerstand 00:33:30 tot en met 00:36:00)
De linker jongen is kennelijk jonger dan zestien.
(...)
50. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat bewijsmiddel 4 een gedenatureerde samenvatting geeft van het daar bedoelde proces-verbaal door de tellerstand die voor de gehele film geldt (0:00:00 - 0:44:10) te koppelen aan de eerste scène, te vinden op de tellerstanden 0:00:10- 0:33:40. Daaruit zou ook duidelijk worden dat de verklaring van de deskundige, immers tellerstand 00:33:30 - 00:36:00 betreffende, niet ziet op dezelfde beelden als bewijsmiddel 4.
51. Genoemd proces-verbaal houdt het volgende in:
"Videoband nr.4 / DVD nr. 4.
[film 12].
Film 1: [film 1]
Tellerstand 0:0:00 - 0:44:10
Scène 1.
Tellerstand 0:0:10 - 0:33:40
Opnames van twee blanke jongens die seksuele handelingen verrichten.
Seksuele handelingen: masturberen, fellatio, anale geslachtsgemeenschap, ejaculeren.
Leeftijdsbepaling:
Jongen 1: Is in het begin van de film nog gekleed in o.a. een rode korte broek en groen Tshirt.
Pubesbeharing: P3. Ontwikkeling uitwendige genitaliën: G3 Geschatte leeftijd: 13 jaar.
Jongen 2: Is in het begin van de film nog gekleed in o.a. een geel/groene sweat shirt.
Pubesbeharing: P3/P4 Ontwikkeling uitwendige genitaliën: G3. Geschatte leeftijd: 13 jaar.
Geselecteerde scènes:
Tellerstand 0:08:20 - 00:09:30. Masturberen en fellatio.
Tellerstand 0:24:00 - 0:25:30. Anale geslachtsgemeenschap.
Aansluitend reclamefilmpjes.
Vanaf tellerstand 0:33:40 - 0:44:10 (einde band.)
Reclamefilmpjes voor [film 12] "[...]"
Diverse reclamefilmpjes waarin jongens seksuele handelingen verrichten.
Geselecteerde scènes:
Tellerstand 0:34:15 - 0:34:45: Opnames van een masturberende jongen.
Pubesbeharing: P2. Ontwikkeling uitwendige genitaliën: G2/G3. Geschatte leeftijd: 12 jaar.
52. Zoals laatstgenoemd proces-verbaal laat zien bevat videoband 4 de film [film 1] en daarop aansluitend reclamefilmpjes. Bewijsmiddel 5 bevat een beschrijving van de inhoud van de film [film 1]. Deze film loopt volgens het proces-verbaal van tellerstand 0:0:10 tot 0:33:40. Aansluitend - van laatstgenoemde tellerstand tot tellerstand 00:44:10 - bevat deze band reclamefilmpjes. Over hetgeen valt te zien op de band bij tellerstand 00:33:30 - 00:36:00 heeft de deskundige zich in bewijsmiddel 7 uitgelaten. Diens uitlating betreft dus de reclamefilmpjes en niet de film "[film 1]". Door onder bewijsmiddel 5 op te nemen dat de film [film 1] liep tot tellerstand 00:44:10 behelst bewijsmiddel 5 dus denaturering van een essentieel onderdeel van de inhoud van het proces-verbaal. Door deze denaturering wordt immers de indruk gewekt dat de deskundige zich zou hebben uitgelaten over de film [film 1] terwijl hij zich heeft uitgelaten over de inhoud van een reclamefilmpje. Deze denaturering kan dus niet door de beugel.
53. Voorts kan volgens de toelichting op het middel uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat sprake is van beelden van een circa veertien jaar oude jongen, en kan daaruit evenmin worden afgeleid dat de jongen bedoeld in bewijsmiddel 7 masturbeert, en oraal zowel als anaal seksueel contact heeft met andere jongens.
54. De bewijsmiddelen 3 en 4 beschouwd in onderling verband en samenhang houden in dat in de film "[film 1]" jongens seksuele handelingen met elkaar verrichten, hierin bestaande dat een jongen zichzelf en andere jongens aftrekt, deze jongen andere jongens pijpt en zich laat pijpen, en dat deze anaal contact heeft met een andere jongen. Inmiddels is duidelijk dat bewijsmiddel 7 geen betrekking heeft op de film "[film 1]". Voor wat betreft het bewijs van de leeftijd van de jongens resteert nu alleen nog de eigen waarneming van het Hof, waarover het Hof in aansluiting op de bewezenverklaring spreekt. Deze eigen waarneming rept niet van een leeftijd van veertien jaar. Daarvoor ontbreekt dus het bewijs. Ook al zou dit onderdeel van ondergeschikt belang worden geacht en kunnen worden volstaan met het bewijs dat de jongen kennelijk de leeftijd van zestien jaar niet had bereikt, dan is het bewijs mijns inziens nog niet toereikend. Het Hof specificeert immers op geen enkele wijze dat hij heeft waargenomen dat volgens bewijsmiddelen 3 en 4 in de film [film 1] bedreven seksuele handelingen werden verricht door onder meer een jongen die kennelijk die leeftijd niet had bereikt, terwijl het Hof kennelijk - bewijsmiddel 7 - is afgegaan op het oordeel van de deskundige terwijl dat oordeel geen betrekking had op de film [film 1].
55. Het bewezenverklaarde onder A2 kan dus niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, in het bijzonder niet voor zover bewezen is verklaard dat de beschreven seksuele handelingen werden verricht door een jongen die circa veertien jaar oud was of die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt.
56. Voor zover er in de toelichting op het middel een beroep op wordt gedaan dat de Advocaat-Generaal oordeelt dat de reclamefilmpjes buiten beschouwing konden blijven verwijs ik kortheidshalve naar hetgeen ik heb opgemerkt bij de bespreking van het tweede middel. Daaraan voeg ik toe dat het niet aan de Advocaat-Generaal is maar aan het Hof om - binnen de grenzen van het tenlastegelegde - de omvang van het onderzoek te bepalen.
57. Het gaat in het onderhavige geval om het bewijs van de inhoud van een film van circa drieëndertig minuten. Daarom kan in mijn ogen niet worden gezegd dat door weglaten van de film [film 1] uit de bewezenverklaring de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast.(11) Het hiervoor gesignaleerde gebrek kan in cassatie dus niet met de mantel der liefde worden bedekt.(12) Daarvoor is ook daarom geen plaats omdat geen sprake is van een kennelijke vergissing van het Hof maar van een onmiskenbare denaturering van een bewijsmiddel.
58. Het middel slaagt.
59. Het negende middel klaagt over het bewijs van het onder A4 bewezenverklaarde.
60. Het middel heeft het oog op het volgende onderdeel van de bewezenverklaring:
"4. een videoband met de titel "[film 2], waarop een jongen in de leeftijd van circa veertien jaar te zien is tezamen met een andere jongen, terwijl zij seksuele handelingen met elkaar verrichten, te weten masturberen en het praktiseren en/of het hebben van oraal en anaal seksueel contact"
61. Te dier zake houden de gebezigde bewijsmiddelen het volgende in:
3". Een als bijlage 4 bij het onder 2 genoemd proces-verbaal gevoegd proces-verbaal, genummerd 2001147126, opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 6], respectievelijk brigadier en hoofdagent van Regiopolitie Limburg-Zuid en door hen gesloten en getekend op 23 oktober 2001, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:
In het onderhavige onderzoek zijn 16 VHS videobanden in beslag genomen. Wij hebben deze videobanden onderzocht op de aanwezigheid van kinderporno.
(...).
"[film 2]"
Er is een aantal jongens te zien. De jongens verrichten seksuele handelingen met elkaar. De jongens trekken zichzelf en elkaar af. Zij pijpen elkaar en hebben anaal contact met elkaar.
4. Een ambtsedig proces-verbaal, genummerd 2001147126-9, opgemaakt door [verbalisant 4], brigadier van politie en door hem gesloten en getekend op 2 februari 2005, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:
In aanvulling op het proces-verbaal nummer 2001147126 d.d. 23 oktober 2001 van de regiopolitie Limburg-Zuid, relaterende het onderzoek van inbeslaggenomen videobanden relateer ik het volgende:
Op 4 januari 2005 ontving ik uit handen van mr J. Wiarda, advocaat-generaal bij het gerechtshof te Arnhem 9 eerder door mij in dit onderzoek onderzochte videobanden, waar onder:
(...)
8) [film 2]
Voornoemde advocaat-generaal verzocht mij, ter uitvoering van het tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem d.d. 26 november 2004, parketnummer 21-002211-04 er voor zorg te dragen dat deze videobanden op DVD zouden worden gezet en opnieuw onderzoek in te stellen naar het zich op deze videobanden bevindende beeldmateriaal.
Hieronder volgt een overzicht van scènes waarbij de videoband/DVD is aangegeven en de geselecteerde scènes met tijdsaanduidingen.
(...)
Videoband nr. 8/DVD nr. 8
"[film 2]"
Tellerstand 0:0:00 - 0:43:23
Opnames van meerdere blanke jongens die seksuele handelingen verrichten.
Seksuele handelingen masturberen, fellatio, anale geslachtsgemeenschap, ejaculeren.
De ter terechtzitting van het hof van 13 oktober 2005 afgelegde verklaring van getuige-deskundige G.J.R. Maat, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven:
(...)
(nadat hem is getoond DVD 8, tellerstand 00:15:15 tot en met 00:18:00)
Beide jongens vallen in de categorie onder de 16 jaar. "
62. In de toelichting op het middel wordt terecht opgemerkt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de jongen, die op de videoband te zien was, circa veertien jaar oud was.
63. In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat onbegrijpelijk is dat de bewezenverklaring spreekt van een jongen die de leeftijd van zestien jaar niet zou hebben bereikt terwijl bewijsmiddel 7 inhoudt dat twee jongens de leeftijd van zestien jaar niet hadden bereikt. Deze klacht gaat niet op. Nog daargelaten dat de bewezenverklaring spreekt van een circa veertien jaar oude jongen, en niet, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, van een jongen die de leeftijd van zestien jaar niet zou hebben bereikt, houdt immers de omstandigheid dat op de film twee jongens zijn te zien die de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt in dat zeker één van de jongens de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt.
64. Anders dan de toelichting op het middel wil houden de bewijsmiddelen wel in dat de jongens in het hier aan de orde zijnde onderdeel van bewijsmiddel 7 masturberen en oraal en anaal seksueel contact hebben. Uit de onderlinge samenhang van de bewijsmiddelen volgt immers dat bewijsmiddel 7 volgens het Hof betrekking heeft op de jongens die volgens de hier aan de orde zijnde onderdelen van bewijsmiddelen 3 en 4 masturberen en oraal en anaal seksueel contact hebben. In aanmerking genomen dat het oordeel van de deskundige betrekking heeft op de in bedoelde onderdelen van de bewijsmiddelen 3 en 4 genoemde videoband is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
65. In de toelichting op het middel wordt er ten slotte nog op gewezen dat verdachtes raadsvrouw ter terechtzitting van 13 oktober 2005(13) heeft verklaard: "De raadsvrouw deelt mede dat op DVD 4 tellerstand 37:57 tot en met 00:00:41(14) dezelfde jongens voorkomen als in het eerdere fragment op DVD 8." In de toelichting op het middel wordt er een beroep op gedaan dat het in het laatste geval volgens de deskundige in zijn tweede rapport niet gaat om personen die nog geen achttien jaar oud zijn. Daarom, aldus de toelichting op het middel had het Hof "dit bewijsmiddel" - kennelijk is bedoeld bewijsmiddel 4 - niet zonder nadere motivering voor het bewijs mogen gebruiken. Die opvatting deel ik niet. Ter terechtzitting van het Hof heeft verdachtes raadsvrouw immers niet uiteengezet welke gevolgtrekking aan haar constatering diende te worden verbonden. Daarom behoefde het Hof op dit punt zijn keuze van de bewijsmiddelen niet te motiveren. Kennelijk heeft het Hof de constatering van de raadsvrouw niet gedeeld dan wel op dit punt het rapport van de deskundige niet voor juist gehouden.
66. Anders dan ten aanzien van het door het achtste middel bestreden onderdeel van de bewezenverklaring het geval is, is er ten aanzien van het onderhavige onderdeel voldoende bewijs dat het betreft een jongen die de leeftijd van zestien kennelijk nog niet heeft bereikt. Daarom noopt het middel niet tot vernietiging. Kortheidshalve verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor onder 57 heb uiteengezet.
67. Het middel is tevergeefs voorgedragen.
68. Het tiende middel betreft het bewijs van de afbeelding vervat in bestand [bestandsnaam 5].jpg.
69. Het middel heeft het oog op het volgende onderdeel van de bewezenverklaring:
4. een computerdiskette (in het dossier aangeduid als "floppy 4") waarop de navolgende bestanden zijn vastgelegd:
(...)
bestand [bestandsnaam 5].jpg (opname 19): twee naakte jongens liggend op de rug met gespreide benen, in de leeftijdscategorie jonger dan 16 jaar.
70. Te dier zake houden de gebezigde bewijsmiddelen het volgende in:
4. een computerdiskette (in het dossier aangeduid als "floppy 4") waarop de navolgende bestanden zijn vastgelegd:
(...)
bestand [bestandsnaam 5].jpg (opname 19): twee naakte jongens liggend op de rug met gespreide benen, in de leeftijdscategorie jonger dan 16 jaar.
5. Een als bijlage A-10 bij het onder 2 genoemd proces-verbaal gevoegd proces-verbaal, opgemaakt door [verbalisant 5], inspecteur van politie, dienstdoende bij de Dienst Nationale Recherche Informatie en door hem gesloten en getekend op 9 april 2002, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant:
In februari 2002 ontving ik van [verbalisant 1], hoofdinspecteur bij de Rijksrecherche te 's-Hertogenbosch een cd-rom met daarop mogelijk kinderpornografische afbeeldingen met het verzoek deze afbeeldingen te analyseren.
De cd-rom bleek te zijn opgebouwd uit vier folders met de namen: flop01, flop02, flop03 en flop04.
De afbeeldingen in de verschillende folders werden bekeken. De kinderpornografische afbeeldingen werden per folder benoemd en beschreven in de bij dit proces-verbaal genoemde bijlage.
6. De als bijlage bij het onder 5 genoemd proces-verbaal gevoegd geschrift, inhoudende de beschrijving folderindeling, hoeveelheid afbeeldingen per folder en de kinderpornografische afbeeldingen per folder uit onderzoek Rijksrecherche, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 5], inspecteur van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Folder: flop04
(...)
[bestandsnaam 5].jpg: Twee naakte jongens liggen achterover op een bed. Zij hebben beiden de benen gespreid.
7. De ter terechtzitting van het hof van 13 oktober 2005 afgelegde verklaring van getuige-deskundige G.J.R. Maat, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven:
(...)
(nadat hem is getoond flop 4 opname 19, [bestandsnaam 5].jpg)
De afgebeelde jongen is duidelijk onder de 16 jaar. Ik twijfel zelfs of ik hem niet onder de 14 jaar moet inschatten."
71. In de toelichting op het middel wordt terecht opgemerkt dat de bewezenverklaring betrekking heeft op twee jongens die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt terwijl bewijsmiddel 7 slechts betrekking heeft op één jongen.
72. In aansluiting op de bewezenverklaring overweegt het Hof dat op grond van eigen waarneming van het Hof buiten redelijke twijfel is dat de jongens op de afbeeldingen de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt. Deze eigen waarneming van het Hof begrijp ik aldus dat deze inhoudt dat het Hof op de afbeeldingen jongens heeft gezien die de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt.(15) De omstandigheid dat bewijsmiddel 7 slechts betrekking heeft op één jongen, betekent dus niet dat de bewezenverklaring op het punt van de leeftijd van de jongens onvoldoende met redenen is omkleed.
73. Het middel faalt.
74. Het elfde middel houdt in dat het Hof door de uitleg te volgen die de Hoge Raad in zijn arrest van 8 mei 2001, NJ 2001, 479, een onjuiste uitleg heeft gegeven aan "in voorraad hebben " als bedoeld in art. 240b Sr.
75. Het Hof heeft te dien aanzien overwogen:
De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat, in tegenstelling tot hetgeen de Hoge Raad hierover heeft bepaald, onder het begrip in voorraad hebben volgens de wetsgeschiedenis niet valt het in bezit hebben voor eigen gebruik.
Het hof houdt zich aan de uitleg van artikel 240b (oud) Sr. zoals gegeven door de Hoge Raad bij arrest van 8 mei 2001 NJ 2001, 479 (lees: HR 21 april 1998, NJ 1998, 782; WHV). Die uitleg houdt in dat onder in voorraad hebben in genoemd artikel ook valt het uitsluitend ten behoeve van eigen gebruik onder zich houden/bezitten van in dat artikel genoemd materiaal. Hieruit volgt tevens dat geen sprake is van de door de raadsvrouw aangevoerde schending van art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro.
Zo al verdachte tot voormeld arrest gedacht mocht hebben dat hij niet strafbaar handelde, dan moet in elk geval de grondslag aan die overtuiging zijn ontvallen met kennisneming van die uitspraak. Verdachte heeft medegedeeld dat hij de uitspraak kende.
76. In HR 21 april 1998, NJ 1998, 782, m. nt. 't Hart werd overwogen:
"5.2.1. Het vierde middel klaagt dat het Hof in zijn op blz. 8 en 9 van het arrest opgenomen overwegingen een onjuiste betekenis heeft toegekend aan de term "in voorraad hebben" in art. 240b Sr.
5.2.2. Art. 240b Sr is gewijzigd bij wet van 13 november 1995, Stb. 575.
In art. 240b (oud) Sr was aan het "in voorraad hebben" van een in dat artikel bedoelde afbeelding van een seksuele gedraging het vereiste gesteld dat dit geschiedde ter verspreiding of ter openlijke tentoonstelling van die afbeelding. Dat vereiste is bij genoemde wet komen te vervallen.
Blijkens de in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 4.4 aangehaalde passages uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot genoemde wet heeft geleid, is daarmee beoogd om, met het oog op een effectieve bestrijding van ten aanzien van kinderen gepleegde zedendelicten, ook het in voorraad hebben van kinderpornografie voor eigen gebruik onder het bereik van art. 240b Sr te brengen.
Naar volgt uit het in de conclusie van het Openbaar Ministerie weergegeven verdere verloop van de parlementaire behandeling, is die aanvankelijke toelichting naderhand in de Nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer en door de Minister tijdens de mondelinge beraadslagingen in het parlement genuanceerd in die zin dat het privébezit van een enkele afbeelding als bedoeld in art. 240b Sr niet onder het bereik van dat artikel valt. Het begrip "in voorraad hebben" is, aldus die nadere toelichting niet gelijk te stellen met "in bezit hebben"; "in voorraad hebben" houdt een zekere pluraliteit in, maar heeft ook een zekere externe connotatie.
Die nadere nuancering is evenwel moeilijk te verenigen met de ook nog tijdens de mondelinge behandeling van het wetsontwerp in de Eerste Kamer benadrukte ratio van genoemde wet en de aanvankelijk door de Regering daarop gegeven toelichting, terwijl zij voor wat het vereiste van pluraliteit van afbeeldingen betreft evenmin strookt met de ondubbelzinnige tekst van art. 240b Sr, nu zowel in het eerste als in het tweede lid van dat artikel sprake is van "een afbeelding". Zij staat bovendien op gespannen voet met de eisen die vanuit een oogpunt van rechtszekerheid aan de afgrenzing van de desbetreffende bepaling moeten worden gesteld. Bij die stand van zaken moeten bij de interpretatie van het begrip "in voorraad hebben" de ratio van de wettelijke regeling en de oorspronkelijke interpretatie van dat begrip in de Memorie van Toelichting prevaleren. 's Hofs oordeel dat het in het bezit hebben van materiaal als bedoeld in art. 240b Sr voor eigen gebruik oplevert het "in voorraad hebben" in de zin van dat artikel is dus juist, zodat ook het vierde middel tevergeefs is voorgesteld."
77. Volgens de toelichting op het middel is de door de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest gegeven uitleg van "in voorraad hebben" niet juist en dient de Hoge Raad op de gegeven uitleg terug te komen.
78. Bij Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 388 is "in voorraad heeft" vervangen door "in bezit heeft". In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt:
"Bestond er bij het opsporings- en vervolgingsapparaat vóór het arrest van de Hoge Raad van 21 april 1998, NJ 782, met noot van 't Hart, onduidelijkheid over de betekenis van het begrip "in voorraad" hebben, sinds dit arrest staat vast dat het in voorraad hebben van een kinderpornografische afbeelding tevens inhoudt het bezit van een dergelijke afbeelding, ook het bezit van een of meer afbeeldingen voor eigen gebruik. De regering heeft de toezegging gedaan dat legislatieve consequenties zullen worden getrokken uit het arrest van de Hoge Raad."(16)
79. Aan deze passage uit de memorie van toelichting noch anderszins aan de parlementaire geschiedenis van genoemde wet kan enige aanwijzing worden ontleend dat de door de Hoge Raad in 1998 gegeven uitleg aan "in voorraad hebben" als bedoeld in art. 240b Sr in de ogen van de wetgever te ruim was. Dat die uitleg volgens de wetgever niet te ruim was kan ook hieruit worden afgeleid dat de wetgever op genoemd arrest heeft gereageerd met de toezegging daaruit legislatieve consequenties te zullen trekken en niet door middel van wetswijziging de door de Hoge Raad gegeven uitleg ongedaan heeft gemaakt. Nog daargelaten dat de door de Hoge Raad gegeven uitleg mij niet onjuist voorkomt, zie ik reeds daarom geen reden de Hoge Raad in overweging te geven op de gegeven uitleg terug te komen. Daar komt nog bij dat de Hoge Raad in genoemd arrest duidelijkheid heeft geschapen over de uitleg van "in voorraad hebben" als bedoeld in art. 240b Sr, zodat de tegen die uitleg aangevoerde bezwaren voor zover deze hun grond vinden in de gedachte dat de verdachte dient te worden beschermd tegen een extensieve, immers voor hem verrassende uitleg van een strafbepaling, voor zaken betreffende feiten die zijn gepleegd na het wijzen van genoemd arrest, zoals de onderhavige, hun kracht in feite hebben verloren.
80. Het middel faalt.
81. Het twaalfde middel klaagt dat het Hof het beroep op rechtsdwaling heeft verworpen althans de verwerping daarvan heeft gemotiveerd op gronden die deze niet kunnen dragen.
82. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Gesteld is dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de strafwaardigheid van het voorhanden hebben van het inbeslaggenomen materiaal. De videobanden zijn door verdachte legaal gekocht in de periode van vóór 1996. De banden waren in die periode openlijk verkrijgbaar. Na de inwerkingtreding van art. 240b Sr is de handel door politie en justitie gescreend op de aanwezigheid van kinderporno. Gezien de verscherpte controle van politie en justitie kort na de strafbaarstelling van kinderporno in 1985 en na de "opschoonacties" is de conclusie gerechtvaardigd dat alles wat daarna in de winkel openlijk verkrijgbaar was niet viel onder de strafbaarstelling van art. 240b Sr. Die conclusie wordt nog eens versterkt doordat in de jaren daarna openlijk werd geadverteerd met de banden die in de handel waren overgebleven en waarvan sommige ook uitvoerig werden gerecenseerd zonder dat politie en/of justitie daartegen optraden. Voor alle banden in de tenlastelegging geldt dat deze openlijk werden verkocht en verhuurd en in de Gaykrant werden aangeprezen.
Het feit dat de onder verdachte inbeslaggenomen videobanden openlijk werden aangeboden en verdachte de videobanden in de reguliere handel in Nederland en in Duitsland heeft gekocht, brengt niet met zich dat het voorhanden hebben van de videobanden legaal was. Aan de omstandigheid dat deze videobanden (ook) na 1985 verkocht werden, dat met die banden geadverteerd werd in de Gaykrant en dat die banden ook in de Gaykrant werden gerecenseerd kon en mocht verdachte niet het vertrouwen ontlenen dat het voorhanden hebben van die banden niet illegaal was en ter zake daarvan geen vervolging zou plaatsvinden."
83. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de burger uit de geschetste bestendige praktijk en zijn kennis van de wet niets anders kan opmaken dan dat zijn oordeel over de toelaatbaarheid van het materiaal correspondeert met dat van politie en justitie.
84. Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit is vereist dat aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedragen.(17) Heeft de verdachte zich laten leiden door een advies van een persoon of instantie aan wie een zodanig gezag valt toe te kennen dat hij in redelijkheid op de deugdelijkheid daarvan mocht vertrouwen, dan heeft zijn beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling kans van slagen.(18) Zo mag ook aan een van het Ministerie van Justitie afkomstige voorlichtingsfolder een zodanig gewicht worden toegekend dat van een onbewustheid als hiervoren bedoeld sprake kan zijn indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit op grond van stellige en duidelijke informatie ontleend aan een dergelijke folder in de overtuiging verkeerde, en mocht verkeren, dat zijn gedraging geen strafbaar feit opleverde.(19) In zijn algemeenheid mag men aan het achterwege blijven van overheidsoptreden tegen bepaalde gedragingen echter niet het vertrouwen ontlenen dat deze niet in strijd zijn met de wet.(20) Het oordeel van het Hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
85. Overigens merk ik op dat zijdens de verdachte niet is aangevoerd dat hij daadwerkelijk in de overtuiging verkeerde dat hij niet strafbaar handelde. Ook die omstandigheid staat aan het aanvaarden van een beroep op rechtsdwaling in de weg.(21)
86. Het middel faalt.
87. Het dertiende middel houdt in dat het recht is geschonden en vormen zijn verzuimd omdat de inbreuk op verdachtes privé-leven, bestaande in de onderhavige strafvervolging, niet noodzakelijk was in een democratische samenleving.
88. Te dier zake is bij pleidooi in hoger beroep het volgende aangevoerd:
" D.Schending van Art. 8 EVRM Pro
De onterechte vervolging en de publiciteit die het OM door de uitgifte van het persbericht heeft gecreëerd, heeft een enorme inbreuk betekénd op cliënt's privéleven. Misschien wel hét intiemste onderdeel van het privéleven, dat van de seksualiteit, ligt op straat. Cliënt is in de pers door het slijk gehaald en over zijn zaak zijn zelfs kamervragen gesteld. Alom werd na de uitspraak in eerste aanleg met verontwaardiging gesproken over de lage straf en klassejustitie. Vrijwel iedereen met wie cliënt te maken heeft, zowel zakelijk als privé, kent deze zaak en zal daar in zijn achterhoofd gedachten over hebben. Dat is niet eenvoudig om mee te leven. Cliënt meent dat de feiten waarop deze vergaande inbreuk is gebaseerd, deze volstrekt niet rechtvaardigen en dat in deze niet voldaan is aan de in lid 2 van art. 8 EVRM Pro geformuleerde voorwaarde dat deze inbreuk noodzakelijk was in een democratische samenleving. Dat ook bij op zichzelf rechtmatige wetstoepassing van een inbreuk in die zin sprake kan zijn bewijst de recente uitspraak van het EHRM in de zaak Buck tegen Duitsland, maar was al eerder uitgemaakt. Dit vereiste betekent dat sprake moet zijn van proportionaliteit tussen de inbreuk en het te beschermen belang. Die proportionaliteit is in deze zaak ver te zoeken. Het belang lag bij het vervolgen voor het privébezit van banden die, zoals al meermalen gezegd, legaal waren verkocht en waarover - saillant detail - de Staat ongetwijfeld gewoon BTW heeft geheven en genoten. De reputatie van cliënt is door deze inbreuk ernstig aangetast, in de aanvang van de zaak zelfs vernietigd. Ook persoonlijk heeft hij van deze zaak zwaar te lijden." (pleitnota p. 40,41)
89. Het Hof heeft is op dit verweer niet ingegaan. Daarover wordt niet geklaagd. Het Hof had het verweer overigens slechts kunnen verwerpen omdat niet valt in te zien dat de vervolging ter zake van een misdrijf als het onderhavige, dat is gericht op de bescherming van minderjarigen(22), niet noodzakelijk zou zijn in een democratische samenleving. Dat is niet anders wanneer er, zoals in het verweer(23) en het middel, (overigens ten onrechte(24)) van zou worden uitgegaan dat de interpretatie van art. 240b Sr bij het arrest van 21 april 1998, NJ 1998, 782 een uitbreiding zou hebben betekend van de reikwijdte van die strafbepaling. Juist daarin kan immers een goede reden liggen om vanwege de staat door strafvervolging tot uitdrukking te brengen dat deze uitbreiding geen loos gebaar is.
90. Het middel faalt.
91. Het veertiende middel is gericht tegen de strafmotivering.
92. Bij pleidooi is door verdachtes raadsvrouw met betrekking tot een op te leggen straf het volgende aangevoerd:
"Met betrekking tot de eventuele strafmaat merk ik het volgende op. De officier van justitie heeft in eerste aanleg een gevangenisstraf van 15 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk geëist. Dit is een ridicule eis. Ook het vonnis van de rechtbank, een gevangenisstraf van 3 maanden voorwaardelijk en een geldboete van € 2.500 is veel te hoog. Dat het strafmaatappèl van de officier van justitie dezerzijds wordt beschouwd als onbegrijpelijk en blijk gevend van een gebrek aan deskundigheid wordt beschouwd zal inmiddels duidelijk zijn.
Ik wijs u ten eerste op de richtlijn Strafmaat in kinderpornozaken, die weliswaar niet de status heeft van een formele richtlijn, maar wel geaccordeerd is in het landelijk platform van zedenaanspreekofficieren. Een kopie van deze richtlijn voeg ik hierbij.
Wanneer ik ervan uit zou gaan dat uiteindelijk 10 afbeeldingen op de films en de computerbestanden kinderpornografisch zouden zijn, zou de strafmaat m.i. als volgt moeten worden berekend:
1-10 afbeeldingen: 5 punten. Ontuchtige handelingen: 5 punten. Ik meen niet dat de handelingen op de banden gekwalificeerd, zouden moeten worden als "seksueel binnendringen/overig geweld", nu van geweld gezien de beelden geen sprake is en uit het woord "overig" mag worden afgeleid dat sprake moet zijn van een vorm van gewelddadigheid m.b.t. het seksueel binnendringen. Totaal: 10 punten, eis: transactie € 100 met afstand van beslag.
Deze richtlijn is inhoudelijk bovendien voor stevige kritiek vatbaar. De belangrijkste kritiek is dat geen enkel onderscheid wordt gemaakt m.b.t. de leeftijdscategorie (pre- of postpuberaal). Zoals ik in de aanvang al zei: het maakt nogal wat uit of een volwassene een baby seksueel binnendringt of dat twee post-puberale jongens dat bij elkaar doen, daarbij volstrekt niet de indruk makend daartoe gedwongen te zijn of dat onplezierig te vinden. Deze jongens bevinden zich allen in een leeftijdscategorie waarop kinderen tegenwoordig (met elkaar) seksueel actief worden. Het betreft onvergelijkbare feiten, waarmee de richtlijn dus geen enkele rekening houdt. In dit verband is nog relevant wat de Minister van Justitie tijdens de behandeling in de Tweede Kamer van de voorlaatste wetswijziging heeft opgemerkt over gevallen waarin de jeugdige toestemming heeft gegeven voor de pornografische afbeelding. De Minister heeft daarover gesteld dat toestemming niet de strafwaardigheid aan de handeling ontneemt omdat kinderen tegen zichzelf worden beschermd, maar dat deze omstandigheid bij de afweging van de betrokken belangen wel aanleiding kan vormen om af te zien van strafrechtelijk optreden38. Het is m.i. uiterst waarschijnlijk dat de jongeren in de onderhavige films toestemming tot het vervaardigen en verspreiden van de betreffende films hebben gegeven (en voor hun optreden zijn betaald), gezien de wijze waarop zij in de film handelen en gezien bijv. het feit dat een aantal van hen als acteur in de aftiteling van de films wordt genoemd. Het lijkt mij evident dat ook het verlenen van toestemming betekent dat de afbeeldingen niet moeten worden aangemerkt als "seksueel binnendringen/overig geweld", als betrof het de vastlegging van verkrachting als bedoeld in art. 242 Sr Pro.39
Ook de herkomst en datering van het materiaal heeft geen plaats in de richtlijn. De eis van bijvoorbeeld een gevangenisstraf (wanneer toch uitgegaan zou worden van seksueel binnendringen/overig geweld) verhoudt zich ook volstrekt niet met de al meergenoemde prioriteitsstelling in de eerder al genoemde Aanwijzing kinderpornografie: Geen prioriteit: het bezit van enkele duidelijk gedateerde afbeeldingen (er is veel materiaal uit de jaren 70 in omloop). (cursivering en onderstreping van mij - AR) en de zeer lage prioriteit die aan opsporing en vervolging van afbeeldingen in privébezit wordt gegeven.
(...)
Ik meen dat hiermee wel afdoende is aangetoond wat ik zojuist zei over de eis en het vonnis in eerste aanleg. Ik voeg daaraan nog toe dat cliënt publiekelijk zeer zwaar door het slijk is gehaald. Zijn maatschappelijke positie is zwaar aangetast.
Ik meen dat, mocht u tot een veroordeling komen, een schuldig verklaring zonder straf op zijn plaats zou zijn." (pleitnota p. 44 - 46)
93. Het Hof heeft de opgelegde straf - één maand gevangenisstraf voorwaardelijk - als volgt gemotiveerd:
"De officier van justitie heeft gevorderd bewezenverklaring van het tenlastegelegde en oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan een gedeelte groot 5 maanden voorwaardelijk (met een proeftijd van 2 jaren).
De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van één onderdeel van het onder A tenlastegelegde (videoband [film 3]) en bewezenverklaard hetgeen overigens ten laste werd gelegd. Daarvoor werd aan verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden (met een proeftijd van 2 jaren) en een geldboete van 2500 € (subsidiair 50 dagen hechtenis) opgelegd. Ook werd de onttrekking aan het verkeer gelast van 16 videobanden en 4 floppy disks.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat in elk geval een bewezenverklaring dient te volgen ten aanzien van de videobanden "[film 1]", "[film 2]" en "[film 9]", alsmede ten aanzien van het 2e bestand genoemd onder floppy 2 en de beide bij floppy 4 genoemde bestanden (inclusief de bij wijziging tenlastelegging toegevoegde uitbreidingen). De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen tot een geheel voorwaardelijk gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden (met een proeftijd van 2 jaren) alsmede een taakstraf voor de duur van 180 uren (subsidiair 90 dagen hechtenis) en de onttrekking aan het verkeer te gelasten van 16 videobanden en 4 floppy disks.
Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
In het bijzonder heeft het hof rekening gehouden met de volgende feiten en omstandigheden.
Verdachte is een first offender. Het materiaal, dat verdachte voorhanden had in strijd met de wet was op zich niet al te schokkend. Op de afbeeldingen zijn geen (heel) jonge kinderen te zien. Ook is er geen sprake van geweld op de afbeeldingen. De handelingen die verricht worden, vinden ogenschijnlijk plaats op basis van vrijwilligheid. Uiteindelijk is slechts een deel van het in beslag genomen materiaal in de tenlastelegging verwerkt, en van die tenlastelegging is weer een zeer beperkt deel bewezen geacht. Voorts is aannemelijk dat het (grootste deel van het) in beslaggenomen materiaal dateert van vóór 1996 en ook in of omstreeks die periode door verdachte is aangeschaft. In zoverre is er dus sprake van tamelijk gedateerde beelden. Destijds had de opsporing en vervolging van het enkele bezit door particulieren van pornografisch materiaal als waarvan in deze zaak sprake is, geen prioriteit.
Aan de zaak tegen verdachte, die ten tijde van de in beslagneming van het materiaal vice-president van de rechtbank Maastricht was, is in de media vaak en zeer indringend aandacht besteed. Zijn maatschappelijke positie is als gevolg van deze strafzaak in ernstige mate aangetast. De strafvervolging heeft voor hem ook verregaande consequenties gehad op het persoonlijke vlak. Zo heeft verdachte zich gedwongen gevoeld om kort na het aan het licht komen van de feiten zijn ontslag als vice-president te vragen. Daartegenover staat echter dat verdachte als rechter een publiek ambt vervulde en zich rekenschap had dienen te geven van de kwetsbaarheid van zijn positie. Hoge bomen vangen nu eenmaal veel wind.
In het voordeel van verdachte houdt het hof ten slotte rekening met de omstandigheid dat met de berechting van deze zaak aanmerkelijk meer tijd gemoeid is geweest dan wenselijk is.
Alles afwegende is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de oplegging van een andere strafsoort dan gevangenisstraf doch dat volstaan kan worden met de oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur.
De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen worden door het hof beschouwd als een gezamenlijkheid van voorwerpen, met betrekking tot welke het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan en van zodanige aard, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet, op grond waarvan het hof deze voorwerpen aan het verkeer onttrokken zal verklaren."
94. Gelet op hetgeen door verdachtes raadsvrouw is aangevoerd en door het Hof is overwogen is, aldus de toelichting op het middel, onbegrijpelijk dat het Hof is gekomen tot de keuze voor een gevangenisstraf.
95. De door het Hof gegeven motivering van de opgelegde straf is er kennelijk vooral op toegespitst uit te leggen waarom het Hof tot een aanzienlijk lagere straf komt dan door de Officier van Justitie gevorderd, door de Rechtbank opgelegd en door de Advocaat-Generaal gevorderd. Zo geeft het Hof geen aandacht aan met het oog op de ernst van het bewezenverklaarde voor de hand liggende vragen, zoals de vraag of de verdachte door het plegen van een strafbaar feit als het onderhavige schade heeft toegebracht aan het vertrouwen dat in de rechterlijke macht moet kunnen worden gesteld en de vraag of het verzamelen van de films en afbeeldingen heeft betekend dat de verdachte een mogelijkheid heeft geschapen tot het in art. 240b Sr sinds 21 mei 1986 verboden verspreiden van de onderhavige films en afbeeldingen. Hoewel de strafmotivering daardoor een wat eenzijdig karakter heeft, immers is toegespitst op hetgeen het bewezenverklaarde minder ernstig dan wel minder verwijtbaar maakt dan in de gevorderde c.q. opgelegde straffen tot uitdrukking komt, kan deze de oplegging van de korte voorwaardelijke gevangenisstraf dragen. Deze komt er immers op neer dat de verdachte geen straf behoeft te ondergaan tenzij hij opnieuw een strafbaar feit begaat, en dat terwijl de verdachte is veroordeeld ter zake van een strafbaar feit waarop een straf staat van ten hoogste vier jaren gevangenisstraf.
96. De passage in de strafmotivering
"Alles afwegende is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de oplegging van een andere strafsoort dan gevangenisstraf doch dat volstaan kan worden met de oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur."
roept, zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd, uit een oogpunt van begrijpelijkheid inderdaad vragen op. Het Hof legt immers in de aan deze overweging voorafgaande overwegingen kennelijk uit waarom het de verdachte geen straf wil opleggen die vrijheidsbeneming meebrengt noch een taakstraf noch een onvoorwaardelijke geldboete. In aanmerking genomen dat de strafmotivering voor het overige de opgelegde straf kan dragen en hier in het licht van hetgeen overigens met betrekking tot de op te leggen straf is overwogen kennelijk van een misslag sprake is, noopt het middel niet tot vernietiging van het arrest van het Hof.
97. Het middel is tevergeefs voorgedragen.
98. Het vijftiende middel klaagt dat art. 6 EVRM Pro is geschonden omdat de berechting niet heeft plaatsgevonden binnen redelijke termijn althans dat het Hof het ter zake gevoerde verweer op ontoereikende gronden heeft verworpen.
99. Bij pleidooi in hoger beroep heeft verdachtes raadsvrouw aangevoerd:
"Ik kom terug op de termijn. Dit verweer, een beroep op schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, wordt hier wel gedaan.
Het gaat hier om een verdachte die vanaf het begin het slachtoffer is geworden van een ongelofelijke hetze in de pers. Hij heeft maanden lang zichzelf onvindbaar moeten maken. Hij werd telkens weer verrast door journalisten en medewerkers van televisieprogramma's die opeens telefonisch met hem in contact wisten te komen. Zijn moeder is lastig gevallen, zijn pleegzoon is lastig gevallen. Als hij als onderzoeker aan de Universiteit Maastricht aan het werk is, staan er hitserige verhalen in de Telegraaf dat deze schurk opeens een topfunctie heeft weten te krijgen. Herhaalde malen zijn medewerkers van de Universiteit Maastricht belaagd met vragen hoe zij het toch vinden om geassocieerd te worden met kinderporno. Cliënt woont dan wel weer in een deel van zijn oorspronkelijke woning, maar hij komt er niet toe deze in te richten omdat hij er steeds rekening mee houdt dat hij ieder moment gedwongen kan worden te vertrekken.
In zo'n zaak tellen de jaren minstens dubbel. Voor cliënt zijn dit geen gewone jaren geweest, maar tropenjaren. Daarbij moet worden bedacht dat in de periode vanaf de week van 22 oktober 2001 deze zaak klaar was voor de zitting. Het OM kan niet als rechtvaardiging aanvoeren dat er nog onderzoek is gedaan nu datgene wat er aan onderzoek is gedaan, gebeurd is zonder redelijk vermoeden van schuld.
Dat er zoveel tijd voorbij is gegaan is op geen enkele manier aan de verdediging te wijten. In veel gevallen werd er binnen 24 uur gereageerd, wat in schril contrast staat met de maandenlange stiltes die de officier van justitie zich telkens permitteerde.
Ik meen dat de schending van de redelijke termijn in eerste aanleg in ieder geval reden zou moeten zijn tot vermindering van de eventueel op te leggen straf." (pleitnota p. 42-44)
100. Het Hof heeft te dier zake overwogen:
"Voorts is aangevoerd dat de redelijke termijn is geschonden en dat dit in ieder geval dient te leiden tot strafvermindering.
In de zaak tegen verdachte is het navolgende gebleken:
Op 22 oktober 2001 neemt de rechter-commissaris te Maastricht in het kader van een die dag tegen verdachte geopend gerechtelijke vooronderzoek ter zake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr. de door verdachte aan haar overhandigde videobanden en diskettes in beslag.
Op 13 november 2001 wijst de Hoge Raad de rechtbank te Arnhem aan als gerecht voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zal plaatsvinden.
Bij beschikking/proces-verbaal van 1 februari 2002 neemt de rechter-commissaris te Arnhem de behandeling over.
Op 18 februari 2003 wordt het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris gesloten.
Bij beschikking van 17 maart 2003 wordt de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek door de rechtbank nietig verklaard.
De uitgebrachte dagvaarding voor de terechtzitting van 27 maart 2003 wordt op 19 maart 2003 ingetrokken.
Op 8 juli 2003 wordt een verzoek tot wraking van de rechter-commissaris afgewezen.
Op 11 november 2003 worden op verzoek van verdachte door de rechter-commissaris de getuigen Becker-Hartenhof, [getuige 1], Steeghs, [verbalisant 7] en [verbalisant 6] gehoord.
Op 10 december 2003 worden op verzoek van verdachte door de rechter-commissaris de getuigen Rosendaal, [verbalisant 1] en Moers gehoord.
Op 23 december 2003 wordt het gerechtelijk vooronderzoek opnieuw door de rechter-commissaris gesloten.
Op 12 februari 2004 wordt de dagvaarding aan verdachte betekend om ter terechtzitting van 11 maart 2004 te verschijnen voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Arnhem.
Op 25 maart 2004 wijst de rechtbank vonnis.
Op 6 april 2004 stelt het openbaar ministerie appèl in tegen dit vonnis. De aanzegging daarvan wordt op 27 april 2004 aan verdachte betekend.
Verdachte stelt zelf op 8 april 2004 hoger beroep in tegen het vonnis.
Op 13 september 2004 wordt de dagvaarding in hoger beroep aan verdachte betekend.
Op 12 november 2004 vindt de terechtzitting in hoger beroep plaats, gevolgd door het tussenarrest van het hof van 26 november 2004, waarbij het onderzoek wordt heropend en de zaak wordt teruggewezen naar de rechter-commissaris in verband met deskundigenonderzoek.
Op 13 oktober 2005 en 9 januari 2006 vinden verdere onderzoeken ter terechtzitting in hoger beroep plaats.
Bij tussenarrest van 23 januari 2006 wordt het onderzoek heropend.
Ter terechtzitting van 11 april 2006 wordt het onderzoek hervat en nadien gesloten. Het eindarrest in deze zaak wordt heden uitgesproken.
Het hof is van oordeel dat het onderzoek als geheel onwenselijk lang heeft geduurd maar tekent daarbij aan dat het onderzoek zich in eerste instantie niet alleen richtte op het voorhanden hebben van kinderporno maar ook op het plegen van ontucht met een minderjarige (de art. 249 Sr Pro.-zaak). In de art. 249 Sr Pro-zaak heeft een uitgebreid opsporingsonderzoek plaatsgehad. In het kader van rechtshulpverzoeken heeft ook onderzoek in België en in Frankrijk plaatsgevonden. Bij brief van 13 februari 2003 heeft het openbaar ministerie verdachte bericht dat hij niet (verder) vervolgd zou worden voor de art. 249 Sr Pro.-zaak.
Het openbaar ministerie heeft na de definitieve sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek in de art. 240b Sr.-zaak besloten om in die zaak tot dagvaarding over te gaan.
Ook het onderzoek in hoger beroep heeft lang geduurd, met name omdat het hof het nodig achtte een nader deskundigenonderzoek in te stellen naar de leeftijd van de afgebeelde personen.
Naar het oordeel van het hof levert niettemin de duur van de be-rechting noch in zijn totaliteit noch in zijn afzonderlijke fases, gelet op de complexiteit en omvang van het verrichte onderzoek schending op van artikel 6 lid 1 EVRM Pro. Bij de strafoplegging zal het hof echter in het voordeel van verdachte rekening houden met het feit dat er inmiddels geruime tijd is verstreken.
Wat op basis van verdachtes persoonlijke beleving van het tijdsverloop door de verdediging naar voren is gebracht, brengt daarin geen verandering.
101. Op 22 oktober 2001 heeft de rechter-commissaris te Maastricht in het kader van een die dag tegen verdachte geopend gerechtelijke vooronderzoek ter zake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr door verdachte aan haar overhandigde videobanden en diskettes in beslag genomen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof aangenomen dat daarin een handeling vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene is gelegen waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zou worden ingesteld. De periode van 22 oktober 2001 tot de dag van het eindarrest van het Hof, heeft ongeveer viereneenhalf jaar in beslag heeft genomen. Gelet op de totale duur van de berechting, de door het Hof genoemde complexiteit van de zaak en de omvang van het verrichte onderzoek is het oordeel van het Hof dat de redelijke termijn niet is overschreden niet onbegrijpelijk. De totale duur van de berechting heeft immers de door de Hoge Raad los van - kort gezegd - processuele complicaties - nog als aanvaardbaar geoordeelde termijn van afdoening in eerste aanleg en hoger beroep van steeds twee jaar ondanks genoemde complexiteit en omvang met niet meer dan een half jaar overschreden.
102. Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd met betrekking tot de beleving van de periode van berechting door de verdachte is gelet op de totale duur van de berechting, de complexiteit en de omvang van de zaak niet van dien aard dat dit het Hof tot een ander oordeel had moeten brengen. Daarbij teken ik aan dat de gevolgen van een strafzaak van enige omvang voor een verdachte persoonlijk in zijn algemeenheid zeer ingrijpend plegen te zijn en deze omstandigheid dus bij de bepaling door de Hoge Raad van termijnen voor afdoening binnen redelijke termijn meegewogen moet zijn.
103. Overigens vraag ik mij af of de verdachte bij zijn middel belang heeft. Het Hof heeft immers geoordeeld dat de strafprocedure onwenselijk lang heeft geduurd en heeft daarmee bij de oplegging van de straf rekening gehouden.
104. In de toelichting op het middel wordt een groot aantal feiten en omstandigheden ter onderbouwing van het middel opgevoerd waarop in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan. De beoordeling daarvan vergt echter een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. Daarom moet aan het beroep op die feiten en omstandigheden voorbij worden gegaan.
105. Het middel faalt.
106. Het zestiende middel houdt in dat het Hof door de gevorderde wijziging van de tenlastelegging toe te staan het bepaalde in art. 313 Sv Pro jo. 68 Sr heeft geschonden.
107. De tenlastelegging is op vordering van de Advocaat-Generaal gewijzigd als hiervoor onder 4 weergegeven.
108. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt met betrekking tot deze vordering in:
"De advocaat-generaal is van oordeel dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd naar aanleiding van hetgeen tijdens de zitting van 13 oktober j.l. naar voren is gekomen en legt de noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten.
De raadsvrouw voert hierop - zakelijk weergegeven - aan:
Wij verzetten ons tegen de wijziging tenlastelegging omdat er nieuwe, andere feiten aan de tenlastelegging worden toegevoegd. De tenlastelegging bestond uit een aantal geconcretiseerde bestanden, het gaat nu over nieuwe, niet eerder besproken bestanden. Bovendien vinden wij het tijdstip waarop de vordering wordt gedaan ontijdig.
De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven -:
Er is sprake van een nieuw feit. De redenering dat de bestanden al op de tenlastelegging werden genoemd, gelet op de woordjes onder meer, is niet juist. Niemand weet wat dat inhoudt. De plaatjes genoemd in de wijziging stonden niet in de tenlastelegging. Er is een gerechtelijk vooronderzoek geweest. De wetgever dwingt de officier van justitie vervolgens een keuze te maken bij het opstellen van de tenlastelegging. Alleen als het algemeen belang het dringend eist, kan een nieuwe termijn aan de officier van justitie worden verstrekt voor het alsnog tenlasteleggen van andere feiten. Ik zou het toestaan van de wijziging in deze fase van de procedure niet fair vinden.
De advocaat-generaal deelt - zakelijk weergegeven - mede:
De wijziging van de tenlastelegging is al geruime tijd geleden aangekondigd. De betreffende plaatjes hebben altijd al onderdeel uitgemaakt van het proces-verbaal.
De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven -:
Wanneer een dergelijke wijziging onder "onder meer" valt, kunnen we artikelen 313 van het Wetboek van Strafvordering en artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht wel uit het wetboek schrappen. Een dergelijke wijziging kan nooit de bedoeling van de wetgever zijn geweest.
De raadsvrouw voert - zakelijk weergegeven - aan:
Met ontijdig doel ik op het moment waarop de wijziging wordt gedaan in relatie tot de hele procedure. Dat is mijns inziens in strijd met de beginselen van de behoorlijke procesorde. In het proces-verbaal van de vorige terechtzitting is niet opgenomen dat ik ter terechtzitting bezwaar heb gemaakt tegen het vertonen van beelden die niet op de tenlastelegging stonden en dat is door u overruled.
De voorzitter schorst de behandeling voor beraad.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof van oordeel is dat de gevorderde wijziging geen ander feit oplevert in de zin van de wet. Er is een wezenlijke samenhang tussen de in de wijziging opgenomen gedragingen en de in de tenlastelegging opgenomen gedragingen. De diskettes waarop de bestanden/beelden genoemd in de wijziging tenlastelegging, staan zijn reeds in de tenlastelegging genoemd en ter terechtzitting besproken. Er is geen sprake van handelen in strijd met een behoorlijke procesorde. Het moment van indienen van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging acht het hof weinig gelukkig maar niet ontoelaatbaar.
Het hof wijst, gehoord de verdachte en de raadsvrouw, de vordering toe. Aan de verdachte wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de wijziging tenlastelegging ter hand gesteld. De raadsvrouw deelt mede al over een afschrift te beschikken. Met toestemming van de verdachte en de raadsvrouw wordt het onderzoek aanstonds voortgezet."
109. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging geldt als aan te leggen maatstaf
"of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr Pro opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen.
Bij toepassing van die maatstaf dient - overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 2 november 1999, NJ 2000, 174 - te worden onderzocht:
(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens
(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr Pro verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is."(HR 24 december 2002, NJ 2003, 245, m. nt. YB, rov. 3.6)
110. Volgens de toelichting op het middel had de vordering moeten worden afgewezen omdat de afbeeldingen waarop de vordering betrekking had geen deel uitmaakten van de tenlastelegging hetgeen het geval had moeten zijn als het om hetzelfde feit gaat. Die laatste stelling vindt geen steun in het recht. Zou die stelling juist zijn dan zou wijziging van de tenlastelegging immers zonder zin zijn en de daarvoor door de wetgever geschapen voorziening zinledig.
111. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verdachte na sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek moet weten waaraan hij toe is en het nadien toestaan van een wijziging de bescherming die de verdachte ontleent aan het bepaalde in art. 255 Sv Pro illusoir zou worden, wordt miskend dat een en ander onverlet laat dat de wetgever in art. 313 Sv Pro uitdrukkelijk in de mogelijkheid tot wijziging van de tenlastelegging heeft voorzien.
112. Het oordeel van het Hof geeft geen blijk van hantering van een onjuiste maatstaf en is niet onbegrijpelijk.
113. Het middel faalt.
114. Met het oog op eventuele berechting na terug- of verwijzing merk ik nog het volgende op.
115. De tenlastelegging houdt met betrekking tot de in de films en op de afbeeldingen voorkomende jongens overeenkomstig het bepaalde in art. 240b Sr in dat zij "kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt". Het Hof verstaat blijkens diens overweging met betrekking tot de bewezenverklaring "kennelijk" als "buiten redelijke twijfel".
116. De memorie van toelichting op de wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 388(25) houdt met betrekking tot het begrip "kennelijk" als bedoeld in art. 240b Sr in:
Bij de toepassing van het huidige artikel 240b Sr. is uitgangspunt dat het gaat om een gedraging die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege de publicatie ervan. Het artikel ziet op de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een echt kind is betrokken die kennelijk nog geen 16 jaar oud is. Dat kan een afbeelding zijn van een kind ten aanzien waarvan een zedendelict is gepleegd. Dat kan ook een afbeelding zijn van een kind in een seksueel getinte pose. Het gaat om een kind dat kennelijk jonger is dan 16 jaar. Het bewijs van de werkelijke leeftijd van het kind behoeft niet te worden geleverd. Tegenbewijs is evenwel mogelijk. Indien de verdachte kan aantonen dat de afgebeelde persoon ouder is dan 16 jaar dan wel geen echt persoon is, zal hij vrijuit gaan. In het wetsvoorstel wordt het bereik van artikel 240b Sr. uitgebreid tot virtuele kinderporno. Dit geschiedt door toevoeging van het woord schijnbaar. Het gewijzigde artikel zal dan zien op drie gevallen: (1) een afbeelding van een echt kind; (2) een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind; (3) een realistische afbeelding van een niet bestaand kind."(26)
(...)
In artikel 240b Sr. is het woord "kennelijk" gehandhaafd. In het voorstel gaat het dus om de afbeelding van een persoon die kennelijk jonger is dan 18 jaar. Opneming van het woord "kennelijk" berust op de overweging dat het bewijs van de leeftijd(scategorie) van het slachtoffer niet altijd te leveren valt, als zijn of haar identiteit niet bekend is dan wel niet te leveren valt, omdat een virtuele persoon geen echte leeftijd heeft. Dit woord heeft dus betekenis zowel voor het geval dat de afgebeelde persoon echt is als voor het geval dat het gaat om een virtuele persoon. Aan de hand van de afbeelding moet een schatting worden gemaakt van de leeftijd. Bij die schatting wordt rekening gehouden met alle kenmerken van het lichaam die enige indicatie kunnen geven omtrent de leeftijd van de desbetreffende persoon. Daartoe behoren ook de geslachtskenmerken. De aanwezigheid van zogenoemde volwassen geslachtskenmerken kan een belangrijke aanwijzing zijn dat de afgebeelde persoon ouder dan 17 jaar is. De afwezigheid van deze kenmerken kan een sterke aanwijzing vormen dat de betrokken persoon jonger is dan 18 jaar. Artikel 240b Sr. voorziet ook in de bescherming van minderjarigen die volgroeid zijn. Als komt vast te staan dat de afgebeelde persoon die er als een volwassene uitziet, onder de leeftijdsgrens zit, is er sprake van strafbare kinderporno. Dat verandert niet door de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens, al zal de groep van volgroeide minderjarigen die strafrechtelijke bescherming genieten, daardoor in omvang toenemen.(27)
117. In HR 8 mei 2001, NJ 2001, 479 werd overwogen:
"5.3. In een overweging naar aanleiding van een gevoerd - en verworpen - verweer ten aanzien van de leeftijd van de afgebeelde kinderen heeft het Hof onder meer overwogen:
"Het Hof heeft uit de aan de dagvaarding gehechte afbeeldingen die foto's in de bewezenverklaring opgenomen waarop - naar eigen waarneming van het Hof - aanstonds op grond van als algemeen bekend te veronderstellen criteria zonder meer duidelijk is dat zij afbeeldingen bevatten van kinderen die kennelijk beduidend jonger zijn dan 16 jaar. Bij voornoemde selectie heeft het hof met betrekking tot de bepaling van de leeftijd van de kinderen een ruime marge aangehouden en voorts heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat - naar veelal wordt aangenomen - bij aziatische kinderen de leeftijd moeilijker in te schatten is."
5.4. Het Hof heeft in de hiervoor onder 5.2 weergegeven overweging, beschouwd in samenhang met hetgeen het voorts heeft overwogen zoals hiervoor onder 5.3 is weergegeven, tot uitdrukking gebracht, dat het op grond van kenmerken die in het algemeen in de beschouwing kunnen en plegen te worden betrokken bij de schatting van de leeftijd van een bepaalde persoon - waarbij onder meer gedacht kan worden aan de lengte en de lichamelijke ontwikkeling - heeft waargenomen dat het op de desbetreffende foto's ging om kinderen die kennelijk beduidend jonger waren dan zestien jaren. Anders dan het middel wil behoefde het Hof niet nader aan te geven op welke criteria of kenmerken het daarbij het oog had. Voorzover het middel ervan uitgaat dat de door het Hof bedoelde criteria ook betrekking hebben op hetgeen het Hof voorts onder 5.2 heeft overwogen berust het op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest en mist het dus feitelijke grondslag.
5.5. Hetgeen het Hof in het genoemde bewijsmiddel 6 heeft neergelegd is vatbaar voor eigen waarneming door de rechter en kon door het Hof ingevolge art. 340 Sv Pro tot het bewijs worden gebezigd."
In HR 7 december 2004, LJN AQ8936, NJ 2006, 62 overwoog de Hoge raad met betrekking tot een op art. 240b Sr toegespitste tenlastelegging:
"3.3. Voorzover de middelen berusten op de opvatting dat voor de bewezenverklaring - en strafbaarheid - van het onderhavige feit noodzakelijk is dat de werkelijke leeftijd van de afgebeelde persoon of personen onder de zestien jaren ligt, vinden zij geen steun in het recht. Naar de tekst en de strekking van deze bepaling gaat het er immers om of gelet op de afbeelding het kind er jonger dan zestien jaar uitziet."
118. In Noyon-Langemeijer-Remmelink(28).wordt een en ander als volgt samengevat:
In het woord kennelijk is tot uitdrukking gebracht dat de echte leeftijd niet behoeft te worden bewezen. Het gaat om een verantwoorde schatting, gemaakt aan de hand bijvoorbeeld van de lichamelijke ontwikkeling van de afgebeelde persoon. Zo werd in de reeds genoemde nota Bestrijding van seksueel misbruik van en seksueel geweld tegen kinderen (29) gesteld dat veroordeling mogelijk is indien het kind jonger dan 16 jaar (...) oogt, terwijl het in werkelijkheid ouder kan zijn, en omgekeerd. Ook hier zal de rechter zich dus mogen verlaten op wat de afbeelding laat zien. Het bewijs van de werkelijke leeftijd behoeft niet te worden geleverd.
119. Uit het voorgaande vloeit voort dat het Hof door het begrip "kennelijk" uit te leggen als "buiten redelijke twijfel" aan het begrip "kennelijk" een onjuiste uitleg heeft gegeven. Door ervan uit te gaan dat buiten redelijke twijfel moet zijn dat in de tenlastelegging bedoelde jongens de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt, wordt immers geëist dat omtrent de leeftijd van die jongens een zodanige mate van zekerheid bestaat als in het algemeen voor het bewijs van aan de verdachte tenlastegelegde feiten in strafzaken wordt aangehouden.(30) Die eis wordt vanwege de met art. 240b Sr beoogde bescherming van minderjarigen(31) niet gesteld.
120. Voor het geval van terug- dan wel verwijzing klemt het voorgaande temeer omdat het vervallen zijn van art. 430 Sv Pro meebrengt dat de rechter na terug- of verwijzing zich mede dient uit te laten over die onderdelen van de tenlastelegging waarvan de verdachte is vrijgesproken. Deelvrijspraken worden immers niet (meer)(32) door die bepaling beschermd.(33)
121. Ten overvloede vermeld ik nog dat omtrent enig opzet van de verdachte op de leeftijd van de afgebeelde persoon niets gesteld of bewezen behoeft te worden (HR 21 april 1998, NJ 1998, 782, m. nt. 't Hart).(34)
122. In het voorgaande ligt ook een grond voor ambtshalve vernietiging van het bestreden arrest wegens onjuiste uitleg van het in art. 240b Sr vervatte begrip "kennelijk" besloten. De vraag is of deze dient te worden aangewend.
123. Strijd met het in art. 6 lid 1 EVRM Pro vervatte beginsel van hoor en wederhoor(35) behoeft vernietiging op de door mij ambtshalve voorgestelde grond niet op te leveren omdat de verdachte zich bij Borgers-brief over de door mij opgevoerde grond kan uitlaten.(36)
124. Door de verdachte is in de onderhavige procedure bij herhaling betoogd dat de rechter het werk van het Openbaar Ministerie over zou hebben genomen omdat de rechter de grenzen van hetgeen het Openbaar Ministerie aan de rechter ter beoordeling had voorgelegd ten nadele van de verdachte zou hebben overschreden. Bij de bespreking van het tweede middel heb ik uiteengezet dat dat daar niet het geval was. Ook hier komt de vraag op of het tot de taak van de strafrechter behoort op de onderhavige grond ambtshalve te vernietigen en dat nog wel ten nadele van de verdachte.
125. Zoals recente rechtspraak laat zien, ziet de Hoge Raad er soms vanaf ambtshalve ten voordele van de verdachte te vernietigen hoewel dat in de conclusie wel wordt voorgesteld.(37) De Hoge Raad ziet het dus kennelijk niet als zijn taak de verdachte te hulp te komen. Dat wordt pas anders wanneer uit de bestreden uitspraak onmiskenbaar blijkt dat de verdachte ten onrechte is veroordeeld: de appeltermijn is verzuimd,(38) het feit is verjaard(39) of niet strafbaar,(40) de bewijsmiddelen ontbreken geheel,(41) het bewijs van het vereiste opzet ontbreekt.(42) De andere kant van deze medaille is dat de Hoge Raad niet ambtshalve ten nadele van de verdachte pleegt te casseren,(43) in elk geval niet in zaken waarin alleen het Openbaar Ministerie beroep in cassatie heeft ingesteld.(44)
126. De vraag rijst hoe ambtshalve cassatie ten nadele van de verdachte zich verhoudt tot de taak die de wetgever de strafrechter heeft toegedacht. In het kader van het stroomlijnen van het hoger beroep heeft de wetgever er de nadruk op gelegd dat het strafproces weliswaar diende te worden toegespitst op hetgeen partijen verdeeld houdt, maar dat de strafrechter niettemin de volle verantwoordelijkheid houdt voor de beantwoording van de vragen van de art. 348 en Pro 350 Sv.(45) Bepalingen die de verdachte in hoger beroep een zekere bescherming boden tegen voor hem ongunstige uitspraken, zoals de eenparigheidsregels (art. 425 oud Pro Sv) zijn komen te vervallen, zoals de rechter ook niet meer behoeft te motiveren waarom hij zwaarder heeft gestraft dan gevorderd (art. 359 lid 7 oud Pro Sv). Daarbij valt op dat de verantwoordelijkheid van de rechter niet is beperkt tot het voorkomen van onjuiste beslissingen voor zover deze voor de verdachte nadelig waren. Dat geldt ook voor het handhaven van de mogelijkheid van ambtshalve cassatie.
127. De door de wetgever aan de strafrechter toegedachte verantwoordelijkheid kan onder omstandigheden meebrengen dat de strafrechter in hoger beroep de verdachte een hogere straf oplegt dan gevorderd of een zwaarder feit bewezen verklaart dan waartoe het Openbaar Ministerie heeft gerequireerd. Dat brengt mij op de vraag waarom de Hoge Raad, eveneens strafrechter, zich in zijn ambtshalve optreden wèl zou moeten beperken tot voor de verdachte niet nadelige ingrepen. De wetgever lijkt immers de ambtshalve verantwoordelijkheid van de strafrechter niet te willen beperken tot het voorkomen van onjuiste beslissingen voor zover deze voor de verdachte nadelig zijn. Wanneer voorts wordt bedacht dat de wetgever de bescherming van de verdachte tegen cassatie van vrijspraken heeft opgeheven, valt op goede gronden te betwijfelen of het gebruik niet ten nadele van de verdachte te casseren nog wel verenigbaar is met de taak van de Hoge Raad als strafrechter.
128. Het is een misverstand te denken dat een verdachte zonder risico beroep in cassatie kan instellen. Na vernietiging en - thans in de regel - terugwijzing zal de rechter met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad recht moeten doen. Daarmee is niet een verbod gegeven een hogere straf op te leggen dan de verdachte aanvankelijk was opgelegd. Wordt inderdaad die hogere straf opgelegd dan blijkt een geslaagd beroep in cassatie toch een pyrrusoverwinning te zijn. Dat gevaar is vergroot doordat de verdachte thans de bescherming van art. 430 (oud) Sv mist. Een en ander geeft aan de hier aan de orde zijde vraag iets betrekkelijks. Niettemin meen ik dat ambtshalve cassatie ten nadele van de verdachte tot de hoge uitzonderingen moet behoren. De strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde is toevertrouwd aan het Openbaar Ministerie als professionele organisatie (art. 124 Wet Pro RO). Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde niet wezenlijk in het geding is als het Openbaar Ministerie geen aanleiding ziet zich met een of meer middelen te keren tegen een uitspraak van een rechter. Mogelijk ligt dit anders wanneer de belangen van een getuige of een slachtoffer in het geding zijn.
129. In het onderhavige geval gaat het om de bescherming van bij uitstek zwakke rechtsgenoten. Hun belangen hebben in art 240b Sr erkenning gevonden maar tegen voor hen onwelgevallige beslissingen kunnen zij geen rechtsmiddel instellen. Reeds eerder heeft de Hoge Raad laten weten aan de bescherming van minderjarigen hoge prioriteit te geven en daarbij onvolkomenheden van de wetgever te willen verhelpen dan wel de belangen van minderjarigen of anderszins weerloze personen hoger te waarderen dan die van de verdachte. Ik noem het hiervoor reeds besproken HR 21 april 1998, NJ 1998, 782 m. nt. 'tH, HR 20 november 2001, NJ 2003, 632, m. nt. R. de Lange en PMe (t.a.v. over de grenzen van het Rijk in Europa voeren als bedoeld in art. 278 Sr Pro), en HR 3 december 2002, NJ 2004, 353 m. nt. D.H. de Jong (t.a.v. "weten" in art. 243 Sr Pro). Hoe zwaar de belangen van een minderjarige voor de Hoge Raad wegen volgt ook uit HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273, m. nt. Kn, waar de belangen van de minderjarige tot een doorbreking van het verschoningsrecht leidden. Een en ander brengt mij tot de conclusie dat verdachtes belang hier moet wijken voor de belangen van de door art. 240b Sr beschermde minderjarigen en dus wel tot vernietiging van de bestreden uitspraak op de door mij ambtshalve opgevoerde grond dient te worden overgegaan. Daarbij komt ook nog enig gewicht toe aan de omstandigheid dat het met het oog op een effectieve hantering van art. 240b Sr van belang is dat er geen misverstand over kan bestaan dat de door het Hof gegeven uitleg van "kennelijk", zoals dat woord in de tenlastelegging klaarblijkelijk is gebezigd in dezelfde zin als in art. 240b Sr, niet juist is, zij het dat de Hoge Raad daar ook in een overweging ten overvloede zou kunnen voorzien, zeker wanneer de Hoge Raad op grond van een of meer van de middelen tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou komen.
130. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest ambtshalve zou dienen te worden vernietigd.
131. De middelen 3, 4, 5, 9, 10, 12, 14, 15 en 16 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
132. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 17 april 2007, LJN AZ8824 en HR 24 juni 2003, LJN AF8680.
2 Vgl. HR 14 november 200, NJ 2001, 16 en HR 23 oktober 2001, NJ 2002, 77, m.nt. JR.
3 Gepubliceerd als NJ 2003, 569.
4 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 85 en 86.
5 Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 8.
6 Hiervoor opgenomen onder nr. 5. Op p. 42 van de pleitnota in hoger beroep wordt opgemerkt dat de verdachte heeft besloten het beroep op onrechtmatige verkrijging van het bewijs te laten vallen, maar daar is verdachtes raadsvrouw ter terechtzitting van 11 april 2006 van teruggekomen.
7 Zie hierover hetgeen ik hier na onder nr. 115 e.v. opmerk.
8 HR HR 28 november 2006, LJN AY8961 en LJN AZ0265, NJ 2007, 123.
9 In dat geval zou aan de eisen van art. 359 lid 2 Sv Pro kunnen zijn voldaan: HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, rov. 3.8.2. onder i.
10 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 240b , aant. 4 (suppl. 137, november 2006), HR 7 december 2004, LJN AQ8936, NJ 2006, 62.
11 Vgl. HR 5 juni 2007, LJN AZ8803.
12 Zoals bijvoorbeeld wel geschiedde in o.m. HR 18 maart 2003, 02507/01 , rov. 5.2.
13 De toelichting op het middel verwijst naar de pleitnota, p. 7. Dit moet op een vergissing berusten. De in de toelichting op het middel aangehaalde uitlating staat in genoemd proces-verbaal van de terechtzitting op p. 7.
14 Hier zal wel moeten worden gelezen: 00:41:00.
15 Dat kinderen kennelijk beduidend jonger waren dan zestien jaren is vatbaar voor eigen waarneming: HR 8 mei 2001, NJ 2001, 479.
16 "Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 3, p. 3.
17 HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631, rov. 4.4.
18 HR 13 december 1960, NJ 1961, 416, HR 18 november 1975, NJ 1976, 123 (waarin overigens niet wordt gesproken van het gezag dat aan een persoon of instantie valt toe te kennen), HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 131, HR 4 januari 1994, NJB 1994, p. 214, nr. 89.
19 HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631.
20 HR 16 februari 1982, NJ 1982, 535, HR 5 oktober 1982, nr. 74.189, HR 8 februari 1983, nr. 74707, HR 20 januari 1987, NJ 1987, 747.
21 HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631, HR 9 maart 2004, NJ 2004, 675.
22 O.a. Kamerstukken II 1979-1980, 15 836, nr. 3, p. 6 e.v., Handelingen Tweede Kamer 18 oktober 1984, p. 712, Kamerstukken II 2001-2002, 27 745, nr. 6, p. 8.
23 Zie ook pleitnota, p. 47.
24 De gewraakte wettekst bestond reeds vanaf 1 februari 1996.
25 Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 3.
26 P. 8.
27 P. 10.
28 , Het Wetboek van Strafrecht, art. 240b , aant. 4 (suppl. 137, november 2006)
29 P. 28
30 O.a. J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, Ars Aequi LibriNijmegen 2000, p. 86 en de daar aangehaalde literatuur. In dezelfde geest G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 632, 633. Het EHRM spreekt van "beyond reasonable doubt"; zie bijvoorbeeld EHRM 29 september 2005, Matthews tegen Nederland, overweging 156.
31 Handelingen Tweede Kamer 18 oktober 1984, p. 712.
32 De Hoge Raad was hierop al teruggekomen voor wat betreft de vrijspraak van onderdelen van de tenlastelegging die voor de strafrechtelijke beoordeling van het feit niet van zelfstandige betekenis waren: HR 18 september 1989, NJ 1990, 135. Daarover A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2004,vijfde druk, p. 98, 99.
33 A.J.A. van Dorst, a.w., p. 99.
34 Noyon-Langemeijer-Remmelink, t.a.p.
35 Zie EHRM 13 januari 2006, nrs. 65399/01, 65406/01, 65405/01 en 65407/01 (Clinique des Acacias e.a. tegen Frankrijk).
36 Dit heb ik ook verdedigd in mijn conclusie bij HR 10 april 2007, LJN AZ6182 onder nr. 20, maar toen is de Hoge Raad hier niet aan toe gekomen.
37 HR 13 februari 2007, LJN AZ3281, HR 20 maart 2007, LJN AZ7080.
38 HR 25 januari 2005, LJN AR7254.
39 Bijv. HR 20 februari 2007, LJN AZ5673.
40 Bijv. HR 18 mei 2004, LJN AO3562 t.a.v. het ontbreken van een voor een rechtspersoon mogelijke straf, HR 25 januari 2005, 02621/03 (geen schadevergoedingsmaatregel bij tbs), HR 7 februari 2006, LJN AU8903 (geen ontzegging van de rijbevoegdheid voor trambestuurder), HR 28 november 2006, 03654/05 (te lange proeftijd). Is strafoplegging in strijd met de wet (één ontzegging i.p.v. per feit een ontzegging van de rijbevoegdheid) dan grijpt de HR niet in, kennelijk omdat daarmee niet een belang van de verdachte is gemoeid: HR 13 juni 2006, 01600/05.
41 HR 24 mei 2005, LJN AT2470, NJ 2005, 427 (geen bewijs wegnemen tractor)
42 Vgl. HR 23 september 2003, LJN AM5343; HR 24 februari 2004, NJ 2004, 477; HR 27 januari 2004, LJN AN9950 en HR 24 mei 2005, NJ 2005, 427. Zie hierover ook C.J. van der Wilt en M.K.T. Tjiong, 'Ambtshalve cassatie in strafzaken na invoering van de schriftuurverplichting', DD 2006, 16, met name pp. 311 en 318. Zie voor ambtshalve ingrijpen van de fiscale kamer van de Hoge Raad in een geval waarin bij een vergrijpboete aan de vraag van opzet of grove schuld van de belastingplichtige zelf was voorbij was gegaan HR 1 december 2006, LJN AU7741 en daarover de noot van C.J.G.H. Albers bij dit arrest, JIN 2007, p. 306.
43 Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 6.4 op art. 440 (suppl. 141, april 2004).
44 Bijvoorbeeld HR 19 april 2005, LJN AS7552, NJ 2005, 339, m. nt. JR.
45 Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 8.