Conclusie
Rolnummer: C06/222HR
Mr. Wuisman
rolzitting: 12 oktober 2007
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: Mr. H.J.W. Alt,
tegen
[LBS]
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Bij overeenkomst van 12 september 2000((2)) verkoopt eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) aan [A] BV (hierna: [A]) het hem in eigendom toebehorende perceel met daarop een bedrijfsgebouw aan de [a-straat 1] te [plaats]. [A] koopt het perceel met de bedoeling om er woningen op te bouwen. Het is aan beiden bekend dat de grond verontreinigd is. [Eiser], die op het perceel een tectyleerstation had geëxploiteerd, heeft vóór de verkoop al [B] BV (hierna: [B]) een onderzoek naar de verontreiniging van de grond doen uitvoeren. Dit bureau heeft een drietal rapporten uitgebracht, waarvan één op 15 februari 2000((3)). Op blz. 22 van dit laatste rapport wordt onder meer geconcludeerd dat de omvang van de sterk met minerale olie verontreinigde grond op 5000 m3 wordt geraamd. [Eiser] verbindt zich bij de verkoop jegens [A] om zorg te dragen voor het afbreken van het bedrijfsgebouw en het saneren van de grond.
(ii) Voor de uitvoering van de sanering neemt [eiser] contact op met verweerster in cassatie (hierna: LBS). Om de wijze van saneren en de daaraan verbonden kosten beter te kunnen bepalen acht LBS een nader onderzoek nodig. De grondverontreiniging onder een bestaand gebouw en aan de kant van een garagebedrijf [C] en ook de grondwaterverontreiniging in de diepte zijn naar haar mening nog niet (voldoende) ingekaderd. Voor een bedrag van fl. 15.900,- exclusief BTW wordt een nader onderzoek uitgevoerd. Dat resulteert in een rapport van februari 2001((4)). Daarin wordt na weging van enige varianten een sanering in situ (het reinigen van de grond zonder deze af te graven met een combinatie van een aantal technieken zoals natte biorestauratie, fysische spoeltechnieken, chemische oxidatie en bodemluchtreiniging) voorgesteld.
(iii) Bij brief van 11 april 2001((5)) brengt LBS aan [eiser] een offerte uit voor de sanering in situ van het perceel [a-straat 1] te [plaats]. In de offerte staat onder meer vermeld:
- De sanering bestaat uit het reinigen van met dewax verontreinigde grond en grondwater. Het betreft circa 5.000 kubieke meter grond en het eronder aanwezige grondwater.
- De sanering kunnen wij voor u verzorgen voor een bedrag van f 250.000,-.
- De sanering van het perceel kunnen wij garanderen behoudens er geen andere verontreinigingen als gekend in de huidige onderzoeken aan het licht komen;
- Gefactureerd wordt: 50% bij aanvang; 25% na zes maanden; 25% bij indiening van het evaluatierapport.
[Eiser] ondertekent de offerte ten blijke van instemming.
(iv) De voorgenomen sanering wordt op 13 april 2001 bij de Provincie Limburg en de gemeente Roermond gemeld, terwijl met de voorbereidende werkzaamheden op 17 april 2001 een begin wordt gemaakt.
(v) Uit een verslag van een voortgangsbespreking van 28 januari 2002((6)) blijkt dat op die bespreking door LBS tegenvallers worden gemeld, waaronder dat dewax in een grotere mate in de grond aanwezig is dan aanvankelijk verwacht. LBS verwacht dat de eerder geplande datum voor het afronden van de sanering niet zal kunnen worden gehaald. De eveneens aanwezige [A] dringt op spoed aan. Tussen haar en [eiser] is een termijn tot 1 april 2002 afgesproken.
(vi) In de daarop volgende periode volgen meer besprekingen en worden in verband daarmee brieven, faxen en besprekingsverslagen rondgestuurd. Daarin komt naar voren dat de verontreiniging met dewax, die door LBS in het begin op ongeveer 200 tot 300 kg was geschat, wel eens het 30-voudige of zelfs meer zou kunnen bedragen en dat, ten einde het saneringsproces sneller te doen verlopen, het saneringsplan dient te worden aangepast. Daarbij wordt van de zijde van LBS te kennen gegeven dat de meerkosten in rekening zullen worden gebracht. Aanvullend bodemonderzoek blijkt nodig. Op 25 april 2002 worden de vier alternatieven besproken, die LBS had uitgewerkt en al per fax d.d. 23 april 2002((7)) aan [eiser] had toegezonden. Die fax opent met: "Langs deze weg geven wij gevolg aan uw verzoek om de verschillende mogelijkheden om de sanering ter plaatse van de [a-straat 1] te bespoedigen, te inventariseren en te voorzien van een tijdpad en prijs."
(vii) Er is door LBS een op juni 2002 gedateerd nieuw saneringsplan((8)) opgesteld. In de inleiding wordt opgemerkt dat het plan in opdracht van [eiser] is gemaakt en wordt de reden daarvoor als volgt toegelicht: "Gedurende een periode van 1 jaar is gewerkt conform het bestaande saneringsplan waarop (een) beschikking is afgegeven door de Provincie Limburg op 13 maart 2001 (...). Uit de bevindingen tijdens de sanering is gebleken dat de gehalten verontreinigingen significant hoger zijn dan op basis van voorgaande onderzoeken is aangenomen. Hierdoor is de methode die in het oorspronkelijke saneringsplan is uitgewerkt minder geschikt voor deze locatie, in acht nemende het feit dat er plannen zijn om de betreffende locatie op relatief korte termijn geschikt te maken voor woningbouw. Het voorliggende saneringsplan is een voorstel om de voorgestelde biodegradatie te versnellen middels een on-site landfarm, waarbij de condities (zuurstof, nutriënten) beter kunnen worden beheerst en aangepast. De belangrijkste wijziging behelst het oppakken van de verontreinigde grond en het in een gecontroleerd depot zetten van de grond." In een bijlage bij het plan worden de kosten ervan geraamd op € 56.700,11.
(viii) Het nieuwe saneringsplan is op 14 juni 2002 bij de Provincie Limburg ingediend en op 24 september 2002 door Gedeputeerde Staten van de Provincie Limburg goedgekeurd.
(ix) Op 10 juli 2002 is op een bijeenkomst mede met buurtbewoners voorlichting over de sanering verstrekt.
(x) LBS heeft met een factuur d.d. 30 augustus 2002 de in de offerte d.d. 11 april 2001 genoemde derde termijn (25% van fl. 250.000,-; € 33.749,90 inclusief BTW) in rekening gebracht en met een factuur d.d. 28 oktober 2002 nog een restantbedrag van € 5.308,53. Deze facturen heeft [eiser] niet voldaan.
(xi) Op 30 september 2002 verstrekt LBS een tussenstand betreffende de sanering. Gemeld wordt dat een 48-tal recente boringen als beste benadering opleveren de aanwezigheid van nog circa 750 m3 verontreinigde grond. Wegens gebrek aan ruimte zal ter plaatse de al eerder ingevoerde landfarm reinigingsmethode in ieder geval gedeeltelijk ex situ moeten worden uitgevoerd. Er wordt opgave gedaan van de geraamde kosten.((9))
(xii) Bij brief d.d. 4 oktober 2002 heeft [A], onder verwijzing naar het enerzijds voortdurend opschuiven van het tijdstip van de afronding van de saneringswerkzaamheden en anderzijds de afspraken die van haar zijde al met betrekking tot de verkoop van de woningen zijn gemaakt, bij [eiser] er op aangedrongen om LBS op te dragen de saneringswerkzaamheden uiterlijk voor 12 oktober 2002 af te ronden. Op 4 november heeft [A] een termijn van nog 8 dagen voor de voltooiing van de sanering gesteld onder de aanzegging dat bij in gebreke blijven aanspraak op een contractuele boet van € 1.803, 78 per dag wordt gemaakt. ((10))
(xiii) In een brief d.d. 24 oktober 2002 van de raadsman van [eiser] stelt laatstgenoemde LBS een termijn van twee weken voor het voltooien van de saneringswerkzaamheden. Nadat LBS te kennen heeft gegeven de werkzaamheden niet eerder te zullen voortzetten dan na van [eiser] betaling van de factuur d.d. 30 augustus 2002 te hebben ontvangen, heeft de raadsman van [eiser] LBS bij brief d.d. 29 oktober 2002 laten weten niet alleen dat de factuur nog niet opeisbaar is, maar ook dat [eiser], gelet op de weigering van LBS om de werkzaamheden te hervatten, aan een derde opdracht zal verstrekken om de saneringswerkzaamheden te voltooien en dat hij de daaraan verbonden kosten op LBS zal verhalen.((11))
1.2 LBS heeft bij dagvaarding d.d. 4 december 2002 een procedure tegen [eiser] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Roermond en onder meer gevorderd [eiser] te veroordelen om (a) de twee nog openstaande facturen van in totaal € 39.058,43 te voldoen, (b) een bedrag van € 21.000,- te betalen als vergoeding voor de winst die LBS heeft gederfd, doordat zij het in juni 2002 vastgestelde gewijzigde saneringsplan niet geheel heeft kunnen uitvoeren, en (c) de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 3.500,- te vergoeden. LBS legt, kort samengevat, het volgende aan de vordering ten grondslag: op basis van de toen bekende gegevens heeft [eiser] op 11 april 2001 aan LBS een saneringsopdracht verstrekt; tijdens de uitvoering bleek van een veel ernstigere verontreiniging dan eerst werd aangenomen; er is een gewijzigd saneringsplan opgesteld dat voor rekening van [eiser] werd uitgevoerd; doordat [eiser] ten onrechte betaling van openstaande facturen weigerde, is de uitvoering van de werkzaamheden opgeschort; [eiser] heeft ten onrechte de sanering door een derde laten voltooien; LBS heeft daardoor winst gederfd.
De rechtbank wijst bij verstekvonnis d.d. 12 februari 2003 het gevorderde toe, zij het dat zij de voor de buitengerechtelijke kosten gevorderde vergoeding beperkt tot een bedrag van € 1.542,-.
1.3 Bij dagvaarding d.d. 5 maart 2003 komt [eiser] in verzet tegen het verstekvonnis. Hij vordert, in conventie, om hem van de tegen hem uitgesproken veroordeling te ontheffen en, in reconventie, om LBS te veroordelen tot vergoeding van de kosten van de door de derde voltooide sanering ten bedrage van € 340.675,05. Hij bestrijdt dat LBS in oktober 2002 terecht de saneringswerkzaamheden heeft opgeschort: deze werkzaamheden waren op dat moment nog niet naar behoren uitgevoerd, waarbij in aanmerking is te nemen dat, gelet op het door LBS zelf vóór de offerte van 11 april 2001 verrichte onderzoek en de garantie in de offerte, de veel groter uitvallende verontreiniging voor haar risico kwam; bovendien was door LBS niet een evaluatierapport verstrekt, zoals in de offerte als voorwaarde voor het indienen van de factuur voor de derde betalingstermijn was gesteld. Met de door LBS voorgestelde varianten tot aanpassing van het saneringsplan heeft [eiser] niet ingestemd. Doordat LBS ten onrechte weigerde de werkzaamheden voort te zetten, ook na een ingebrekestelling, zag [eiser] zich genoodzaakt om aan een derde ([B]) de voltooiing van de sanering op te dragen. Daarbij speelde mede dat [A] [eiser] in gebreke had gesteld en de verbeurte van een contractuele boete van € 1.803,78 per dag had aangezegd.
1.4 Na partijen op een comparitie van 11 november 2003 te hebben gehoord, spreekt de rechtbank op 3 maart 2004 vonnis uit. De vordering in conventie wijst de rechtbank af. De rechtbank is van oordeel dat de grotere aanwezigheid van dewax voor rekening en risico van LBS komt, aangezien LBS vóór het uitbrengen van de offerte van 11 april 2001 een aanvullend onderzoek heeft verricht, in de offerte van niet meer gerept wordt dan van 5000 m3 verontreinigde grond en [eiser] ook vanwege de garantie mocht verwachten dat de overeenkomst betrekking had op de sanering van de aanwezige dewax, ongeacht de hoeveelheid die daarvan in de te saneren grond en het daaronder gelegen grondwater uiteindelijk werd aangetroffen (rov. 7.1.2). Naar [eiser] onweersproken heeft gesteld, is er door partijen nimmer gesproken over (gewijzigde) betalingstermijnen en dergelijke (rov. 7.2.2). Omdat LBS nog niet aan haar verplichtingen jegens [eiser] had voldaan, waaronder ook dat zij nog niet een evaluatierapport had verstrekt, was [eiser] bevoegd zijn betalingsverplichting op te schorten (rov. 7.2.1 en 7.3). [Eiser], van wie [A] onder de dreiging van het verbeuren van contractuele boetes nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst verlangde, was in de gegeven omstandigheden gerechtigd de sanering door een derde te laten voltooien (rov. 7.5). De reconventionele vordering acht de rechtbank onder aftrek van de met LBS overeengekomen derde betalingstermijn toewijsbaar.
1.5 Tegen het vonnis van de rechtbank stelt LBS spoedappèl in bij het hof te 's-Hertogenbosch met een dagvaarding waarin twaalf grieven zijn opgenomen. Benadrukt wordt dat [eiser] in juni 2002 onder de aandrang van [A] om de sanering snel te voltooien besloot de in situ-behandeling los te laten en te kiezen voor een andere snelle saneringsmethode en dat de afspraak dat de laatste factuur pas zou hoeven te worden betaald nadat een evaluatierapport voorhanden zou zijn, van de baan was (zie grief VI).
[Eiser] bestrijdt de grieven. Naar aanleiding van grief VI betoogt hij dat hij LBS nimmer uit haar verplichtingen uit de opdracht van 11 april 2001 heeft ontslagen en aan LBS ook niet een nieuwe opdracht heeft verstrekt.
1.6 Na gehouden pleidooien spreekt het hof op 25 januari 2005 een tussenarrest uit. In rov. 4.2.1 van dat arrest merkt het hof op:
"In het geschil tussen partijen staan in het bijzonder de volgende vragen centraal:
a. Is tussen partijen in juni 2002 ten aanzien van de sanering een nadere overeenkomst (tot stand gekomen), inhoudende een andere/snellere saneringsmethode voor een hogere prijs, een en ander zoals uiteengezet in het hiervoor gerelateerde schrijven d.d. 23 april 2002 van LBS aan [eiser]?
b. Wat is de reikwijdte van de in de offerte van LBS d.d. 11 april 2001 gegeven garantie?
c. Had LBS bij haar aan de offerte voorafgaande onderzoek de hoeveelheid Dewax moeten en kunnen opmerken en/of had [eiser] daarmee bekend moeten en kunnen zijn en dit aan LBS dienen mee te delen?"
Na in rov. 4.2.2 vooropgesteld te hebben dat de vragen b en c geen bespreking behoeven indien vraag a bevestigend wordt beantwoord, overweegt het hof dat de door LBS in het geding gebrachte gespreksverslagen en correspondentie voorshands haar standpunt ondersteunen dat [eiser] met haar voorstel tot verdere en andere sanering tegen meerkosten heeft ingestemd. Het is aan [eiser] om tegenbewijs te leveren, in welk verband hij aannemelijk zal kunnen maken dat hij er tegenover LBS geen misverstand over heeft laten bestaan dat hij zich op het standpunt stelde dat LBS de meerkosten op grond van de door hem gegeven garantie voor haar rekening diende te nemen.
Voor het geval dat [eiser] in het leveren van het tegenbewijs zal slagen, wijdt het hof al enkele overwegingen aan de betekenis van de garantie in de offerte van 11 april 2001 (rov. 4.3.2), aan de vraag van welke hoeveelheid dewax partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 11 april 2001 zijn uitgegaan (rov. 4.3.4 en 4.3.5), en aan de termijn voor het saneren die partijen in april 2001 voor ogen heeft gestaan (rov. 4.4.1 en 4.4.2). Hetgeen het hof aldaar overweegt, heeft een voorlopig karakter. Het hof geeft immers in rov. 4.3.5 te verstaan dat het, alvorens verder te beslissen, tijdens een op de getuigenverhoren aansluitende comparitie van partijen met name over het tweede punt en over de vergoeding voor gederfde winst nader van LBS en [eiser] wenst te vernemen.
Het hof laat [eiser] tot het leveren van tegenbewijs toe en gelast een comparitie van partijen.
1.7 Op 14 april 2005 worden drie getuigen aan de zijde van [eiser] gehoord en op 30 juni 2005 twee getuigen aan de zijde van LBS. De partijen geven na de laatste verhoren te kennen dat zij er de voorkeur aan geven van het houden van een comparitie van partijen af te zien en in de nog te nemen memories in te gaan op ook de door het hof in het tussenarrest genoemde punten. Daarop volgt een memoriewisseling.
1.8 Op 2 mei 2006 wordt het eindarrest uitgesproken. Het hof stelt eerst vast dat [eiser] niet is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs (rov. 7.1.1 t/m 7.2.6). Daarbij plaatst het hof wel de kanttekening dat uit de verklaringen van de aan de zijde van [eiser] gehoorde getuigen zou kunnen worden geconcludeerd, dat tussen LBS en [eiser] nog geen concrete, onvoorwaardelijke keuze voor een van de door LBS voorgestelde alternatieven was gemaakt en in zoverre door [eiser] nog geen concrete opdracht voor een van die alternatieve saneringsmethoden was gegeven. Maar van het afwijzen door [eiser] van het verschuldigd zijn van extra kosten voor zover tot een van die alternatieven werd overgegaan, blijkt, aldus het hof, uit die verklaringen niet (rov. 7.2.4). Het hof oordeelt vervolgens niet alleen dat LBS met grief VI terecht het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat [eiser] de verplichting tot betaling van de factuur van 30 augustus 2002 kon opschorten, maar ook dat LBS harerzijds bevoegd was tot opschorting van haar werkzaamheden zolang [eiser] met zijn betalingsverplichtingen in gebreke was (rov. 7.3.1 en 7.3.2).
De volgende stap van het hof houdt de beoordeling van de afzonderlijke vorderingen van partijen in. Hierbij stelt het hof voorop dat het geen aanleiding ziet om terug te komen op hetgeen door hem in het tussenarrest op voorhand omtrent de vragen b en c is overwogen. Die vragen spelen hooguit nog een rol bij de beantwoording van de vraag in hoeverre LBS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de extra kosten voor een andere wijze van uitvoering van de sanering al dan niet aan [eiser] in rekening kan brengen (rov. 7.4.1 en 7.4.2). De vordering in reconventie van [eiser] acht het hof niet toewijsbaar (rov. 7.5.1). De vorderingen in conventie van LBS besluit het hof daarentegen wel toe te wijzen, zij het de vordering inzake de gederfde winst niet verder dan tot een bedrag van € 4.542,50 (rov. 7.5.2 t/m 7.6.1).
1.9 Op 2 augustus 2006 heeft [eiser] tegen beide arresten van het hof cassatieberoep ingesteld. LBS is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt in cassatie nog door zijn advocaat doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Van het voorgedragen cassatiemiddel zijn 15 bladzijden gewijd aan een inleiding en 33 bladzijden aan de formulering van klachten. De klachten zijn ondergebracht in vijf onderdelen die ieder weer uiteenvallen in subonderdelen. Teneinde een betere aansluiting bij de door het hof gevolgde gedachtengang te verkrijgen, zullen de onderdelen hierna in een andere volgorde worden besproken dan waarin zij in het cassatiemiddel zijn geplaatst.
onderdeel 2.2 (blz. 27 t/m 32 van de cassatiedagvaarding)
2.2 Zoals hierboven in 1.6 vermeld, stelt het hof in rov. 4.2.1 van het tussenarrest - in cassatie onbestreden - vast dat in het debat tussen partijen drie vragen centraal staan. De eerste vraag betreft of tussen partijen in juni 2002 ten aanzien van de sanering een nadere overeenkomst is tot stand gekomen, inhoudende een andere/snellere saneringsmethode voor een hogere prijs, een en ander zoals uiteengezet in een schrijven van 23 april 2002 van LBS aan [eiser]. Deze vraag dient naar de mening van LBS bevestigend beantwoord te worden. In rov. 4.2.2 van het tussenarrest oordeelt het hof dat door LBS in het geding gebrachte gespreksverslagen en correspondentie haar standpunt ondersteunen. Daaraan voegt het hof in rov. 4.2.3 van het tussenarrest toe:
"Indien [eiser] het door LBS duidelijk kenbaar gemaakte voorstel dat zij de verdere en op andere wijze uit te voeren sanering tegen het in rekening brengen van de daaraan verbonden extra kosten zou uitvoeren, niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen en zonder op die kosten in te gaan met een verdere sanering door LBS heeft ingestemd, heeft LBS daar naar het oordeel van het hof in beginsel uit mogen begrijpen dat haar voorstel door [eiser] werd geaccepteerd. Nu het standpunt van LBS, dat [eiser] met haar voorstel tot verdere sanering tegen meerkosten instemde, voorshands steun vindt in de hiervoor genoemde correspondentie en gespreksnotities, ligt het op de weg van [eiser] om tegenbewijs te leveren."
2.3 In onderdeel 2.2 (hoofdgedeelte) wordt aangevoerd dat het hof een onjuiste toepassing geeft aan bewijsvoering 'krachtens vermoeden' door te miskennen dat een feit alleen dan op grond van andere vaststaande feiten voor bewezen kan worden gehouden, indien er sprake is van vaststaande feiten die tot het bewijs van het 'probandum' kunnen leiden. Deze klacht wordt aldus uitgewerkt dat het hof uit het feit dat uit twee gespreksverslagen niet blijkt dat [eiser] tegen berekeningen van LBS zou hebben geprotesteerd, niet had kunnen afleiden dat [eiser] met een nadere overeenkomst over de sanering zou hebben ingestemd.
De klacht treft geen doel niet alleen omdat zij uitgaat van een te smalle basis waarop het hof toepassing geeft aan het bewijs 'krachtens vermoeden', maar ook omdat het hof geen blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent bewijsvoering 'krachtens vermoeden'. Het hof concludeert voorshands tot het tot stand gekomen zijn van een nadere overeenkomst over de sanering niet enkel op de grond dat uit twee gespreksverslagen niet blijkt van een protesteren van [eiser] tegen berekeningen van LBS. Naast de verslagen van de besprekingen op 18 en 25 april 2002 neemt het hof in rov. 4.2.2 ook faxen van 12 en 23 april 2002 van LBS aan [eiser] in aanmerking. Al deze stukken houden verband met de discussie op dat moment tussen [eiser] en LBS over hoe, ondanks de gebleken veel grotere omvang van de vervuiling, toch tot een spoedige voltooiing van de sanering kan worden gekomen gelet op de verplichtingen van [eiser] tegenover [A]. Het hof stelt vast niet alleen dat [eiser] LBS verzocht heeft om alternatieven uit te werken voorzien van een raming van de daarmee gemoeide tijd en kosten, maar ook dat in de verslagen van de besprekingen over de door LBS ontwikkelde voorstellen niet is opgenomen dat [eiser] bezwaar heeft gemaakt tegen het door LBS bij de presentatie van de alternatieven uitdrukkelijk geuite voornemen om de meerkosten van de aangepaste sanering [eiser] in rekening te brengen. Uit dit samenstel van hem uit diverse schriftelijke stukken gebleken feiten concludeert het hof voorshands dat LBS uit de door [eiser] gevolgde gedragslijn bij de discussie over het aanpassen van de uitvoering van de sanering heeft mogen begrijpen, dat [eiser] ermee instemde dat de methode van saneren zou worden aangepast en dat de daaraan verbonden meerkosten voor zijn rekening zouden komen. Door aldus vooralsnog bewezen te achten dat [eiser] met het aanpassen van de methode van saneren en het voor zijn rekening komen van de daaruit voortvloeiende meerkosten heeft ingestemd, geeft het hof geen blijk van een onjuiste opvatting over bewijsvoering 'krachtens vermoeden'.
2.4 In de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 wordt erop gewezen dat het hof uitgaat van stukken, die niet van [eiser] afkomstig zijn en dat in de stukken niet staat opgetekend dat [eiser] niet protesteerde tegen het voornemen van LBS om meerkosten in rekening te brengen. Deze omstandigheden beletten het hof niet om voorshands voor bewezen te houden dat [eiser] met het aanpassen van de methode van saneren en het voor zijn rekening komen van de daaruit voortvloeiende meerkosten heeft ingestemd. Geen rechtsregel brengt mee dat het hof het bewijsvermoeden slechts op van [eiser] afkomstige stukken had mogen baseren. Het ontbreken in de stukken van een mededeling dat [eiser] niet heeft geprotesteerd, geeft ook niet aan dat hij wel heeft geprotesteerd. Uit het ontbreken van een mededeling omtrent een protest van [eiser] mocht het hof als feitenrechter het vermoeden putten dat [eiser] niet heeft geprotesteerd.
2.5 In subonderdeel 2.2.1 wordt aangevoerd dat het hof aan essentiële stellingen van [eiser] is voorbijgegaan. Gedoeld wordt op stellingen op blz. 7 en 8 van de memorie van antwoord, die inhouden dat uit een notitie van 30 september 2002 (productie 31 bij de verzetdagvaarding) blijkt dat [eiser] aan LBS geen nieuwe opdracht heeft verstrekt. Daarop sluiten aan de klachten in de subonderdelen 2.2.5 en 2.2.6 dat, wil er gesproken kunnen worden van een bewijsvermoeden met betrekking tot een nadere overeenkomst, dit bewijsvermoeden op alle essentialia van die overeenkomst betrekking moet hebben, waaronder de prijs en de door LBS uit te voeren variant van de sanering, en dat noch over het een noch over het ander tussen partijen overeenstemming was bereikt.
Deze klachten lopen hierop vast dat het door het hof gehanteerde bewijsvermoeden betrekking heeft op een overeenstemming tussen partijen van beperkte omvang. Die overeenstemming heeft betrekking niet op een concrete, al geheel uitgewerkte opdracht, maar op het algemenere gegeven dat tot een andere en snellere uitvoering van de sanering zal worden overgegaan, waarvoor LBS ook varianten ontwikkelde, en dat de aan die andere en snellere uitvoering verbonden meerkosten voor rekening van [eiser] komen. Dat het hof deze beperkte overeenstemming op het oog heeft blijkt uit het volgende. Het hof betrekt in rov 4.2.3 van het tussenarrest de instemming van [eiser] op "het door LBS duidelijk kenbaar gemaakte voorstel dat zij de verdere en op een andere wijze uit te voeren sanering tegen het in rekening brengen van de daaraan verbonden extra kosten zou uitvoeren" en "haar (LBS') voorstel tot verdere sanering tegen meerkosten". Er wordt geen verband gelegd met een bepaalde variant uit de diverse varianten, die LBS op verzoek van [eiser] had uitgewerkt. In rov. 7.2.4 van het eindarrest acht het hof [eiser] niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs, terwijl het hof tegelijkertijd het voor mogelijk houdt dat tussen [eiser] en LBS nog geen concrete keuze voor een van de door LBS voorgestelde alternatieven was gemaakt en in zoverre door [eiser] nog geen concrete opdracht voor een van de alternatieve saneringsmethodes was gegeven.
2.6 In subonderdeel 2.2.3 wordt ter bestrijding van het door het hof gehanteerde bewijsvermoeden naar voren gebracht dat LBS de factuur d.d. 30 augustus 2002 aan [eiser] toezendt met als omschrijving: "nota 3 25% van f 250.000,- conform offerte met kenmerk [001], NB: Projectbudget bedraagt nog € 120,45 per eind week 34"((12)). Indien er daadwerkelijk wilsovereenstemming zou bestaan over een nieuwe overeenkomst dan, zo wordt betoogd, zou facturatie op basis daarvan plaatsvinden en niet nog op basis van de oude overeenkomst.
Ook in de in de factuur voorkomende omschrijving heeft het hof geen aanleiding hoeven te vinden om ervan af te zien de hierboven genoemde nadere overeenstemming tussen partijen over de sanering voorshands bewezen te achten. Omdat er nog geen officieel schriftelijk contract met betrekking tot de aanpassing van de wijze van saneren was opgesteld, lag het uit administratief en boekhoudkundig oogpunt meer voor de hand om ter identificatie van de gefactureerde post terug te vallen op de oude stukken. Anders gezegd, de omschrijving in de factuur noopt er niet toe om daaraan de juridische gevolgen te verbinden als in subonderdeel 2.2.3 verdedigd.
2.7 De subonderdelen 2.4 en 2.7 bevatten geen, respectievelijk geen zelfstandige klacht.
onderdeel 3.1 (blz. 38 t/m 47 van de cassatiedagvaarding)
2.8 In onderdeel 3.1 wordt bestreden 's hofs oordeel in het eindarrest dat [eiser] niet geslaagd is in het leveren van het tegenbewijs waartoe hij in de gelegenheid was gesteld.
2.9 Subonderdeel II en ten dele ook subonderdeel I (blz. 46 van de cassatiedagvaarding) houden de klacht in dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de aan tegenbewijs te stellen eisen. Gesteld wordt dat het hof het leveren van tegendeelbewijs of bewijs van bevrijdende feiten voor ogen heeft gestaan en niet het ontzenuwen van een 'vermoeden' (een voorshands voor bewezen te houden feit).
Deze klacht strandt op rov. 4.2.3 van het tussenarrest, waar het hof aangeeft dat het leveren van tegenbewijs zal kunnen bestaan uit het aannemelijk maken dat [eiser] aan LBS duidelijk te verstaan heeft gegeven dat de meerkosten voor haar rekening komen, en op rov. 7.1.3 uit het eindarrest, waarin het hof te verstaan geeft dat het feit dat [eiser] tegenbewijs heeft te leveren er aan in de weg staat om toepassing te geven aan de regel in artikel 164 Rv Pro dat, kort gezegd, aan een partij-getuigenverklaring slechts beperkt gewicht valt toe te kennen.
2.10 In subonderdeel I wordt gesteld dat het hof heeft miskend dat het door [eiser] te leveren tegenbewijs dient te worden betrokken op, kort gezegd, het door [eiser] niet duidelijk aan LBS te kennen gegeven zijn dat hij er niet mee instemde dat de aan de sanering verbonden meerkosten voor zijn rekening zouden komen.
Deze klacht stuit af op de slotzin van rov. 4.2.3 van het tussenarrest, waar het hof opmerkt dat [eiser] in het kader van het tegenbewijs aannemelijk kan maken dat hij er jegens LBS geen misverstand over heeft laten bestaan dat hij zich op het standpunt stelde dat LBS de meerkosten op grond van de door haar gegeven garantie voor haar rekening diende te nemen, alsmede op rov. 7.2.1 van het eindarrest.
2.11 Verder wordt er in subonderdeel I over geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof [eiser] niet geslaagd acht in het leveren van het tegenbewijs. Ter toelichting wordt op diverse passages uit de verklaringen van [eiser], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gewezen.
Voorop moet worden gesteld dat de door het hof bereikte conclusie per saldo stoelt op een waardering van alle afgelegde verklaringen, waaronder ook de verklaringen van de aan de zijde van LBS gehoorde getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (rov. 7.2.5 en 7.2.6 van het eindarrest). Beschouwt men de over en weer afgelegde verklaringen in onderling verband dan kan niet gezegd worden dat 's hofs eindoordeel omtrent het tegenbewijs onbegrijpelijk is. De verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] bieden onmiskenbaar steun aan hetgeen het hof voorshands bewezen heeft geacht en bepalen daarmee mede het gewicht dat aan de verklaringen van de getuigen aan de zijde van [eiser] is toe te kennen.
Het hof overweegt in rov. 7.2.1 van het eindarrest met betrekking tot de door [eiser] afgelegde verklaring dat uit die verklaring niet blijkt van enig onmiskenbaar door hem van de hand wijzen van extra kosten indien en voor zover wel van de oorspronkelijke methode zou worden afgewezen. Dat onmiskenbaar van de hand wijzen acht het hof niet gelegen in de uitlating van [eiser] dat hij aan LBS nooit opdracht voor een andere uitvoering van de sanering dan met LBS overeengekomen, heeft gegegeven. Dit is een uitleg van de verklaring van [eiser], waarvan niet gezegd kan worden dat deze onbegrijpelijk is.
Ook wordt gewezen op de uitlating van [eiser]: "Ik heb steeds gezegd: jullie hebben aangeboden voor 250.000,- gulden en dat moeten jullie uitvoeren." Bij die uitlating staat het hof niet apart stil. Uit het proces-verbaal valt niet heel precies af te leiden in welk verband [eiser] zich in deze zin heeft uitgelaten. Maar ook al zou deze uitlating zijn te beschouwen als een tot LBS geuite afwijzing van het voor zijn rekening nemen van uit een wijziging van de methode van saneren voortvloeiende meerkosten, dan nog kan niet worden gezegd dat het hof in die uitlating zonder meer tot een andere waardering van het tegenbewijs had moeten komen. De verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] houden duidelijk een betwisting in van dat [eiser] zich in de zojuist genoemde zin heeft uitgelaten. Zoals al opgemerkt heeft het hof mede hierin aanleiding kunnen vinden om het tegenbewijs niet geleverd te achten.
Van de waardering van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de rov. 7.2.2 en 7.2.3 van het eindarrest kan evenmin worden gezegd dat zij geheel onbegrijpelijk zijn.
2.12 Een en ander voert tot de slotsom dat onderdeel 3.1 niet tot cassatie kan voeren, dat het er derhalve voor dient te worden gehouden dat in juni 2002 tussen LBS en [eiser] overeenstemming is bereikt in ieder geval in deze meer algemene zin, dat de methode van saneren zou worden aangepast en dat daaruit voortvloeiende meerkosten voor rekening van [eiser] zouden komen.
onderdeel 2.3 (blz. 32 t/m 36 van de cassatiedagvaarding)
2.13 In onderdeel 2.3 wordt verondersteld((13)) dat het hof met het niet geleverd achten van het tegenbewijs en het daarmee definitief aanvaarden van het bereikt zijn tussen LBS en [eiser] van wilsovereenstemming over een nadere overeenkomst, tevens heeft aangenomen dat [eiser] zijn rechten onder de overeenkomst d.d. 11 april 2001 heeft prijsgegeven, althans dat die overeenkomst was uitgewerkt of veranderd, en dat het hof om die reden in rov. 7.3.1 van oordeel is dat grief VI slaagt. In die grief komt LBS op tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] zich voor zijn betalingsverplichting ter zake van de factuur van LBS van 30 augustus 2002 terecht op een opschortingsrecht kon beroepen.
Genoemde veronderstelling is in ieder geval in zoverre juist, dat het hof in het eindarrest en meer in het bijzonder in rov. 7.3.1 daaruit inderdaad aan het bereikt zijn in juni 2002 van wilsovereenstemming tussen [eiser] en LBS over een nadere overeenkomst, het gevolg verbindt dat aan [eiser] niet het recht toekwam om de voldoening van de factuur van 30 augustus 2002 op te schorten.
2.14 Tegen 's hofs oordeel omtrent het gevolg dat het hof aan de in juni 2002 tussen [eiser] en LBS bereikte overeenstemming verbindt, wordt in onderdeel 2.3 aangevoerd((14)): "al zou [eiser] niet in zijn bewijsopdracht zijn geslaagd, dan volgt uit de - door het hof bij tussenarrest van 25 januari 2005 aangenomen - stilzwijgende overeenstemming met (betrekking tot) een nadere overeenkomst nog niet dat de overeenkomst van 11 april 2001 daarmee zou zijn 'vervallen' of 'verdampt' c.q. buiten werking zijn gesteld, 'uitgewerkt' of dat [eiser] zijn rechten uit die overeenkomst zou hebben prijsgegeven (bijvoorbeeld ex artikel 6:160 BW Pro)". Hetgeen ter nadere toelichting van deze klacht wordt aangevoerd, komt hierop neer dat overeenstemming over een nadere overeenkomst niet volstaat, maar dat mede nodig is dat er tussen LBS en [eiser] overeenstemming is bereikt over het wijzigen en aanpassen van de overeenkomst van de overeenkomst van 11 april 2001 en dat een dergelijke overeenstemming, die niet lichtvaardig mag worden aangenomen, door het hof niet is vastgesteld.
2.15 De klacht faalt. Naar het voorkomt, zijn het eindarrest en meer in het bijzonder rov. 7.3.1 daaruit in redelijkheid toch niet anders te verstaan dan dat naar het oordeel van het hof uit het aanvaarden door [eiser] van het aanpassen van de methode van uitvoeren van de sanering en van de daaraan verbonden meerkosten volgt, dat hij daarmee prijsgaf hetgeen in de overeenkomst van 11 april 2001 omtrent de omvang van de kosten van de sanering en de facturering en betaling van die kosten was vastgelegd. Dit betekent dat de stelling dat het hof niet een overeenstemming tussen partijen over het wijzigen en aanpassen van de overeenkomst van april 2001 heeft vastgesteld, niet opgaat. Onderdeel 2.3 mist daardoor in dat opzicht feitelijke grondslag.
onderdeel 2.1 (blz. 16 t/m 27 van de cassatiedagvaarding)
inleiding
2.16 Onderdeel 2.1 bevat een reeks van klachten die als gemeenschappelijke noemer hebben het vraagpunt voor wiens risico komt het feit dat de hoeveelheid dewax in de te saneren grond (hierna ook kort te noemen: de verontreinigingsvracht) veel groter is gebleken dan ten tijde van de offerte d.d. 11 april 2001 van LBS aan [eiser] voor de saneringsopdracht is aangenomen. Dit vraagstuk speelt zowel bij vraag b in rov. 4.2.1 van het tussenarrest die betrekking heeft op de uitleg van de in de offerte voorkomende garantiebepaling, als bij vraag c in rov. 4.2.1 van het tussenarrest waar de deugdelijkheid van het onderzoek dat LBS voorafgaande aan het uitbrengen van de offerte heeft uitgevoerd aan de orde wordt gesteld. Het hof wijdt in het tussen- en eindarrest enige overwegingen aan deze vragen. Een groot gedeelte van deze overwegingen wordt aan het begin van onderdeel 2.1 geciteerd. De klachten in onderdeel 2.1 richten zich tegen deze overwegingen.
In rov. 4.2.2 merkt het hof op dat de vragen b en c geen bespreking behoeven, indien vraag a bevestigend wordt beantwoord. Dit laatste gebeurt definitief in het eindarrest. Dit doet het hof in de eerste volzin van rov. 7.4.1 van het eindarrest opmerken dat de vragen onder b en c geen afzonderlijke beantwoording meer behoeven. Bij deze stand van zaken zou men kunnen concluderen dat [eiser] geen belang heeft bij de klachten in onderdeel 2.1. In de tweede volzin van rov. 7.4.1 van het eindarrest overweegt het hof echter: "Die vragen zijn hooguit relevant in verband met de vraag in hoeverre LBS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de extra kosten voor een andere wijze van uitvoering van de sanering al dan niet aan [eiser] in rekening kon brengen." Deze overweging verrast eniger mate na de eerdere opmerkingen van het hof over het belang van de vragen b en c. Wat bedoelt het hof met deze overweging? Bezien in het licht van de gedachtengang, die het hof tot rov. 7.4.1 van het eindarrest heeft gevolgd, en gelet op de in de tweede volzin gebruikte woorden 'in hoeverre', geeft het hof, naar het toeschijnt, in de overweging te kennen dat weliswaar tussen [eiser] en LBS overeenstemming is bereikt over het voor rekening komen van [eiser] van meerkosten die aan een andere wijze van uitvoering van sanering zijn verbonden, maar dat de mate waarin die meerkosten uiteindelijk ook voor rekening van [eiser] dienen te komen, mede beoordeeld dient te worden op basis van het antwoord op de vragen b en c. Het hof vat de in juni 2002 tussen partijen bereikte overeenstemming blijkbaar in die zin op dat die overeenstemming toch niet meebrengt dat LBS op die grond zonder meer alle meerkosten aan [eiser] zou kunnen doorberekenen. De mate waarin de meerkosten kunnen worden doorberekend, acht het hof blijkbaar toch mede afhankelijk van de mate waarin het groter uitvallen van de hoeveelheid dewax (mede) voor risico van LBS komt in verband met de door haar in de offerte van 11 april 2001 verstrekte garantie (vraag b) en de deugdelijkheid van haar onderzoek naar de aanwezigheid dewax voorafgaande aan de offerte van 11 april 2001 (vraag c). Rov. 7.4.1, aldus opgevat, brengt mee dat bij 's hofs oordeelsvorming in het eindarrest, voor zover zij betrekking heeft op de vraag welke partij in welke mate de meerkosten van de andere wijze van saneren heeft te dragen, de oordelen van het hof over de reikwijdte van de garantie in de offerte van 11 april 2001 van LBS aan [eiser] en de deugdelijkheid van het onderzoek van LBS voorafgaande aan de offerte toch een rol spelen. Dat betekent tevens dat [eiser] toch belang heeft bij de klachten in onderdeel 2.1.
uitleg van de offerte d.d. 11 april 2001, meer in het bijzonder van de garantiebepaling daarin
2.17 Na eerst aan de Haviltexformule te hebben gerefereerd, kent het hof in rov. 4.3.3 van het tussenarrest aan de garantiebepaling de betekenis toe: "dat de garantiebepaling de kennelijke strekking had de sanering en de kosten daarvan te garanderen voor de situatie dat de daadwerkelijke verontreiniging in overeenstemming zou zijn met de verontreiniging zoals deze uit de voorafgaande onderzoeken was te verwachten, zodat met de geoffreerde reinigingsmethode kon worden volstaan". Hier geeft het hof aan de garantiebepaling deze uitleg dat de hoeveelheid dewax, die bij het uitbrengen van de offerte werd verwacht, een voorwaarde vormt die de in de garantie vervatte toezegging beperkt. De verwezenlijking van de sanering met de gekozen methode en tegen de opgegeven prijs wordt toegezegd ('gegarandeerd') onder de voorwaarde dat de hoeveelheid dewax overeenkomt met de uit de voorafgaande onderzoeken te verwachten hoeveelheid. Anders gezegd, naar het oordeel van het hof houdt de garantie niet in dat LBS daarmee het risico van het anders uitvallen van de hoeveelheid dewax voor haar risico en rekening heeft genomen.
2.18 De uitleg die het hof in rov. 4.3.3 van het tussenarrest aan de garantiebepaling geeft en waar het hof in rov. 7.4.2 bij blijft, bestrijdt [eiser] in subonderdeel II(a) (blz. 19, 20 en 21 van de cassatiedagvaarding). Gesteld wordt dat het hof geen juiste toepassing geeft aan de Haviltex-formule. Het hof betrekt niet alle omstandigheden van het geval in zijn beschouwing. Op blz. 20, onderaan, en blz. 21, bovenaan, worden de omstandigheden genoemd waaraan het hof volgens [eiser] is voorbijgegaan, althans ten aanzien waarvan niet blijkt dat dan wel hoe het hof hieraan aandacht heeft geschonken.
2.18.1 Voor alle genoemde omstandigheden geldt niet alleen dat zij door [eiser] in appel in zijn memorie van antwoord naar voren zijn gebracht, maar ook dat zij vrijwel alle in de weergave van het geschil in rov. 4.1.1 uit het tussenarrest zijn terug te vinden. Dit doet het aannemelijk zijn dat de omstandigheden op zichzelf niet aan de aandacht van het hof zijn ontsnapt. Maar zijn zij wel voldoende door het hof meegewogen toen het zich uitliet over de aan de garantiebepaling toe te kennen betekenis?
2.18.2 In rov. 4.3.5 van het tussenarrest merkt het hof op dat op de in aansluiting op de getuigenverhoren te houden comparitie van partijen partijen op de vraag kunnen ingaan in hoeverre de door LBS aangenomen hoeveelheid dewax in de grond bij de totstandkoming van de overeenkomst onderwerp van gesprek is geweest en op de door LBS gestelde wetenschap van [eiser] omtrent de verontreiniging. Hiermee geeft het hof, terecht, aan dat bij de uitleg van de garantiebepaling mede van belang is hoe [eiser] die bepaling redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Beide partijen gaan in de na de getuigenverhoren genomen memories in op de vraag in hoeverre de verwachte verontreinigingsvracht vóór of bij het sluiten van de overeenkomst van 11 april 2001 ter sprake is gekomen. LBS merkt onder 14 van haar memorie na enquête op, dat zowel de soort vervuiling als de hoeveelheid bij de totstandkoming van de overeenkomst onderwerp van gesprek zijn geweest, daar alleen op basis van die gegevens voor een bepaalde methode kan worden gekozen. [Eiser] doet echter onder 5 en 6 van zijn nadere memorie opmerken dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst over de hoeveelheid dewax in de verontreinigde grond (5.000 m3) nooit hebben gesproken. Het hof staat bij dit punt in rov. 7.4.2 van het eindarrest niet nader stil. Het beslist niet welke partij op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft en geeft evenmin aan waarom het het punt niet langer van belang acht voor de uitleg van de garantiebepaling. Een toelichting zou wel op zijn plaats zijn geweest. Dat de verwachting van [eiser] omtrent de verontreinigingslast niet of niet langer van belang voor de uitleg van de garantiebepaling is, spreekt niet voor zichzelf. Indien de hoeveelheid aanwezige verontreiniging tussen partijen niet is besproken, is er, gelet op de achtergrond, opzet en formulering van de offerte van 11 april 2001, ruimte om te oordelen dat [eiser] de in de offerte opgenomen garantie heeft kunnen begrijpen als dat LBS op zich nam om in beginsel voor de overeengekomen prijs de daadwerkelijk aanwezige hoeveelheid dewax uit de grond te verwijderen. Op de achtergrond, opzet en formulering van de offerte van 11 april 2001 hebben de in subonderdeel II (a) genoemde omstandigheden direct of indirect betrekking. Zij houden in of geven aan dat in de offerte over de sanering niet meer wordt opgemerkt dan dat deze circa 5.000 m3 met dewax verontreinigde grond betreft en dat er, hoewel ook nog door LBS zelf een onderzoek naar de aanwezige verontreiniging is gedaan, geen voorbehoud is opgenomen omtrent de hoeveelheid aanwezige verontreiniging voor zover deze dewax betreft. Dat alles kan een rol spelen bij de bepaling van de betekenis die in de verhouding tussen partijen aan de garantie valt toe te kennen((15)). Anders gezegd, het oordeel aan het slot van rov. 7.4.2 van het eindarrest dat er geen grond is voor een ander oordeel dan het hof in rov. 4.3.3 van het tussenarrest (over de reikwijdte van de garantiebepaling) heeft uitgesproken, schiet in ieder geval wat motivering betreft tekort. Dit betekent dat subonderdeel II(a) van onderdeel 2.1, voor zover daarin de uitleg van het hof van de garantiebepaling wordt bestreden, doel treft en dat thans in cassatie niet van de juistheid van 's hofs oordeel in rov. 4.3.3 van het tussenarrest over de reikwijdte van de garantiebepaling kan worden uitgegaan.
2.19 Omtrent de verontreinigingsvracht waarvan LBS bij het doen van de offerte daadwerkelijk is uitgegaan, oordeelt het hof in rov. 4.3.4 van het tussenarrest dat [eiser] niet heeft betwist dat LBS bij haar offerte is uitgegaan van de verwachting dat in de grond ca. 300 kg dewax aanwezig zou zijn.
2.19.1Voor zover beoogd wordt met subonderdeel IV (blz. 26 en 27 van de cassatiedagvaarding) tegen dit oordeel op te komen((16)), gebeurt dat vergeefs. Op blz. 3, onder 4, van zijn nadere memorie in appel van 6 december 2005 erkent [eiser] met zoveel woorden dat hij LBS' verwachting omtrent de aanwezige verontreinigingsvracht niet heeft betwist. In de daarop volledigheidshalve volgende betwisting hoefde het hof geen aanleiding te vinden om alsnog anders te oordelen, omdat deze betwisting niet specifiek inhoudt dat LBS niet is uitgegaan van een verontreinigingslast van ca. 300 kg.
2.20 In subonderdeel II(b) (blz. 21, 22 en 23 van de cassatiedagvaarding) wordt het oordeel van het hof aan het slot van rov. 4.3.3 van het tussenarrest bestreden, dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van LBS geen sanering tegen de "gegarandeerde" prijs mag verlangen, indien de grond een aanmerkelijk grotere hoeveelheid dewax blijkt te bevatten dan LBS op grond van de voorafgaande onderzoeken behoefde te verwachten en de mate van die omvang tot aanmerkelijk hogere saneringskosten leidt.
Bij subonderdeel II(b) heeft [eiser] geen belang. Nu in cassatie ervan dient te worden uitgegaan dat er tussen partijen een nadere overeenkomst is tot stand gekomen die meebrengt dat LBS meerkosten uit een andere wijze van uitvoering van de sanering aan [eiser] in rekening kan brengen, kan reeds om die reden niet langer van een gebondenheid aan een "gegarandeerde prijs" worden uitgegaan. Dan is niet meer relevant of [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid sanering tegen de "gegarandeerde prijs" mag verlangen.
2.21 Subonderdeel I (blz. 17 en 18 van de cassatiedagvaarding) bevat - behalve een klacht die min of meer overeenstemt met die in subonderdeel II(b) - ook nog de klacht dat het hof, los van de garantie, vanwege de aard van de op 11 april 2001 tussen partijen gesloten overeenkomst, LBS verplicht had moeten achten om het ontdoen van de grond van de daarin aanwezige dewax tegen de overeengekomen prijs te bewerkstelligen. De overeenkomst vormt immers, zo wordt betoogd, een overeenkomst van aanneming van werk en de verplichting van de aannemer om het opgedragen werk tot stand te brengen moet als een resultaatsverbintenis worden gekwalificeerd.
De klacht faalt. Uit het oog wordt verloren dat ook bij de overeenkomst van aanneming van werk door middel van uitleg moet worden vastgesteld op welke omvang van het opgedragen werk de aannemingssom betrekking heeft. Deze weg volgt het hof - in het kader van de uitleg van de in de overeenkomst voorkomende garantiebepaling - niet ten onrechte.
deugdelijkheid van het onderzoek van LBS voorafgaande aan de offerte
2.22 In subonderdeel III (in het bijzonder op blz. 25 en 26, bovenaan, van de cassatiedagvaarding) wordt het oordeel van het hof in rov. 7.4.2 uit het eindarrest bestreden dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd voor zijn stelling, dat LBS op grond van het onderzoeksrapport van [B] en het door LBS verrichte aanvullende onderzoek de daadwerkelijke hoeveelheid dewax in de bodem had kunnen voorzien en zij tekort is geschoten in de uitvoering van het bodemonderzoek.
2.22.1 In de eerste plaats wordt betoogd (op blz. 25 van de cassatiedagvaarding), dat het hof blijk geeft van een onjuiste opvatting over de stelplicht in deze. Gelet op de grote discrepantie tussen de aanvankelijk door LBS veronderstelde verontreinigingsvracht (circa 300 kg) en de later gebleken verontreinigingsvracht (tussen de 2000 tot 6000 kg) en in aanmerking genomen dat LBS na ontvangst van de onderzoeksrapporten van [B] nog voor een bedrag van fl. 15.900,- exclusief BTW een eigen nader onderzoek nodig heeft geoordeeld en ook heeft uitgevoerd, had het hof moeten oordelen dat het op de weg van LBS had gelegen om in het kader van haar (al dan niet verzwaarde) stelplicht te verklaren waarom haar niet bij haar onderzoek van de werkelijke verontreinigingsvracht heeft kunnen blijken.
De klacht faalt, omdat daarbij uit het oog wordt verloren dat het hof in rov. 4.3.5 van het tussenarrest te kennen geeft op de in die overweging aangekondigde comparitie van partijen van LBS te willen vernemen op welke grond en op basis van welke gegevens zij voor de aanvang van de sanering is uitgegaan van een in de grond en het grondwater aanwezige hoeveelheid dewax van ca. 200 à 300 kg. Hiermee verzoekt het hof LBS om de in de klacht bedoelde verklaring.
2.22.2 In haar memorie na enquête d.d. 25 oktober 2005, sub 13, reageert LBS op dit verzoek van het hof. Zij stelt dat in het kader van haar eigen onderzoek peilingen in de meer perifere gebieden en ter plaatse van het voormalige gebouw zijn gedaan, dat deze peilingen geen reden gaven om aan de bevindingen van [B] te twijfelen en dat er vervolgens op basis van het rapport van [B] berekend is welke hoeveelheid dewax in de grond mocht worden verwacht. [Eiser] staat in zijn nadere memorie d.d. 6 december 2005, sub 2 en 3, bij deze beweringen van LBS stil, maar laat zich aldaar niet op een meer gedetailleerde wijze in die zin uit dat de verklaring van LBS tekortschiet. Met name wordt niet gesteld dat en waarom het eigen onderzoek van LBS, bezien in samenhang met de resultaten van de [B]-onderzoeken, niet vakkundig is uitgevoerd en/of dat berekeningen op basis van het rapport LBS niet tot de conclusie hadden kunnen voeren dat een verontreinigingsvracht van ca. 200 tot 300 kg was te verwachten. Dit laatste wordt ook niet naar voren gebracht in de in de klacht genoemde productie 40 van de verzetdagvaarding, welk productie naar zeggen van [eiser] een op zijn verzoek door [B] uitgevoerde evaluatie van de door LBS verrichte saneringswerkzaamheden betreft. Op blz. 6 van dat stuk wordt enkel uit het significant hoger zijn van de gehalten van de verontreiniging afgeleid dat er door LBS nimmer een berekening naar de vracht van de verontreinigingen is uitgevoerd. Er wordt niet aangevoerd dat op grond van de bevindingen van [B] geen berekeningen naar de verontreinigingsvracht konden worden uitgevoerd of dat berekeningen, indien correct uitgevoerd, tot een ander inzicht in de verontreinigingsvracht zouden hebben geleid, of dat [B] een en ander niet heeft kunnen verifiëren. Gelet op het zojuist vermelde verloop van het processuele debat, valt niet in te zien dat het hof voorshands aannemelijk had moeten achten dat LBS haar onderzoek ondeugdelijk (onvakkundig) heeft uitgevoerd en LBS ter zake met tegenbewijs had moeten belasten. De klacht van die strekking (op blz. 25, onderaan, van de cassatiedagvaarding) treft derhalve evenmin doel.
2.22.3 Hetzelfde geldt voor de motiveringsklacht op blz. 26, bovenaan, van de cassatiedagvaarding. In het door [eiser] gevoerde verweer tegen de stellingen van LBS heeft het hof geen aanleiding hoeven te vinden zijn arrest nader te motiveren.
onderdeel 2.4 (blz. 36, 37 en 38 van de cassatiedagvaarding)
2.23 In onderdeel 2.4 worden de rov. 4.4.1 en 4.4.2 van het tussenarrest bestreden, waarin het hof enige beschouwingen wijdt aan de vraag of al dan niet een termijn voor de sanering is overeengekomen en of om die reden LBS al dan niet ter nakoming van die overeengekomen termijn tot een andere wijze van sanering heeft moeten overgaan en daarom de meerkosten daarvan niet aan [eiser] kan tegenwerpen. Aan het slot van rov. 7.4.2 van het eindarrest geeft het hof te kennen ook te blijven bij hetgeen het in rov. 4.2.2 van het tussenarrest heeft overwogen. Daaruit valt af te leiden dat het in rov. 4.2.2 overwogene ook aan de eindbeslissing van het hof heeft bijgedragen, zodat [eiser] bij de bestrijding van die rechtsoverweging belang heeft.
2.24 Subonderdeel I begint met de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.4.1 en 4.4.2 aanneemt dat er geen termijn voor de uitvoering van de sanering zou zijn overeengekomen. Aan het slot van het subonderdeel wordt gesteld, dat onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat LBS slechts een indicatie zou hebben gegeven wanneer de sanering gereed zou zijn. In verband met beide klachten wordt naar enkele besprekingsverslagen verwezen.
Beide klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 4.2.2 oordeelt het hof niet dat er tussen partijen geen termijn voor de uitvoering van de sanering zou zijn overeengekomen. Het hof stelt daar vast én dat de raadsman van [eiser] heeft erkend dat er niet een uiterlijke opleveringstermijn is overeengekomen én dat uit de diverse besprekingsverslagen niet meer valt op te maken dan dat LBS een schatting van de met de sanering gegeven tijdsduur heeft gegeven. Uit wat het hof in rov. 4.4.2 verder overweegt valt af te leiden dat het hof met de term 'schatting' het oog heeft een bepaling door LBS van de tijdsduur aan de hand van de verwachte hoeveelheid verontreiniging (dewax) in de grond. Het hof overweegt immers dat het geen betoog behoeft dat, indien de aanmerkelijk grotere hoeveelheid dewax niet voor risico van LBS komt, een daarmee samenhangende langere duur van de sanering LBS evenmin kan worden tegengeworpen. Uit de besperkingsverslagen waarnaar in het subonderdeel wordt verwezen, blijkt niet van het tegendeel.
2.25 Bij de subonderdeel II en III zal hieronder in 2.26 worden stilgestaan.
onderdeel 3.2 (blz. 47, 48 en 49 van de cassatiedagvaarding)
2.26 Onderdeel 3.2 bestrijdt de beslissingen die het hof in de rov. 7.5.2 t/m 7.6.3 en het dictum van het eindarrest neemt met betrekking tot de vorderingen in conventie van LBS en de reconventionele vordering van [eiser]. Die bestrijding geschiedt op de voet dat het slagen van de klachten in de onderdelen 2.1, 2.2, 2.3 en/of 3.1 meebrengt dat het hof over de vorderingen in conventie en reconventie niet heeft kunnen beslissen als het heeft gedaan. Over de vorderingen is nl. beslist op basis van de onjuiste premisse dat [eiser] in verzuim was en niet LBS. Op dezelfde leest zijn de klachten in de subonderdelen II en III van onderdeel 2.4 geschoeid, die erop neerkomen dat het hof heeft miskend dat vanwege het door LBS aan [eiser] gegarandeerde resultaat (sanering van 5.000 m3 met dewax vervuilde grond) de aanmerkelijk grotere hoeveelheid verontreiniging weldegelijk voor risico van LBS kwam, alsmede dat [eiser] zich terecht ten aanzien van de facturen van 30 augustus en 28 oktober 2002 op een opschortingsrecht heeft beroepen en tot een derde heeft gewend om de sanering alsnog voortvarend te laten uitvoeren.
2.27 Uit bovenstaande beschouwingen volgt dat van de vele door [eiser] aangevoerde klachten alleen de klacht in subonderdeel II(a) van onderdeel 2.1 doel treft, met welke klacht de uitleg van het hof van de garantiebepaling in de overeenkomst van 11 april 2001 wordt bestreden. Het hof laat bij die uitleg buiten beschouwing hoe [eiser], gelet op zijn verwachting omtrent de aanwezige hoeveelheid verontreiniging in de grond en het grondwater, redelijkerwijs de garantiebepaling heeft mogen begrijpen, althans het hof licht in rov. 7.4.2 van het eindarrest niet toe waarom het dit aspect daar verder buiten beschouwing laat. Daardoor staat thans nog niet de aan de garantiebepaling toe te kennen betekenis vast. Zoals hierboven in 2.16 al opgemerkt, acht het hof in rov. 7.4.1 de aan de betekenis van de garantie gewijde vraag b hooguit relevant in verband met de vraag in hoeverre LBS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de extra-kosten voor een andere wijze van uitvoering van de sanering aan [eiser] in rekening kon brengen. Dit betekent dat het nog niet vaststaan van de betekenis van de garantie alleen van belang is voor die oordelen van het hof, die betrekking hebben op het toedelen aan [eiser] van de extra-kosten van een andere wijze van saneren. Indien over de betekenis van de garantiebepaling anders geoordeeld dient te worden dan het hof heeft gedaan, kan dat meebrengen dat die meerkosten anders gealloceerd moeten worden. Omdat de declaratie van 30 augustus 2002 geen betrekking op meerkosten((17)) heeft, gaat het om de oordelen waarbij het hof de vorderingen van LBS inzake de factuur van 28 oktober 2002 en de schadevergoeding voor winstderving toewijsbaar acht (rov. 7.5.2 van het eindarrest) en toewijst (dictum van het eindarrest) en de reconventionele vordering van [eiser] niet toewijsbaar verklaart (rov. 7.5.1 en 7.6.3 van het eindarrest) en in zijn geheel afwijst (dictum van het eindarrest). Genoemde vorderingen raken de saneringskosten boven het op 11 april 2001 overeengekomen bedrag van fl. 250.000,-. Wat betreft de reconventionele vordering, deze heeft wel betrekking op door een derde uitgevoerde werkzaamheden maar de daaraan verbonden kosten vormen voor [eiser] niettemin meerkosten voor hetzelfde saneringsproject. Indien uiteindelijk geoordeeld wordt dat in verband met de verstrekte garantie het groter uitvallen van de aanwezige hoeveelheid dewax (mede) voor risico van LBS komt, dan biedt dat de ruimte om daaraan ook de conclusie te verbinden dat niet alle kosten van de door de derde uitgevoerde werkzaamheden voor rekening van [eiser] komen. Andersluidende oordelen over genoemde vorderingen kunnen meebrengen dat ook over de vordering van LBS inzake de buitengerechtelijke kosten en over de proceskosten van het geding in oppositie en van het hoger beroep anders dient te worden geoordeeld (rov. 7.6.1 en 7.6.3 en het dictum van het eindarrest).
3 Conclusie
Gelet op het voorgaande, wordt tot vernietiging van het tussen- en eindarrest van het hof geconcludeerd, maar dan slechts voor zover het hof:
- in het tussenarrest de betekenis van de garantiebepaling in de offerte d.d. 11 april 2001 vaststelt en, zoals in rov. 4.3.3 van dat arrest, daaraan ook gevolgen verbindt en in rov. 7.4.2 van het eindarrest besluit bij die oordelen te blijven; en
- in het eindarrest toewijsbaar oordeelt en toewijst de hierboven in 2.27 genoemde vorderingen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. De feiten die worden vermeld, zijn ontleend aan de rov. 2.1 t/m 2.7 van het vonnis d.d. 3 maart 2004 van de rechtbank te Roermond, rov. 4.4.1 van het arrest d.d. 25 januari 2005 van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch en een aantal in het geding gebrachte stukken.
2. Zie productie 9 bij de Akte overlegging producties d.d. 8 januari 2003.
3. Zie productie 5 bij de Akte overlegging producties d.d. 8 januari 2003.
4. Zie prod. 8 bij Akte overlegging producties d.d. 08.01.2003. Het rapport is op februari 2000 gedateerd, maar dit moet een vergissing zijn; de opdracht voor het onderzoek is op 14 september 2000 verstrekt. Op blz. 8 van het rapport worden, kort samengevat, onder meer als bevindingen ten aanzien van de verontreiniging vermeld: 1. het is een eenduidige minerale verontreiniging met dewax (olie), hetgeen betekent dat het mobiel en vluchtig is; 2. geschat wordt dat circa 5.000 m3 grond is verontreinigd.
5. Zie productie 1 bij de Akte overlegging producties d.d. 8 januari 2003.
6. Zie productie 24 bij de Verzetdagvaarding tevens houdende eis in reconventie.
7. Zie productie 13 bij de Akte overlegging producties d.d. 8 januari 2003.
8. Zie productie 51 bij de conclusie van antwoord in reconventie.
9. Zie productie 31 bij de Verzetdagvaarding tevens houdende eis in reconventie.
10. Zie producties 56 bij de conclusie van antwoord in reconventie en productie 36 bij de Verzetdagvaarding tevens houdende eis in reconventie.
11. Zie producties 32 en 33 bij de Verzetdagvaarding tevens houdende eis in reconventie.
12. Een kopie van de factuur is in eerste aanleg in het geding gebracht bij brief d.d. 12 juni 2003 van mr Offermans aan de Griffier van de rechtbank Roermond.
13. Zie blz. 33 van de cassatiedagvaarding.
14. Zie blz. 34 van de cassatiedagvaarding.
15. Maar dat geldt evenzeer voor wat in de Pleitnota in appel van Mr. Stikkelbroek is gesteld omtrent de wetenschap van [eiser] van de mate van verontreiniging uit hoofde van enerzijds de door hem gebruikte hoeveelheid dewax en anderzijds de door hem aan een afvalverwerker afgegeven hoeveelheid verwerkte dewax. Op die stellingen is door [eiser] later in de appelprocedure in het geheel niet gereageerd.
16. Indien het subonderdeel ook nog een andere strekking heeft, is die onvoldoende duidelijk.
17. Die declaratie had betrekking op een bedrag dat hoorde tot de op 11 april 2001 overeengekomen aannemingssom van fl. 250.000,-.