Conclusie
Rolnummer C06/044HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 28 september 2007
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Akzo Nobel Nederland B.V.
Inleiding
1. In dit geding heeft thans eiser tot cassatie, verder: [eiser], thans verweerster in cassatie, verder: Akzo, op de voet van art. 7:658 alsmede Pro op de voet van art. 6:248 lid 2 en Pro 7:611 BW aansprakelijk gesteld voor de schade door hem geleden doordat hij als bestuurder van zijn auto tijdens de autorit van zijn woonplaats naar een werkgerelateerde bijeenkomst betrokken is geraakt bij een verkeersongeval waarbij hij een whiplashtrauma heeft opgelopen, terwijl hij een deel van de schade niet heeft kunnen verhalen op de veroorzaker van het verkeersongeval gelet op het feit dat hij ten tijde van de aanrijding zijn autogordel niet droeg. Het hof heeft - vooropstellend dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden - de vorderingen van [eiser] afgewezen, daartoe overwegende dat niet valt in te zien dat Akzo in dit geval haar uit art. 7:658 BW Pro voortvloeiende zorgplicht heeft verzaakt en voorts dat Akzo weliswaar gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid in beginsel de door [eiser] bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, doch dat in casu het niet dragen van de autogordel door [eiser] bewuste roekeloosheid oplevert. [Eiser] heeft principaal cassatieberoep ingesteld tegen 's hofs oordeel dat Akzo niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk Pro kan worden gesteld en tegen 's hofs oordeel dat [eiser] in casu bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Akzo heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen 's hofs oordeel dat Akzo in beginsel de door [eiser] geleden niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.
2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis in eerste aanleg en rov. 3 van het - in zoverre in cassatie niet bestreden - arrest van het hof):
i) [Eiser] is van 1 februari 1986 t/m 31 oktober 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij Akzo in de functie van senior executive. Zijn laatst verdiende bruto maandsalaris bedroeg ƒ 16.786,42 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
ii) [Eiser] was namens Akzo voorzitter van het samenwerkingsverband in de chemische procesindustrie, genaamd SPI-NL. Daarnaast was [eiser] vice-voorzitter namens Akzo van het internationale samenwerkingsverband Epistle. In het kader van deze functies verrichtte [eiser] allerlei promotieactiviteiten om meer bedrijven over te halen zich aan te sluiten bij de samenwerkingsverbanden en ook deel te nemen in de activiteiten die onder verantwoordelijkheid van deze verbanden werden uitgevoerd. Tevens hield [eiser] presentaties voor directies en management van die bedrijven. In 1996 was [eiser] met Akzo bezig om te proberen de Duitse chemische industrie "mee te krijgen" in bedoelde samenwerkingsverbanden. Enkele technische presentaties waren al gehouden en op 30 september 1996 zou [eiser] voor het betrokken management van het Duitse bedrijf Bayer te Leverkusen, in het kantoor van Bayer, een presentatie geven en nadere antwoorden geven op vragen die nog leefden bij Bayer.
iii) Op 30 september 1996 is [eiser] als bestuurder van zijn Volkswagen Passat betrokken geraakt bij een verkeersongeval op de Ir. Molsweg te Huissen. Als gevolg van het ongeval heeft [eiser] een whiplashtrauma opgelopen.
iv) [Eiser] heeft de andere bij het ongeval betrokken partij, [betrokkene 1], alsmede diens WAM-verzekeraars aangesproken tot vergoeding van zijn schade. Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de rechtbank Arnhem onder meer voor recht verklaard dat gedaagden aansprakelijk zijn voor 75% van de door [eiser] ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Het resterende kwart van de schade heeft de rechtbank voor rekening van [eiser] gelaten op de grond dat hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg.
v) Bij vaststellingsovereenkomst, door de betrokken partijen getekend in maart, april, mei en juni 2003, zijn [eiser] en de WAM-verzekeraars van [betrokkene 1] overeengekomen dat [eiser] een schadevergoeding werd uitgekeerd van € 100.000,-.
vi) Akzo heeft [eiser] ontslagen per 1 november 1999. [Eiser] heeft dit ontslag aangevochten. In twee instanties is geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was.
3. [Eiser] heeft Akzo bij inleidende dagvaarding van 25 september 2003 voor de rechtbank Arnhem, sector kanton, gedaagd en gevorderd dat Akzo wordt veroordeeld tot voldoening aan hem van een bedrag van € 33.335,- in hoofdsom, zijnde het niet door de - voor het verkeersongeval - aansprakelijke partij en diens WAM-verzekeraars vergoede gedeelte van 25% van zijn schade, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premies sociale verzekeringen en verder te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 april 2003, alsmede met buitengerechtelijke kosten. [Eiser] heeft zijn vordering gebaseerd primair op art. 7:658 BW Pro en subsidiair op art. 7:611 en Pro/of art. 6:248 lid 1 BW Pro BW. Ter adstructie van zijn subsidiaire grondslag heeft hij betoogd dat het strookt met het stelsel van het arbeidsrecht en de eisen van de redelijkheid en billijkheid dat de werkgever de schade die de werknemer in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft opgelopen, dient te dragen zelfs indien de werknemer de schade zelf (mede) heeft veroorzaakt, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft daarbij verwezen naar HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 m.nt. PAS ([A]/[B]) en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]). Hij heeft voorts betoogd dat van bewuste roekeloosheid geen sprake is geweest nu daarvan volgens vaste jurisprudentie alleen sprake is ingeval de werknemer zich tijdens het verrichten van de onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloze karakter daarvan bewust is geweest en desalniettemin de gedraging heeft voortgezet. Hij heeft in dit verband verwezen naar HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert) en naar HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 m.nt. PAS (Van der Wielen/Philips). Hij heeft in dat verband nog erop gewezen dat het ongeval niet (mede) is veroorzaakt doordat hij geen gordel droeg en voorts - terzijde - dat hij het dragen van een gordel op polderwegen zoals de litigieuze weg waarop het ongeval plaatsvond, naliet omdat hij als gevolg van een traumatische ervaring bang was de auto niet tijdig te kunnen verlaten indien deze te water zou raken.
Akzo heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat wel degelijk sprake is geweest van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [eiser] nu deze - bewust - geen autogordel droeg, zodat van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 dan Pro wel art. 7:611 en Pro/of art. 6:248 lid 1 BW Pro geen sprake kan zijn. Voorts heeft zij - onder meer - betoogd dat art. 7:658 BW Pro toepassing mist omdat Akzo ter zake van de auto van [eiser] op 30 september 1996 geen zorgplicht had, en subsidiair dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan nu zij een zo ruimhartige autokostenvergoeding aan [eiser] verstrekte dat deze in een goed onderhouden auto aan het verkeer kon deelnemen en zich in beginsel tegen alle gevaren van de weg kon verzekeren. Met betrekking tot art. 7:611 BW Pro heeft zij betoogd dat uit de door [eiser] genoemde arresten blijkt dat de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk kan worden gehouden, doch dat in casu de omstandigheden zodanig zijn dat de niet aan [eiser] vergoede schade niet voor rekening van Akzo dient te komen. Akzo heeft voorts betwist dat het krachtens de vaststellingsovereenkomst aan [eiser] betaalde bedrag 75% van de door [eiser] geleden schade uitmaakt.
[Eiser] heeft vervolgens nog aangevoerd dat van werknemers die, zoals [eiser], een autokostenvergoeding ontvingen, werd verwacht dat zij hun auto via Akzo verzekerden en wel op basis van een via Akzo aangeboden collectieve autoverzekering die slechts voorzag in een WA-/cascodekking met een beperkte verzekerde som (en een rechtsbijstandverzekering).
4. De rechtbank te Arnhem, sector kanton, heeft bij vonnis van 16 augustus 2004 de vordering van [eiser] afgewezen. Zij heeft uit de stelling van [eiser] dat hij op grond van een traumatische ervaring bang was niet uit zijn auto te kunnen komen als die te water zou raken en dat hij daarom de gordel wel droeg op snelwegen maar niet op lokale polderachtige wegen, afgeleid dat [eiser] zich bewust was van het risico dat hij liep door geen gordel te dragen en dat hij dat risico heeft aanvaard en dat aldus geen sprake is geweest van een situatie waarin de dagelijkse omgang met auto's tot onvoorzichtigheid heeft geleid. Zij heeft geconcludeerd dat zo al aansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen hetzij op grond van art. 7:658 hetzij Pro op grond van art. 7:611 en Pro/of 6:248 lid 1 BW, Akzo hoe dan ook worden ontheven van aansprakelijkheid voor schade die is veroorzaakt doordat [eiser] ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg. Zij heeft aldus het beroep van Akzo op "bewuste roekeloosheid" gehonoreerd.
5. [Eiser] heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe overwogen als volgt. Het heeft - in rechtsoverweging 4.1 - vooropgesteld dat kern van het geschil is of Akzo als werkgever aansprakelijk is voor door [eiser] opgelopen letselschade tijdens een verkeersongeval, waarbij [eiser] zijn eigen auto bestuurde en een gedeelte van de schade voor zijn rekening is gebleven omdat hij ten tijde van het ongeval geen autogordel droeg. Het heeft vervolgens - in rechtsoverweging 4.2 - overwogen dat voor zover [eiser] nog bedoelt zijn vordering te baseren op art. 7:658 BW Pro, geldt dat de vordering niet kan worden toegewezen nu deze bepaling voor de werkgever een zorgplicht schept voor de veiligheid van - samengevat - de werkomgeving van de werknemer, welke zorgplicht nauw verband houdt met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid om de werknemer instructies te geven, en dat niet valt in te zien dat Akzo in dit geval haar zorgplicht heeft verzaakt. In rechtsoverweging 4.3 heeft het hof overwogen dat - anders dan [eiser] stelt - het nalaten door Akzo van het sluiten van een verzekering die de schade van [eiser] had kunnen dekken in dit geval geen schending van de in artikel 7:658 BW Pro genoemde zorgplicht vormt nu het niet ging om een door Akzo ter beschikking gestelde auto, terwijl de feiten van deze zaak ook niet vergelijkbaar zijn met de situatie in het arrest gewezen door de Hoge Raad op 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, waarbij de werknemer opdracht had gekregen tot het dagelijkse vervoer van collega's naar de werkplek met zijn eigen auto. Daarbij heeft het hof nog overwogen dat [eiser] heeft gesteld dat hij vaak met zijn eigen auto naar werkgerelateerde bijeenkomsten reed in verband waarmee hij een ruime autokostenvergoeding ontving, maar dat die omstandigheden onvoldoende specifiek zijn om aan te nemen dat de zorgplicht van Akzo zodanig moet worden opgerekt als [eiser] voorstaat, nog afgezien van de vraag of de door [eiser] bedoelde SVI (schade inzittenden verzekering) schade (mede) ontstaan door het niet dragen van een gordel zou dekken. In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof overwogen dat het ontbreken van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW Pro niet betekent dat Akzo niet op een andere grond aansprakelijk zou kunnen zijn voor de door [eiser] gestelde schade. Daarop heeft het hof overwogen dat op grond van de door Akzo onvoldoende gemotiveerd betwiste stelling van [eiser] dat hij op de ochtend van het ongeval op weg was naar een werkgerelateerde bijeenkomst in Leverkusen, Duitsland, ervan moet worden uitgegaan dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, en vervolgens dat Akzo gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW Pro in beginsel de door [eiser] bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. In rechtsoverweging 4.5 is het hof tot de slotsom gekomen dat in casu aan [eiser] bewuste roekeloosheid te verwijten valt, waartoe het heeft overwogen als volgt:
"4.5 De kantonrechter heeft vastgesteld dat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert deels is veroorzaakt doordat [eiser] ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg. Tegen deze vaststelling heeft [eiser] geen grief aangevoerd, zodat het hof ook daar van uit zal gaan. Beoordeeld moet worden of het niet dragen van een gordel door [eiser] bewuste roekeloosheid oplevert. In de jurisprudentie op grond van artikel 7:658 BW Pro is dit begrip door de HR steeds eng opgevat: van bewuste roekeloosheid is slechts sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging bewust is geweest van het roekeloos karakter van die gedraging (HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870). Het hof oordeelt dat hiervan sprake is, nu het een feit van algemene bekendheid is dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of in ieder geval het letsel kan verminderen. Het dragen van een autogordel is verplicht gesteld krachtens artikel 59 lid 1 reglement Pro Verkeersregels en verkeerstekens 1990 en het overtreden van deze verkeersnorm levert een strafbaar feit op. Gelet op zijn stellingen was [eiser] hiervan op de hoogte, maar heeft hij desondanks een bewuste keuze gemaakt voor het niet dragen van een gordel. [Eiser] heeft aangevoerd bewust onderscheid te maken tussen het rijden op polderwegen, waarbij hij het dragen van een gordel naliet, en het rijden op auto(snel)wegen, waarbij hij wel een gordel droeg. Dat hij het dragen van een autogordel op een polderweg naliet vanwege een eerdere traumatische ervaring met een te water geraakte auto kan weliswaar begrepen worden. Niet valt in te zien echter dat de gevolgen van die keuze voor rekening van Akzo dienen te komen, met name gelet op het feit dat Akzo van het ontstaan van de schade geen verwijt is te maken. Dat de auto van [eiser] zich in goede staat bevond, dat door het inwerkingtreden van een airbag ernstiger letsel is voorkomen en dat [eiser] zich overigens aan de verkeersregels hield zijn geen omstandigheden die dit oordeel anders maken."
6. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Akzo heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft [eiser] gediend van repliek in het principaal en van dupliek in het voorwaardelijk incidenteel beroep en heeft Akzo harerzijds gediend van dupliek in het principaal en van repliek in het incidenteel beroep.
Het cassatiemiddel in het principale beroep
7. Het middel komt ten eerste op tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelde dat de vordering van [eiser] niet op grond van art. 7:658 BW Pro kan worden toegewezen. Het middel klaagt - onder 2.1.1 - dat op grond van art. 7:658 BW Pro wel degelijk van een werkgever kan worden verwacht dat deze hetzij zelf een schade-inzittendenverzekering sluit voor zijn werknemer, hetzij de werknemer op het belang van een dergelijke verzekering wijst indien en voor zover de werknemer, zoals [eiser], uit hoofde van zijn functie (tijdens diensttijd) met zijn eigen auto moet reizen. Het middel betoogt dat het hof dit heeft miskend hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Onder 2.1.2 wordt daaraan de klacht toegevoegd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat, nu het [eiser]s eigen auto betrof en niet door [eiser] is gesteld dat Akzo zeggenschap had over de wijze van gebruik van [eiser]s eigen auto, art. 7:658 BW Pro toepassing mist. Het middel betoogt dat 's hofs oordeel tot het onwenselijke resultaat leidt dat indien werknemers voor hun werk met hun eigen auto reizen, een slechtere rechtsbescherming zouden hebben dan werknemers die met de auto van de werkgever reizen in het onverhoopte geval van een ongeval.
8. Het middel faalt. Art. 7:658 BW Pro schept voor de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en van de door deze te gebruiken werktuigen. Deze op de werkgever rustende zorgplicht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houdt dan ook nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en met diens bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ook al moeten deze zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, er bestaat geen goede grond de in art. 7:658 BW Pro gestelde vereisten geheel terzijde te stellen en de werkgever ook op de voet van art. 7:658 BW Pro aansprakelijk te achten voor schade die de werknemer is overkomen in een geval waarin het ongeval niet heeft plaatsgevonden op de werkplek doch zich heeft afgespeeld buiten de invloedssfeer van de werkgever; dat het ongeval wel plaatsvindt in het kader van de voor de werkgever uit te oefenen werkzaamheden doet daaraan niet af. Zie HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]) waarin het ging om een verkeersongeval dat een werknemer als bestuurder van zijn eigen auto was overkomen op weg naar een ver weg gelegen werkplek. Vgl. ook HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 m.nt. PAS (reclasseringsambtenaar), waarin het ging om een ongeval dat - hoewel samenhangend met de werkzaamheden - een werknemer in de privé-situatie was overkomen. De omstandigheid dat geen aansprakelijkheid kan worden gegrond op art. 7:658 BW Pro neemt overigens niet weg dat de werkgever op de voet van art. 7:611 en Pro/of art. 6:248 lid 1 BW Pro aansprakelijk kan zijn, zoals onder meer is aanvaard in het hiervoor genoemde arrest van 9 augustus 2002 en in HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker), waarin het ging niet om letselschade, zoals in het hiervoor genoemde arrest, maar om zaakschade aan de eigen auto waarmee de werknemer krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst aan het verkeer deelnam. Ook het hof heeft dat in zijn onderhavige arrest tot uitgangspunt genomen.
De slotsom is dat het hof, anders dan het middel betoogt, niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art. 7:658 BW Pro toepassing mist nu het [eiser]s eigen auto betrof en niet door [eiser] is gesteld dat Akzo zeggenschap had over de wijze van gebruik van [eiser]s eigen auto. Art. 7:658 BW Pro dat een zorgplicht schept inzake de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en van de door deze te gebruiken werktuigen, legt bij gebreke van zeggenschap over de wijze van gebruik van de eigen auto van de werknemer niet op de werkgever de verplichting om een schade-inzittendenverzekering te sluiten voor zijn werknemers die uit hoofde van hun functie met de eigen auto aan het verkeer deelnemen en evenmin om deze werknemers op het belang van een dergelijke verzekering te wijzen. De stelling dat 's hofs oordeel tot het onwenselijke resultaat leidt dat indien werknemers voor hun werk met hun eigen auto reizen, zij een slechtere rechtsbescherming zouden hebben dan werknemers die met de auto van de werkgever reizen in het onverhoopte geval van een ongeval, ziet eraan voorbij dat de uit art. 7:658 BW Pro voortvloeiende aansprakelijkheid van de werkgever nu eenmaal daarop is gegrond dat de werkgever een zekere zeggenschap toekomt. De stelling gaat bovendien niet op nu het hof ervan is uitgegaan dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is - aldus het hof - van een ongeval dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden is overkomen, de werkgever aansprakelijk is op de voet van art. 7:611 en Pro/of 6:248 lid 1 BW tenzij het geval zich voordoet dat aan de werknemer opzet of bewuste roekeloosheid valt te verwijten, een geval waarin ook aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW Pro ontbreekt. Daarbij verdient nog opmerking dat aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 en Pro/of 6:248 lid 1 BW - anders dan art. 7:658 BW Pro - een aansprakelijkheid vestigt zonder dat aan de zijde van de werkgever sprake is van schending van een zorgplicht. Zie daarover de conclusie van P-G Hartkamp voor het hiervoor zojuist genoemde arrest van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker).
9. Het middel richt zich - onder 2.2 - tegen rechtsoverweging 4.5 waarin het hof oordeelde dat in het onderhavige geval sprake is van bewuste roekeloosheid. Het middel klaagt - samengevat - dat het hof door te oordelen dat [eiser] onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust is geweest van de roekeloosheid van zijn gedraging (het niet dragen van een autogordel) hetzij het te dezen geldende uit de door het hof aangehaalde jurisprudentie blijkende criterium ter zake van opzet en bewuste roekeloosheid onjuist heeft toegepast, hetzij op dit punt een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven gelet op hetgeen [eiser] in de door het middel aangehaalde passages in de gedingstukken heeft aangevoerd, waaronder de essentiële stellingen dat [eiser] sinds jaar en dag geen gordel draagt op polderachtige wegen zodat er van een bewuste beslissing die elke keer wordt genomen al lang geen sprake meer was en voorts dat [eiser] het niet dragen van een gordel juist niet heeft ervaren als roekeloos gedrag doch als een omstandigheid waaraan hij zijn gevoel van veiligheid ontleende. Het middel klaagt in dit verband voorts dat het hof had moeten ingaan op deze essentiële stellingen, te meer nu op Akzo de bewijslast van de opzet of bewuste roekeloosheid rust en voor het aannemen van bewuste roekeloosheid is vereist dat een daadwerkelijke "state of mind" wordt vastgesteld en dat wil deze "state of mind" door middel van objectieve criteria worden herleid, die "state of mind" daar logischerwijze uit moet volgen.
10. Voordat ik deze klacht bespreek, stel ik het volgende voorop. Het hof is, zoals gezegd, ervan uitgegaan dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en vervolgens dat Akzo gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW Pro in beginsel de door [eiser] bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof heeft aldus aansluiting gezocht bij het hiervoor genoemde arrest van 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]), waarin het ging om een door de schuld van de werknemer veroorzaakt verkeersongeval en waarin uw Raad oordeelde dat de werkgever - ingeval de werknemer met zijn eigen auto het vervoer verzorgt dat kan worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden - gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en de billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW Pro in beginsel de niet door een verzekering gedekte (letsel)schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hier bedoeld bij een verkeersongeval raakt betrokken, heeft te dragen behoudens het geval van opzet of bewuste roekeloosheid. In het hiervoor genoemde arrest van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker) had uw Raad - in een geval waarin het ging om een werknemer die krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst bij het verrichten van zijn taak gebruik maakte van zijn eigen auto, waaraan niet door een verzekering gedekte schade was ontstaan doordat door zijn schuld een aanrijding was ontstaan - geoordeeld dat het met het stelsel van het arbeidsrecht zoals dat sinds 1992 uitdrukking heeft gevonden in de art. 6:170 lid 3 en Pro 7A:1639da (art. 7:661) BW strookt en in verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid bedoeld in art. 6:248 lid 1 voortvloeit Pro, dat de werkgever ook in geval de auto ten tijde van het ongeval aan de werknemer zelf toebehoorde, in beginsel de daaraan ontstane schade heeft te dragen, behoudens het geval dat deze is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 m.nt. PAS ([A]/[B]), waarin het ging om een werknemer die met een door een (onderaannemer van de) werkgever voor de reis naar de werkplek elders in het land ter beschikking gesteld busje een verkeersongeluk veroorzaakte waardoor hij letselschade leed, was ook reeds de vraag aan de orde of de werkgever op de grond van "het stelsel van het arbeidsrecht en hetgeen in verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit" aansprakelijk kon worden gehouden. Uw Raad overwoog dat het oordeel van de rechtbank dat de werkgever in de gegeven omstandigheden, waaronder deze dat geen sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid, aansprakelijk was voor de door de werknemer geleden schade, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.
Aantekening verdient dat uw Raad in zijn arrest van 16 oktober 1992 (Bruinsma/Schuitmaker) overwoog dat moet worden vooropgesteld dat de in dat arrest aanvaarde regel slechts "in beginsel" geldt. Uit een desbetreffend beding, bijvoorbeeld met betrekking tot de autokosten, kan - aldus uw Raad - anders voortvloeien; zo kan het zijn dat de toekenning van deze kosten mede ertoe strekt om eventuele onverhaalbare schaden aan de auto of de premie van een hierop betrekking hebbende verzekering te vergoeden. In lijn met deze laatste overweging oordeelde uw Raad in zijn arrest van 9 augustus 2002 ([C]/[D]) dat na verwijzing onder meer aan de orde zou moeten komen (i) of de aan de werknemer uitbetaalde vergoedingen een bestanddeel is begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering, zoals de werkgever had aangevoerd, en (ii) in hoeverre de werknemer heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding mede ertoe strekte premies van door hem te sluiten verzekeringen te dekken.
De ratio van deze vergaande aansprakelijkheid van de werkgever wordt onder meer hierin gezocht dat bij de verwezenlijking van de extra risico's waaraan een werknemer wordt blootgesteld indien hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt, deze risico's niet voor rekening van de werknemer behoren te komen maar voor rekening van de werkgever, die profiteert van deze activiteit, waarbij het niet dient uit te maken of de werknemer het motorrijtuig van zijn werkgever bestuurt dan wel zijn eigen motorrijtuig. Zo ook de memorie van toelichting (p. 20) bij het nieuwe art. 7:658a BW zoals voorgesteld bij het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel 25 729 ("Vaststelling en invoering van afdeling 8.14.1 (verkeersongevallen) van het Burgerlijk Wetboek; Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 759, nr. 3).
Zie over deze aansprakelijkheid van de werkgever ook T. Hartlief, Vonk/Van der Hoeven, Het einde van art. 7:658 BW Pro en een terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2003, p. 7. Zie voorts: D.J. Loonstra, De Hoge Raad en de problematiek van de samenloop in het licht van art. 7:611 BW Pro, ArA 2002, p. 15-21; S.M. Christiaan en W.J. Hengeveld, Samenloop art. 7:658 en Pro 7:611 BW, AV&S 2005, p. 185 e.v.; T. van Nieuwstadt, Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW Pro én 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?, ArbeidsRecht 2005, p. 3-8. Zie ook Spier in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2006, p. 208/209 en p. 204; C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, 2005, p. 486 en 498-500; W.C.L. van der Grinten, bew. door J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2005, p. 249-252; A.M. Helstone en F.M.E. van Griensven, De werknemer in het verkeer: hoe stuurloos is de werkgever?, ArbeidsRecht 2001, p. 18-25.
11. Het middel bestrijdt, zoals gezegd, 's hofs oordeel dat in het onderhavige geval het niet dragen van aan autogordel door [eiser] bewuste roekeloosheid oplevert zodat op die grond aansprakelijkheid van de werkgever ontbreekt.
Uit de hiervoor genoemde arresten Bruinsma/Schuitmaker, [A]/[B] en [C]/[D], waarin de werknemer telkens schuld had aan het desbetreffende verkeersongeval, blijkt dat de in de jurisprudentie van uw Raad op art. 6:248 lid 1 BW Pro en art. 7:611 BW Pro gebaseerde aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer lijdt doordat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval, ontbreekt indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, en voorts dat een lichtere vorm van schuld aan de zijde van de werknemer niet leidt tot een dienovereenkomstige vermindering van de schadevergoedingsplicht. Aangenomen mag worden dat het begrip "bewuste roekeloosheid" hierbij inderdaad - zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen - op gelijke wijze moet worden uitgelegd als het begrip bewuste roekeloosheid in art. 7:658 lid 2 BW Pro, zoals uw Raad ook heeft aanvaard voor 7:661 lid 1 BW in zijn arrest van 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/[E]). In dat arrest overwoog Uw Raad dat het in de rede ligt dat het begrijp "bewuste roekeloosheid" in art. 7:661 lid 1 BW Pro en in art. 7:658 lid 2 BW Pro op gelijke wijze wordt uitgelegd, in aanmerking genomen dat het gaat om wetsbepalingen die zijn opgenomen in een en dezelfde titel, titel 7.10, betreffende de arbeidsovereenkomst, en dat beide ertoe strekken de werknemer te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen die de werknemer die deze gebruikt, licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Zie in dit verband ook de conclusie van P-G Hartkamp voor laatstgenoemd arrest, waarin wordt gewezen op de wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat de wetgever een zelfde uitleg van de begrippen opzet of bewuste roekeloosheid in de art. 6:170 lid Pro 3, 7:661 lid 1 en 7:658 lid 2 voor ogen heeft gestaan. Deze kwestie - waarover ook mijn ambtgenoot Spier in zijn conclusie (onder nr. 3.3) voor HR 2 december 2005, JAR 2006, 15 ([F]/[G]) met verdere verwijzingen - kan hier verder blijven rusten nu het hof - zoals gezegd - ervan is uitgegaan dat het begrip "bewuste roekeloosheid" bij de op art. 6:248 lid 1 BW Pro en art. 7:611 BW Pro gebaseerde aansprakelijkheid van de werkgever als hier aan de orde, op gelijke wijze moet worden uitgelegd als het begrip bewuste roekeloosheid in art. 7:658 lid 2 BW Pro. Dat uitgangspunt is in cassatie op zichzelf genomen niet bestreden.
12. Uw Raad heeft in zijn rechtspraak met betrekking tot art. 7:658 lid 2 BW Pro - dat inhoudt dat de werkgever niet uit hoofde van zijn uit het eerste lid voortvloeiende zorgplicht aansprakelijk is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer - aanvaard dat van bewust roekeloos handelen alleen sprake is ingeval de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging(en). Zie HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert) en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 (Van der Wiel/Philips). Zie verder ook HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/[E]) waarin in cassatie werd opgekomen tegen het oordeel van het hof in het arrest a quo dat geen sprake was van bewust roekeloos handelen van de werknemer die met de taxi van zijn werkgever een weg was ingereden die was afgesloten door een weg- afzetting voorzien van het verkeersbord "afgesloten voor verkeer" met de vermelding "uitgezonderd bestemmingsverkeer" en die vervolgens met de taxi in een uitgefreesd gedeelte van het wegdek was terechtgekomen; het hof overwoog in dat verband dat voor bewuste roekeloosheid is vereist dat betrokkene zich ten tijde van het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging en dat daarvan eerst sprake is indien betrokkene zich ervan bewust was dat door het nemen van de afgezette, kortere, route de kans dat het ongeval zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar dat hij zich daardoor niet heeft laten weerhouden. Uw Raad verwierp de tegen dat oordeel gerichte rechts- en motiveringsklacht. Zie voorts HR 2 december 2005, JAR 2006, 15 ([F]/[G]), waarin het beroep van de werkgever op bewuste roekeloosheid van de werknemer, die als koerier in dienst was van de werkgever en die met de bestelauto van de werkgever met grote snelheid tegen een pilaar van een tankstation was gereden, is gehonoreerd en waarin het in cassatie in het bijzonder ging om de stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van bewuste roekeloosheid. Uw Raad sanctioneerde het oordeel van het hof dat de werkgever wat betreft het element "bewust" aan zijn stelplicht heeft voldaan, in aanmerking genomen dat uit het door hem gestelde (en bewezen) agressieve rijgedrag van de werknemer naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat deze zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag; uw Raad overwoog voorts dat het bij het uitgangspunt dat de werkgever heeft voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot het geschilpunt of de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag, op de weg van de werknemer ligt om feiten en omstandigheden te stellen die, indien nodig, zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest.
Zie over de uitleg van het begrip "bewuste roekeloosheid" ook C.J. Loonstra en W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip "bewuste roekeloosheid" in titel 7.10 BW, ArA 2003, p. 39 e.v.; C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Inhoud, stelplicht en bewijslast bewuste roekeloosheid, ArA 2006, p. 46-63; M.S.A. Vegter, Sociaal Recht 2006, p. 25-28 en p. 100.
13. Zie over het begrip bewuste roekeloosheid ook de conclusie van A-G Koopmans voor HR 7 december 1990, NJ 1991, 596, in welk arrest aan de orde was of het gegeven dat de werkgever die in belangrijke mate is tekortgeschoten in de zorg voor de veiligheid van de werknemers, de conclusie rechtvaardigt dat aan de werkgever bewuste roekeloosheid kan worden verweten in de zin van art. 83c Ziekenfondswet, een vraag die uw Raad ontkennend beantwoordde. Koopmans wijst erop dat de uitdrukking "opzet of bewuste roekeloosheid" stamt uit het vervoersrecht waar volgens moderne verdrags- en wetteksten de aansprakelijkheidsbeperking (van de vervoerder, de reder enz.) doorbroken wordt indien de schade is veroorzaakt met opzet dan wel "roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien". Hij betoogt dat daaruit blijkt dat het begrip bewuste roekeloosheid ergens tussen opzet en grove schuld moet liggen en dat er iets voor is te zeggen om uit te gaan van de verwantschap met opzet. Hij betoogt dat bewuste roekeloosheid ontstaat wanneer de dader willens en wetens roekeloos handelt, dat wil zeggen wanneer hij de risico's van zijn handelen kennend, zijn handeling verricht in de wetenschap dat het mis kan gaan.
Zie ook HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392 m.nt. K.F. Haak betreffende de aansprakelijkheid van een wegvervoerder onder de CMR wegens verlies (diefstal) van de goederen en waarin uw Raad overwoog dat van gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien als bedoeld in art. 29 lid 1 CMR Pro juncto art. 8:1108 lid 1 BW Pro, sprake is, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Zie hierover ook mijn ambtgenoot Strikwerda in zijn conclusie (onder nr. 10) voor HR 11 juli 2006, NJ 2006, 599, m.nt. K.F. Haak (een vervolg op het hiervoor genoemde arrest).
14. Mede gelet op het hiervoor betoogde, slaagt de in het middel vervatte klacht dat het hof door te oordelen dat [eiser] onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust is geweest van de roekeloosheid van zijn gedraging (het niet dragen van een autogordel), hetzij het te dezen geldende - uit de door het hof aangehaalde jurisprudentie blijkende - criterium ter zake van opzet en bewuste roekeloosheid onjuist heeft toegepast, hetzij op dit punt een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven gelet op hetgeen [eiser] in de door het middel aangehaalde passages in de gedingstukken heeft aangevoerd, waaronder de essentiële stellingen dat [eiser] sinds jaar en dag geen gordel draagt op polderachtige wegen, zodat er van een bewuste beslissing die elke keer wordt genomen al lang geen sprake meer was, en voorts dat [eiser] het niet dragen van een gordel juist niet heeft ervaren als roekeloos gedrag doch als een omstandigheid waaraan hij zijn gevoel van veiligheid ontleende.
Het hof - dat in cassatie (terecht) onbestreden heeft vooropgesteld dat [eiser] geen grief heeft aangevoerd tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert deels is veroorzaakt doordat [eiser] ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg zodat ook het hof daarvan zal uitgaan - heeft zijn oordeel dat [eiser] bewust roekeloos gedrag kan worden verweten in de betekenis die daaraan ingevolge de jurisprudentie van uw Raad op grond van art. 7:658 BW Pro moet worden toegekend, gegrond op de omstandigheid dat [eiser] een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of kan verminderen en het niet dragen van een autogordel een strafbaar feit oplevert zoals [eiser] wist. Daarmee heeft het hof miskend dat de enkele omstandigheid dat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert ten dele is veroorzaakt doordat [eiser] zijn gordel niet droeg weliswaar meebrengt dat sprake is van eigen schuld van [eiser] in de zin van art. 6:101 BW Pro, maar dat daarmee niet is gegeven dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren. Het hof heeft voorts - gesteld al dat er sprake zou zijn van een zodanige gedraging - miskend dat de enkele omstandigheid dat [eiser] een bewuste keuze heeft gemaakt niet impliceert dat [eiser] zich bewust is geweest van het gevaarlijke karakter van zijn gedraging nu die keuze was ingegeven - zoals het hof ook heeft overwogen - door een eerdere traumatische ervaring met een te water geraakte auto, laat staan dat zulks impliceert dat [eiser] bewuste roekeloosheid kan worden verweten, waarvoor is vereist dat [eiser] zich ervan bewust is geweest dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag heeft laten weerhouden. [eiser] heeft - om te spreken met de A-G Koopmans in zijn hiervoor genoemde conclusie (onder nr. 6, laatste alinea) - wellicht een verkeerde inschatting of zelfs een evident verkeerde afweging gemaakt maar dat kan geen bewuste roekeloosheid opleveren. Met zijn overweging dat niet valt in te zien dat de gevolgen van die keuze voor rekening van Akzo dienen te komen, met name gelet op het feit dat Akzo van het ontstaan van de schade geen verwijt valt te maken, heeft het hof blijk ervan gegeven te hebben miskend dat het bij de vraag of sprake is van bewuste roekeloosheid niet gaat om de vraag of de gedraging van de werknemer voor rekening van de werkgever dient te komen doch om de vraag of de gedraging van de werknemer als roekeloos handelen kan worden gekwalificeerd en of de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging, waarvan eerst sprake is indien de werknemer zich ervan bewust was dat door zijn gedraging de kans dat schade zou optreden aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar dat hij zich daardoor niet van die gedraging heeft laten weerhouden. Voorzover het hof heeft gemeend dat uit de omstandigheid dat [eiser] geen gordel droeg naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat [eiser] zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag, heeft het hof miskend dat [eiser] met zijn door het middel bedoelde stellingen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien nodig, zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest. Door op die stellingen verder niet in te aan, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
15. De slotsom is dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen. In het geding na verwijzing kan - gelet op het hiervoor onder 10 slot betoogde - aan de orde komen het verweer van Akzo dat zij een zo ruimhartige autokostenvergoeding aan [eiser] verstrekte dat deze zich in beginsel tegen alle gevaren kon verzekeren. Aan de behandeling van dat verweer is het hof niet toegekomen nu het tot de conclusie kwam dat [eiser] bewust roekeloos heeft gehandeld.
Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep
16. Nu het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof moet leiden, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep in cassatie is ingesteld, vervuld en dient het incidentele cassatiemiddel te worden behandeld. Het middel is gericht tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 4.4 van het bestreden arrest, waarin het hof overwoog als volgt: "Op grond van voornoemde feiten moet er van worden uitgegaan dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW Pro dient Akzo in beginsel de door [eiser] bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid."
Het middel klaagt dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet aansprakelijk is, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die een andere slotsom rechtvaardigen, althans dat een werkgever in een geval als dit slechts aansprakelijk is als op grond van alle omstandigheden van het geval aanleiding bestaat zodanige aansprakelijkheid aan te nemen, welke waardering van de feiten door het hof ten onrechte achterwege is gelaten, althans dat, zo een werkgever al de door een werknemer geleden en niet door de geldende verzekering gedekte schade in beginsel dient te vergoeden, op dit uitgangspunt niet alleen een uitzondering geldt in geval van opzet of bewuste roekeloosheid, maar ook bij andere bijzondere omstandigheden. Het middel somt in dit verband een aantal door Akzo bij memorie van antwoord gestelde feiten en omstandigheden op, waaronder deze dat Akzo aan [eiser] een autokostenregeling heeft toegekend waarin een bestanddeel voor de premie van de autoverzekering is opgenomen - waaraan het hof volgens het middel niet zonder enige motivering had mogen voorbijgaan. Het middel concludeert samenvattend dat het hof de vordering(en) van [eiser] niet had mogen toewijzen, althans niet zonder op bedoelde omstandigheden in te gaan, zodat het arrest a quo onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
17. Allereerst verdient opmerking dat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag met zijn samenvattende slotsom dat het hof de vordering(en) van [eiser] niet had mogen toewijzen; het hof heeft de vordering van [eiser] immers afgewezen. Voorzover het middel met zijn slotsom wil betogen dat het hof niet tot de slotsom
had mogen komen dat Akzo in beginsel de door [eiser] bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid - welk oordeel het hof heeft gegrond op zijn door het middel niet bestreden oordeel dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden nu hij op de ochtend van het ongeval op weg was naar een werkgerelateerde bijeenkomst in Leverkusen, Duitsland, geldt het volgende.
18. Volgens het middel heeft het hof enerzijds miskend dat - kort gezegd - een werkgever in een geval als dit niet aansprakelijk is behoudens bijzondere omstandigheden, althans dat de vraag of de werkgever in een geval als dit aansprakelijk is, niet kan worden beantwoord zonder alle omstandigheden van het geval in onderling verband te bezien, en anderzijds, zo het door het hof gehanteerde uitgangspunt al zou gelden, dat op dat uitgangspunt ook bij andere bijzondere omstandigheden dan opzet of bewuste roekeloosheid een uitzondering moet worden gemaakt.
De klacht dat het hof heeft miskend dat zo het door het hof gehanteerde uitgangspunt al zou gelden, op dat uitgangspunt ook bij andere bijzondere omstandigheden dan opzet of bewuste roekeloosheid een uitzondering moet worden gemaakt, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in lijn met de hiervoor besproken jurisprudentie van uw Raad geoordeeld dat Akzo "in beginsel" gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW Pro de door [eiser] geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof behoefde niet in te gaan op de stellingen van Akzo die ertoe strekken te betogen dat zich in dit geval zo'n uitzondering voordoet en dat Akzo daarom niet aansprakelijk is voor de resterende schade van [eiser], nu het hof immers reeds op grond van zijn oordeel dat aan de zijde van [eiser] sprake was bewuste roekeloosheid, tot afwijzing van aansprakelijkheid van Akzo kwam. Zo behoefde het hof in het bijzonder niet in te gaan op de stellingen van Akzo dat in dit geval plaats is voor een uitzondering op het "beginsel". Bij een uitzondering gaat het - gelet op de arresten Bruinsma/Schuitmaker en [C]/[D] - in het bijzonder om de door Akzo bij memorie van antwoord gestelde omstandigheid dat Akzo aan [eiser] een autokostenvergoeding verstrekte waarin een bestanddeel voor de premie van de verzekering van de auto was opgenomen, waarbij in het bijzonder ook van belang is of de af te sluiten verzekering dekking zou hebben geboden tegen de thans door [eiser] gevorderde schade, en of [eiser] heeft moeten begrijpen dat hij werd geacht met het desbetreffende vergoedingsbestanddeel een dergelijke verzekering af te sluiten. Zolas hiervoor onder 15 opgemerkt, dient dit een en ander na verwijzing nog te worden onderzocht.
De klacht dat het hof heeft miskend dat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet aansprakelijk is, althans slechts aansprakelijk is als op grond van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, rechtens aanleiding bestaat zodanige aansprakelijkheid aan te nemen, faalt evenzeer. Nu het hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is Akzo gelet op de jurisprudentie van uw Raad en in het bijzonder op het arrest [C]/[D], gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW Pro in beginsel aansprakelijk voor de niet door verzekering gedekte schade van [eiser] tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Kennelijk heeft het hof met zijn oordeel dat het ongeval plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden willen aangeven dat het vervoer in casu moet worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en dat dan ook niet als woon-werkverkeer kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering. De omstandigheid dat [eiser] niet - zoals de werknemer in het arrest [C]/[D] - door Akzo was aangewezen om het eigen vervoer per auto (en dat van enkele collega's) te verzorgen en dat [eiser] geen reisurenvergoeding ontving, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat [eiser] een invaliditeitspensioen geniet, dient niet bij de vraag naar de aansprakelijkheid van Akzo te spelen, maar bij de omvang van de vergoedingsplicht. Dat de WAM-verzekeraar van de voor het ongeval aansprakelijke partij door eigen schuld van [eiser] slechts een deel van diens schade behoefde te vergoeden, staat evenmin eraan in de weg aansprakelijkheid van Akzo aan te nemen, nu bij lichtere schuldgraden dan opzet en bewuste roekeloosheid geen plaats is voor een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever. Ook in de gevallen [A]/[B] en [C]/[D] stond schuld van de werknemer-bestuurder niet aan (volledige) aansprakelijkheid van de werkgever in de weg. Zie voor een relativering van "de bijzondere omstandigheden" in [A]/[B] en [C]/[D] ook T. Hartlief, AV&S 2003, p. 7 resp. p. 9/10. De hiervoor onder 10 vermelde ratio voor de aansprakelijkheid van de werkgever geldt in een geval als het onderhavige onverkort.
19. De oordelen van het hof dat het ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat Akzo in beginsel de door [eiser] geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, geven gezien het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering. Het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep faalt derhalve.
Conclusie
Deze strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en voorts in het incidentele beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden