Conclusie
Rolnr. C06/199HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 26 oktober 2007
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen:
[De man]
1. Inleiding
1.1. In deze zaak gaat het om de vraag of [de vrouw] € 60.000 aan dwangsommen aan haar ex-echtgenoot [de man] heeft verbeurd, omdat zij niet tijdig haar medewerking heeft verleend aan de doorhaling van een hypotheek, tot welke doorhaling zij bij een eerder vonnis was veroordeeld. De effectieve medewerking kwam niet vóór 15.00 uur, als door de voorzieningenrechter was bepaald, maar pas later in de middag. Dat was nog wél tijdig genoeg om het transport van de onroerende zaak op dezelfde dag te kunnen laten doorgaan.
1.2. In het onderhavige geschil heeft de voorzieningenrechter [de man] verboden tot invordering van de dwangsommen over te gaan. In het hoger beroep van [de man] tegen dit vonnis heeft het hof het vonnis vernietigd en de vordering van [de vrouw] tot staking van de executie alsnog afgewezen.
1.3. [De vrouw] klaagt in cassatie over 's hofs uitleg van een grief van [de man], over de uitleg van de dwangsomveroordeling in het eerdere vonnis, en over het niet (zichtbaar) onderzoeken van [de vrouw]s stellingen dat zij in de onmogelijkheid verkeerde tijdig aan het vonnis te voldoen. Voorts bevat het middel nog een klacht over de proceskostenveroordeling.
De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.
1.4. De wijze waarop [de man] in deze zaak het onderste uit de (dwangsom-)kan wenst te halen, dwingt - zacht gezegd - menselijkerwijs geen bewondering af. Dat was echter niet de toetsingsmaatstaf voor het hof, en het is ook niet de toetsingsmaatstaf in cassatie.
2. Feiten(1)
2.1. Partijen zijn gehuwd geweest. In het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding diende [de vrouw], in verband met het transport op 15 april 2005 van de voormalige echtelijke woning aan de kopers, mee te werken aan het doorhalen van het recht van hypotheek op het recht van erfpacht met betrekking tot deze woning tegen betaling van € 90.756,04.
2.2. [De man] heeft [de vrouw] gedagvaard tegen 15 april 2005 voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam tot - onder meer - medewerking aan de doorhaling van de hypotheek. De zitting heeft op die dag plaatsgehad vanaf omstreeks 13.30 uur. Ter zitting hebben de raadslieden van partijen de respectieve standpunten toegelicht.
2.3. Bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van diezelfde dag, 15 april 2005 (onder rolnummer KG ZA 05-306), dat is neergelegd in een uittreksel uit het audiëntieblad, heeft de voorzieningenrechter de volgende veroordeling uitgesproken:
'veroordeelt [de vrouw] om op vrijdag 15 april 2005 tegen voldoening door [de man] van een bedrag van € 90.756,04 over te gaan tot doorhaling van het ten gunste van [de vrouw] gevestigde recht van hypotheek op het recht van erfpacht van [de man] met betrekking tot de onroerende zaak plaatselijk bekend als [a-straat 1] te [plaats], [...] zulks op een zodanig tijdstip dat levering van het recht van erfpacht zal kunnen plaatsvinden op vrijdag 15 april 2005 te 15.00 uur, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- ineens en van € 10.000,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder te verstaan, waarop [de vrouw] nalaat zich volledig naar deze veroordeling te richten, tot een maximum van € 100.000,--'.
2.4. Op 15 april 2005 om 14.48 uur is de in executoriale vorm uitgegeven grosse van het in het uittreksel uit het audiëntieblad neergelegde vonnis aan [de vrouw] betekend.
2.5. [De vrouw] heeft haar medewerking verleend aan de doorhaling van het hypotheekrecht op 15 april 2005, waartoe zij was veroordeeld in het vonnis van 15 april 2005, doch eerst na 15.00 uur. Vervolgens heeft diezelfde dag nog het transport van de woning aan de kopers plaatsgehad.
2.6. [De man] heeft aanspraak gemaakt op € 60.000 aan verbeurde dwangsommen, met als reden dat [de vrouw] niet aan het vonnis van 15 april 2005 heeft voldaan.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 2 mei 2005 heeft [de vrouw] [de man] gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam. Daarbij heeft [de vrouw] gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de bij vonnis van 15 april 2005 opgelegde dwangsommen op te heffen, althans [de man] te verbieden tot executie van dat vonnis dan wel tot invordering van die dwangsommen over te gaan, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [de man] weigert dan wel nalaat aan die veroordeling te voldoen.
3.2. Aan haar vordering heeft [de vrouw] primair ten grondslag gelegd dat haar niet valt te verwijten dat de doorhaling van de hypotheek en het transport van de woning op 15 april 2005 ná 15.00 uur hebben plaatsgevonden. Subsidiair heeft [de vrouw] gesteld dat [de man] zijn bevoegdheid om het vonnis van 15 april 2005 te executeren en dwangsommen te innen, misbruikt.
3.3. [De man] heeft de vordering betwist.
3.4. Na pleidooien heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 17 mei 2005 [de man] verboden over te gaan tot invordering van de bij vonnis van 15 april 2005 opgelegde dwangsommen, op straffe van een dwangsom van € 50.000 ineens en van € 10.000 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder te verstaan, dat [de man] nalaat zich volledig naar deze veroordeling te richten, tot een maximum van € 100.000.
3.5. Daartoe overwoog de voorzieningenrechter dat op grond van de veroordeling in het kort geding vonnis niet zonder meer gezegd kan worden dat de verantwoordelijkheid om voor de volmacht ten behoeve van de doorhaling van de hypotheek te zorgen in eerste instantie bij [de vrouw] lag en dat [de vrouw] in feite pas verplicht was haar medewerking aan de doorhaling van de hypotheek te verlenen zodra zij het bedrag van € 90.756,04 van [de man] had ontvangen. Nu zij dat bedrag in ieder geval niet op 15 april 2005 heeft ontvangen, is het de vraag of [de vrouw] wel tot enig handelen verplicht was en kan een eventueel stilzitten van [de vrouw] tot 16.26 uur op 15 april 2005 naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet een niet-nakoming opleveren, die executie van de dwangsommen rechtvaardigt (rov. 4.2). Althans, zo overwoog de voorzieningenrechter verder, is sprake van een zó onbelangrijke mate van niet-nakoming die slechts voor een geringe vertraging heeft gezorgd, terwijl het transport van de woning toch op 15 april 2005 heeft plaatsgevonden, zodat [de man] bij niet-nakoming van zijn oorspronkelijke hoofdvordering geen belang meer heeft, dat executie van de dwangsommen buitenproportioneel is en ook op die grond zou zijn afgewezen (rov. 4.3).
3.6. [De man] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering van twee grieven.
[De vrouw] heeft de grieven bestreden.
3.7. Na pleidooien heeft het hof bij arrest van 10 mei 2006, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [de vrouw] alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het hof, na een weergave van het dictum van het vonnis van 15 april 2005 (vgl. hierboven 2.3):
'4. De tot dat vonnis leidende zitting heeft plaatsgevonden op vrijdag 15 april 2005 vanaf omstreeks 13.30 uur. Diezelfde dag te 14.48 uur is de in executoriale vorm uitgegeven grosse van het onder 3 genoemde uittreksel uit het audiëntieblad aan de vrouw betekend. Vaststaat dat de vrouw haar medewerking aan de doorhaling heeft verleend op vrijdag 15 april 2005, doch eerst na 15.00 uur. Vervolgens is die dag ten overstaan van een notaris te Goirle, de akte van levering verleden waarbij de woning aan kopers werd overgedragen. Tussen partijen is na de zitting van 15 april 2005 afgesproken dat de vrouw haar medewerking aan de doorhaling van het recht van hypotheek zou verlenen door middel van een aan een medewerker van het kantoor van genoemde notaris te verlenen volmacht. Een desbetreffende door de vrouw te ondertekenen verklaring is op vrijdag 15 april 2005 te 16.09 uur vanuit het kantoor van de notaris gefaxed aan het kantoor van haar raadsman.
5. Met de eerste grief richt de man zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat op grond van de veroordeling van 15 april 2005 niet zonder meer kan worden gezegd [dat] de verantwoordelijkheid om voor de volmacht zorg te dragen in eerste instantie bij [de vrouw] lag.
6. Onverminderd de op de man rustende verplichting tot betaling van een bedrag van € 90.756,04 aan de vrouw, rustte op de vrouw de verantwoordelijkheid - al dan niet via de notaris - te zorgen voor de volmacht, onmiddellijk nadat het vonnis van 15 april 2005 in haar aanwezigheid was uitgesproken (pleitnotitie eerste aanleg mr Werner sub 5), althans dat vonnis aan haar was betekend. Nu het door de man aan de vrouw te betalen bedrag voldaan zou worden uit de opbrengst van de verkoop en levering van de woning en de vrouw van dat feit op de hoogte was (inleidende dagvaarding sub 3 en 4 in de procedure leidende tot het vonnis van 15 april 2005), zou met de tussenkomst van meergenoemde notaris bij die overdracht en betaling voldaan kunnen worden aan het 'tegen de voldoening door [de man] van een bedrag van € 90.756,04 over te gaan tot doorhaling'. De vrouw heeft blijkens het faxbericht van 04 mei 2005 van mr E.R. Oude Engbrink, als kandidaat-notaris werkzaam ten kantore van de notaris, nagelaten om - mede gelet op het tijdstip waarop het vonnis in haar aanwezigheid werd uitgesproken en nadien aan haar betekend werd - onverwijld voor de volmacht zorg te dragen, althans contact met de notaris daarover op te nemen (productie 3 bij brief van 04 mei 2005 van mr Werner aan de griffier in eerste aanleg). De inhoud van dat faxbericht is door de vrouw niet betwist. Weliswaar heeft zij bij gelegenheid van de pleidooien in eerste aanleg (laatste alinea op blz. 2) nog laten aanvoeren dat de verklaring van de kandidaat-notaris dat een en ander juist 'lijkt' te zijn, geen 'eenduidige' (het hof begrijpt 'ondubbelzinnige') verklaring inhoudt, doch het hof gaat daaraan voorbij, nu uit die verklaring van de kandidaat-notaris op geen enkele wijze blijkt dat laatstgenoemde een voorbehoud ten aanzien van een of meer onderdelen van de verklaring heeft gemaakt of willen maken. Aldus bevestigt genoemde kandidaat-notaris met zijn mededeling
Voor gelezen gezien, inhoud lijkt mij juist
gevolgd door zijn ondertekening, dat hij na afloop van het kort geding tot in ieder geval 16.26 uur niets van de vrouw en/of haar advocaat heeft vernomen. Voorts bevestigt hij dat indien de vrouw op vrijdag 15 april 2005 te omstreeks 14.00 uur per telefax hem zou hebben bevestigd dat tegen voldoening van meergenoemd bedrag van € 90.756,04 royement zou worden verleend, en de levering van het recht van erfpacht nog vóór 15.00 uur die zelfde dag zou hebben kunnen plaatsvinden.
7. Onder deze omstandigheden is het hof - anders dan de voorzieningenrechter - van oordeel dat de vrouw in gebreke is gebleven om op behoorlijke wijze te voldoen aan het vonnis van 15 april 2005. De eerste grief slaagt mitsdien.
8. Gelet op het vorenstaande slaagt ook de tweede grief. Weliswaar heeft de vrouw diezelfde dag aan de op haar rustende verplichting alsnog voldaan, doch dit vond plaats geruime tijd nadat het tijdstip waarop zij zulks op grond van het vonnis van 15 april 2005 had behoren te doen. Gelet op het vonnis van 15 april 2005 dat met betrekking tot het tijdstip aan duidelijkheid niets te wensen over laat, had de vrouw niet kunnen volstaan met de zaak aanvankelijk op haar beloop te laten op de wijze zoals zij heeft gedaan. Het hof is daarom van oordeel dat het verzuim van de vrouw zo ernstig [is] dat daarmee - in beginsel - de in dat vonnis genoemde dwangsommen zijn verbeurd.
9. Op grond van het vorenstaande zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en de schorsing van het vonnis van 15 april 2005 daarmee opheffen.
10. Ofschoon partijen met elkander gehuwd zijn geweest en uit dien hoofde compensatie van de kosten van de gedingen in beide instanties voor de hand ligt, ziet het hof in de houding van de vrouw ten processe aanleiding haar te veroordelen in de kosten zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep, een en ander op de wijze als in het dictum vermeld.'
3.8. [De vrouw] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. [De man] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. [De vrouw] heeft afgezien van een schriftelijke toelichting.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan enkele zijn onderverdeeld in subonderdelen.
4.2. Onderdeel 1.1 keert zich tegen rov. 5 van het bestreden arrest en klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een verkeerde lezing van de eerste grief van [de man]. Daartoe wordt gesteld dat uit de toelichting op die grief in de MvG blijkt dat die grief zich niet richt tegen de door het hof in rov. 5 weergegeven overweging van de voorzieningenrechter 'dat op grond van de veroordeling van 15 april 2005 niet zonder meer kan worden gezegd [dat] de verantwoordelijkheid om voor de volmacht te zorgen in eerste instantie bij [de vrouw] lag'. Als gevolg van de onbegrijpelijke lezing van de eerste grief is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, omdat een eindbeslissing in eerste aanleg, waartegen in hoger beroep geen grief is aangevoerd, buiten de rechtsstrijd in appel blijft en als vaststaand oordeel moet worden aangenomen.
Onderdeel 1.2 klaagt subsidiair dat de uitleg van de eerste grief door het hof onbegrijpelijk is, omdat [de man] slechts heeft aangevoerd dat [de vrouw] 'in ieder geval (...) een royementsverklaring en een royementsvolmacht [diende] te verstrekken'. Hierin ligt, anders dan het hof blijkens rov. 6 heeft geïnterpreteerd, niet een beroep besloten als zou [de vrouw] zorg hebben te dragen voor het aanleveren van de tekst van de volmacht.
4.3. Bij de bespreking van deze onderdelen dient vooropgesteld te worden dat de uitleg van grieven in beginsel is overgelaten aan de feitenrechter en daarom in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst(3). Met betrekking tot het grievenstelsel valt in zijn algemeenheid voorts op te merken dat het voor de appelrechter en voor de wederpartij duidelijk moet zijn welke bezwaren de appellant tegen het vonnis heeft, tegen welke beslissingen hij die bezwaren richt en op welke gronden die bezwaren berusten(4). Daarbij mag de appelrechter er vanuit gaan dat de appellant binnen de door hem aangevoerde grieven al gauw geacht kan worden bezwaren te hebben tegen een voor hem nadelige beslissing van de rechter in de eerste aanleg. De grens van deze ruime uitleg ligt daar waar de wederpartij niet bedacht behoefde te zijn op een dergelijke uitleg van de grieven. Aldus speelt bij de uitleg van grieven mede een belangrijke rol hoe en in welke zin de wederpartij de grieven van de appellant heeft opgevat en heeft bestreden(5).
4.4. [De man] heeft zijn eerste grief gericht tegen rov. 4.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarbij hij de beslissing van de voorzieningenrechter heeft geciteerd. Blijkens de toelichting op deze grief valt [de man] het oordeel van de voorzieningenrechter op twee gronden aan. Ten eerste betoogt [de man] dat geen enkele twijfel kan bestaan over de vraag tegen wie de veroordeling in het eerdere vonnis van 15 april 2005 was gericht en dat het [de vrouw] volstrekt duidelijk was, althans behoorde te zijn wat zij diende te doen, namelijk het verstrekken van een royementsverklaring en een royementsvolmacht. Indien haar dit niet duidelijk was, had het op de weg van [de vrouw] gelegen terzake navraag te doen bij de notaris. [De vrouw] diende immers ervoor zorg te dragen dat haar recht van hypotheek na voldoening van het door de voorzieningenrechter bepaalde bedrag zou worden doorgehaald, hetgeen zonder royementsverklaring en -volmacht niet mogelijk was (nrs. 25-26 van de MvG)(6). Daarnaast bestrijdt [de man] de interpretatie die de voorzieningenrechter aan het vonnis van 15 april 2005 heeft gegeven en het daaruit voortvloeiende oordeel dat [de vrouw] in feite pas verplicht was aan de veroordeling te voldoen nadat zij het door [de man] verschuldigde bedrag zou hebben ontvangen (nrs. 27-30).
4.5. Uit het eerste betoog in de toelichting op de grief volgt dat [de man] aangeeft dat duidelijk is dat [de vrouw] op grond van de veroordeling in het vonnis van 15 april 2005 gehouden was alles in het werk te stellen wat nodig was om tot de doorhaling van haar recht van hypotheek te komen en wel op een zodanig moment dat levering van het recht van erfpacht op het tijdstip van 15.00 uur zou kunnen plaatsvinden. Naar mijn mening kon het hof daaruit allicht afleiden dat [de man] aanvocht de in de MvG onder 24 geciteerde rov. 4.2 van de voorzieningenrechter dat 'niet zonder meer [kan] worden gezegd dat die verantwoordelijkheid [om voor de volmacht te zorgen] in eerste instantie bij [de vrouw] lag'. Immers, [de man] stelt onomwonden in zijn toelichting op de eerste grief dat [de vrouw] in ieder geval zorg diende te dragen voor een royementsverklaring en -volmacht, waarmee hij dus klaarblijkelijk het standpunt inneemt dat wel volstrekt duidelijk is op welke partij de verantwoordelijkheid lag om voor de volmacht te zorgen.
4.6. [De vrouw] stelde in haar MvA (nr. 4) dat onbetwist vaststaat dat door partijen is afgesproken dat de notaris voor een volmacht zou zorgen en dat die volmacht pas na het cruciale tijdstip ter beschikking van [de vrouw] is gekomen. Met deze enkele stelling houdt de betwisting van de eerste grond tegen de eerste grief op. Waar [de man] dus betoogt dat vaststaat dat die verantwoordelijkheid bij [de vrouw] lag (MvG, nr. 23), is gegeven dat de vraag op wie de verantwoordelijkheid rustte om te zorgen voor de volmacht (ook) in hoger beroep een punt van geschil was.
4.7. Anders dan [de vrouw] in cassatie betoogt, kan dus allerminst als vaststaand (want niet bestreden), worden aangenomen dat 'op grond van de veroordeling van 15 april 2005 niet zonder meer gezegd kan worden [dat] de verantwoordelijkheid om voor de volmacht zorg te dragen in eerste instantie bij [de vrouw] lag', nu dit oordeel wel degelijk door [de man] is bestreden. Daarmee faalt de klacht dat het hof bij de lezing van de eerste grief van [de man] buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.
In [de man]s stelling (MvG nr. 26) dat [de vrouw] 'in ieder geval een royementsverklaring en een royementsvolmacht [diende] te verstrekken' ligt niet noodzakelijkerwijs besloten dat [de vrouw] ook diende zorg te dragen voor het aanleveren van de tekst van de volmacht, maar deze stelling sluit ook zeker niet uit dat zij spontaan een daartoe strekkende verklaring/volmacht aan de notaris diende te verstrekken. Aldus is de uitleg die het hof aan de eerste grief heeft gegeven, voor zover dit in cassatie kan worden getoetst, niet onbegrijpelijk.
4.8. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof eraan is voorbij gegaan dat [de vrouw] volgens de stellingen van [de man] reeds tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding op 15 april 2005 heeft verklaard te zullen meewerken aan het vonnis, zodat [de vrouw] geacht moet worden reeds toen een mondelinge volmacht te hebben verstrekt. Hiermee is eens te meer gegeven dat het niet haar 'verantwoordelijkheid (...) [was] te zorgen voor de [tekst van de toen inmiddels mondeling verstrekte] volmacht'. Betoogd wordt dat het zonodig formaliseren van de volmacht op de weg van [de man] had gelegen en dat hij ofwel de voorzieningenrechter had dienen te verzoeken in het proces-verbaal van de zitting de mondeling verstrekte volmacht op te nemen ofwel zelf had zorg te dragen voor de door de notaris gewenste tekst van de volmacht.
4.9. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit [de man]s stelling dat [de vrouw] tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding nadrukkelijk heeft bevestigd dat zij aan het vonnis zou voldoen(7), volgt niet dat zij geacht moet worden reeds toen een mondelinge volmacht te hebben verstrekt. Uit niets blijkt, en het onderdeel geeft ook niet aan dat [de vrouw] in de feitelijke instanties heeft aangevoerd dat zij op de terechtzitting een mondelinge volmacht heeft verstrekt.
Daarentegen sluiten haar stellingen in de feitelijke instanties een dergelijke stelling eerder uit. In de inleidende dagvaarding onder nr. 3 stelde [de vrouw] dat haar medewerking aan de doorhaling van het recht van hypotheek tot stand moest komen door ondertekening van een volmacht en in de pleitnotitie van haar advocaat (p. 2) is na te lezen dat de advocaten het er over eens waren dat afwikkeling door middel van een volmacht van [de vrouw] diende plaats te vinden. [de vrouw] kon er, volgens haar advocaat, niet mee volstaan per fax te bevestigen dat royement werd verleend tegen voldoening van het verschuldigde bedrag, aangezien een schriftelijke(8), door de notaris opgestelde volmacht vereist was. De voorzieningenrechter heeft vervolgens in zijn vonnis van 17 mei 2005 als vaststaand feit aangenomen dat na de zitting van 15 april 2005 is afgesproken dat [de vrouw] haar medewerking aan de doorhaling van het recht van hypotheek zou verlenen door middel van een aan een medewerker van het kantoor van de notaris te verlenen volmacht (rov. 4.1, tweede gedachtestreepje; zie ook 's hofs in cassatie niet bestreden vaststelling in rov. 4). Tot slot wijs ik in dit verband op de pleitaantekeningen van [de man]s advocaat in hoger beroep onder nr. 11, waar benadrukt wordt wat [de vrouw] na de terechtzitting had moeten doen: direct het notariskantoor per fax berichten dat royement zou worden verleend tegen voldoening van het door [de man] verschuldigde bedrag met het verzoek en volmacht aan de notaris om de hypotheek tegen voldoening van dat bedrag door te halen.
4.10. 's Hofs verwerping van [de vrouw]s standpunt dat het niet haar verantwoordelijkheid was zorg te dragen voor (de tekst van) de volmacht wordt in cassatie eveneens tevergeefs bestreden. Gezien de veroordeling van de voorzieningenrechter 'over te gaan tot doorhaling van het ten gunste van [de vrouw] gevestigde recht van hypotheek' is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 6 heeft geoordeeld dat op [de vrouw] de verantwoordelijkheid rustte - al dan niet via de notaris - te zorgen voor een volmacht. De invulling en uitvoering van die verplichting ligt dan naar het klaarblijkelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof eveneens bij [de vrouw], waarbij [de man] niet heeft nagelaten op te merken dat, indien niet duidelijk was wat [de vrouw] moest te doen, het op haar weg had gelegen daarnaar bij de notaris te informeren(9).
De stelling in onderdeel 1.3 dat [de man] diende zorg te dragen voor de formalisering van de volmacht omdat hij naar eigen zeggen '[de vrouw] niet heeft verzocht een volmacht op te stellen, maar zelf de notaris heeft gevraagd dit te doen', gaat evenmin op. Die uitlating van [de man](10) moet immers in haar context worden geplaatst, te weten het stilzitten van [de vrouw], waardoor de advocaat van [de man] zelf meerdere malen telefonisch en per telefax contact heeft gehad met het notariskantoor en de notaris eigener beweging een concept volmacht heeft verzonden aan de advocaat van [de vrouw](11).
4.11. Onderdeel 2.1 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 6, uitmondend in de vaststelling in rov. 7, dat op [de vrouw] de verantwoordelijkheid rustte al dan niet via de notaris te zorgen voor de volmacht en dat zij in gebreke is gebleven om op behoorlijke wijze aan het vonnis van 15 april 2005 te voldoen. Geklaagd wordt dat het hof bij de beoordeling van het geschil een onjuist criterium heeft gehanteerd. Aangezien het in een situatie als de onderhavige aankomt op de toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, die door uitleg van het vonnis moet worden vastgesteld, had het hof door uitleg van het vonnis van 15 april 2005 onder meer dienen te onderzoeken of het vonnis met zich bracht dat [de vrouw] zelf had zorg te dragen voor de tekst van de volmacht of dat het aan [de man] was om de tekst aan te leveren, opdat [de vrouw] (mede gezien de korte tijdspanne waarin dit moest gebeuren) aldus in staat zou worden gesteld redelijkerwijs tijdig aan het vonnis te kunnen voldoen. 's Hofs oordeel is althans onbegrijpelijk omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [de vrouw] in redelijkheid voor het aanleveren van de tekst van de volmacht had zorg te dragen. Dit klemt volgens het onderdeel temeer, omdat het hof eraan voorbij is gegaan dat het een specifieke volmacht betrof en [de man] contacten onderhield met de notaris, zodat het in redelijkheid op zijn weg had gelegen de notaris om de tekst van de volmacht te vragen, hetgeen hij ook heeft gedaan.
4.12. Zoals terecht tot uitgangspunt wordt genomen, dient de vraag of de veroordeelde in gebreke is gebleven met de voldoening aan de (hoofd)veroordeling om iets te doen en dwangsommen zijn verbeurd, beantwoord te worden aan de hand van een toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld(12). Bij die uitleg moet de rechter doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. De uitleg zelf kan, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden getoetst(13).
4.13. Het hof heeft in zijn arrest de veroordeling van [de vrouw], die strekte tot het doorhalen van de hypotheek op een zodanig tijdstip dat levering van het recht van erfpacht tijdig op 15 april 2005 zal kunnen plaatsvinden, vooropgesteld en in rov. 4 uiteengezet wat die dag voor en na het tijdstip van 15.00 uur aan handelingen is verricht. Uit het veroordelend vonnis heeft het hof, door uitleg van die veroordeling, afgeleid dat op [de vrouw] de verantwoordelijkheid rustte - al dan niet via de notaris die de levering van het recht van erfpacht zou verzorgen - medewerking te verlenen aan het doorhalen van de hypotheek door middel van een volmacht, en ervoor zorg te dragen dat die volmacht de notaris tijdig zou bereiken. Om dit doel te bereiken lag het naar 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel op de weg van [de vrouw] en niet op die van [de man] om zorg te dragen voor het tijdig aanleveren van een adequate volmacht. Daarbij heeft het hof klaarblijkelijk mede in aanmerking genomen dat binnen het korte tijdsbestek tussen het uitspreken van het vonnis en het tijdstip van 15.00 uur van [de vrouw] adequate actie ten behoeve van de volmacht kon worden ondernomen, opdat de hypotheek tijdig doorgehaald zou worden waardoor het recht van erfpacht vervolgens aan de kopers daarvan geleverd zou kunnen worden.
's Hofs uitleg dat het aan [de vrouw] was om tijdig zorg te dragen voor een volmacht ten behoeve van de doorhaling van het recht van hypotheek geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Dat het in het onderhavige geval volgens [de vrouw] zou gaan om een specifieke volmacht waartoe [de vrouw] een model van de behandelende notaris te Goirle behoefde, wordt niet nader toegelicht en kan aan het begrijpelijke oordeel van het hof niet afdoen. Dat geldt eveneens voor de omstandigheid dat [de man] na de uitspraak op 15 april 2005 zelf contact met die notaris heeft gehad. Zoals reeds aangegeven, moeten die contacten in het licht van het stilzitten van [de vrouw] worden gezien, en kon het hof oordelen dat deze onverlet lieten de verplichting van [de vrouw] om aan het veroordelend vonnis te voldoen door te zorgen voor de volmacht.
4.14. In onderdeel 2.2 wordt erover geklaagd dat het hof niet, althans niet zichtbaar heeft onderzocht of [de vrouw] in de onmogelijkheid verkeerde tijdig aan het vonnis te voldoen, hoewel zij dit omstandig heeft uiteengezet. De onmogelijkheid om tijdig aan de veroordeling te voldoen bestond in de omstandigheid dat de notaris standplaats te Goirle heeft, terwijl [de vrouw] zich in Rotterdam in het gerechtsgebouw bevond, de notaris voor 15.00 uur die dag niet meer telefonisch bereikbaar was en de tekst van de volmacht eerst om 16.09 uur via de advocaat van [de man] door [de vrouw] van de notaris werd verkregen (waarna zij de volmacht - na correcties in de tekst - onmiddellijk aan de advocaat van [de man] heeft geretourneerd).
Onderdeel 2.3 betoogt dat met 's hofs overwegingen omtrent het tijdstip van de zitting (in rov. 4) en het tijdstip waarop de notaris de volmacht zou moeten hebben ontvangen (in rov. 6) gegeven is dat [de vrouw] in de onmogelijkheid verkeerde aan het vonnis te voldoen en dat 's hofs oordeel in het licht van dat gegeven onbegrijpelijk is.
4.15. Met haar stellingen in de feitelijke instanties en deze beide onderdelen beroept [de vrouw] zich aldus op onmogelijkheid om tijdig aan de hoofdveroordeling te voldoen.(14) Van 'onmogelijkheid' in de zin van art. 611d Rv is ingevolge rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof sprake wanneer de dwangsom als geldelijke prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling zijn zin verliest en daarvan is weer sprake wanneer het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde reeds heeft betracht(15). De veroordeelde die ter voldoening aan de hoofdveroordeling om iets te doen een derde, zoals een notaris, daartoe opdracht geeft, mag er volgens de Hoge Raad op rekenen dat de notaris die opdracht tijdig zal uitvoeren. Indien dit laatste niet gebeurt, moet worden geoordeeld dat de veroordeelde redelijkerwijs de van hem te vergen inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht en zijn beroep op 'onmogelijkheid' slaagt(16).
4.16. In rov. 6 van het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat [de vrouw] heeft nagelaten om onverwijld voor de afgesproken volmacht zorg te dragen, althans daarover met de notaris contact op te nemen en dat de notaris tot in ieder geval 16.26 uur niets van [de vrouw] heeft vernomen. Dit oordeel wordt in cassatie vergeefs bestreden. [De vrouw] heeft immers in geen enkel opzicht aangegeven wat zij wél aan inspanning en handelingen heeft verricht om (te trachten) tijdig aan de hoofdveroordeling te voldoen. Daarbij geldt dat reeds vanaf het moment van het in haar aanwezigheid uitspreken van de veroordeling - ook vóór de betekening van het vonnis - en gezien het korte tijdsbestek dat [de vrouw] restte, zo snel als mogelijk het nodige van [de vrouw] kon worden gevergd om tijdig over te gaan tot een volmacht voor doorhaling van de hypotheek(17). Van enig daarop gericht handelen direct na afloop van de zitting tot 16.26 uur heeft [de vrouw] geen blijk gegeven, terwijl zij, zoals in 's hofs oordeel (rov. 6, derde volzin) is neergelegd, op zijn minst contact met de notaris had kunnen opnemen. Aldus getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk 's hofs verwerping van de stellingen die [de vrouw] ter staving van haar beroep op onmogelijkheid heeft aangevoerd.
Dat geldt mede voor het beroep op de omstandigheid dat de notaris kantoor houdt te Goirle, terwijl [de vrouw] zich in Rotterdam bevond en de notaris die middag tot 15.00 uur telefonisch niet bereikbaar was, nu niet blijkt waarom [de vrouw] niet een faxbericht aan de notaris had kunnen zenden.
Onderdeel 2.2 faalt derhalve.
4.17. Ook onderdeel 2.3 faalt. 's Hofs oordeel is reeds in het licht van het bovenstaande niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel in het bijzonder naar voren brengt dat er een tegenstrijdigheid zou bestaan tussen 's hofs constatering in rov. 4 dat '[d]e tot dat vonnis leidende zitting heeft plaatsgevonden op vrijdag 15 april 2005 vanaf omstreeks 13.30 uur'(18) en rov. 6 (einde), dat indien notaris de desbetreffende volmacht te omstreeks 14.00 uur zou hebben moeten ontvangen om in staat te zijn geweest de leveringsakte om 15.00 uur te kunnen passeren, berust de klacht op een onjuiste lezing van het arrest. In rov. 6 (einde) heeft het hof immers slechts weergegeven de mededeling van de notaris dat 'indien de vrouw op vrijdag 15 april 2005 te omstreeks 14.00 uur per telefax hem zou hebben bevestigd dat tegen voldoening van meergenoemd bedrag van € 90.756,04 royement zou worden verleend, [...] de levering van het recht van erfpacht nog vóór 15.00 uur die zelfde dag zou hebben kunnen plaatsvinden'. Daargelaten dat die mededeling niet uitsluit dat een volmacht per telefax vóór 15.00 uur niet ook tot hetzelfde resultaat had kunnen leiden, gaat het er in deze zaak niet om wat de notaris nog had kunnen doen met een per telefax ontvangen volmacht vóór 14.00 dan wel 15.00 uur, maar wat [de vrouw] ter voldoening aan het vonnis vóór 15.00 uur had kunnen en moeten doen.
4.18. Onderdeel 2.4 klaagt, in de kern, dat het hof bij de uitleg van de veroordeling in het vonnis van 15 april 2005 in aanmerking had moeten nemen dat [de vrouw] diende mee te werken aan de doorhaling van de hypotheek tegen betaling door [de man] van een bedrag van € 90.756,04, zodat het aan [de man] was om [de vrouw] duidelijkheid te verschaffen of, en zo ja, wanneer dit bedrag zou worden betaald voordat [de vrouw] zou moeten meewerken aan de verlening van de volmacht. Het onderdeel verwijt het hof zijn oordeel hieromtrent niet, althans niet zichtbaar te hebben gemotiveerd, zodat zijn oordeel onbegrijpelijk is.
4.19. Anders dan [de vrouw] in dit onderdeel betoogt, strandt deze klacht op de overweging van het hof in rov. 6 dat het door [de man] aan [de vrouw] te betalen bedrag voldaan zou worden uit de opbrengst van de verkoop en levering van de woning én dat [de vrouw] van dat feit op de hoogte was. Met de tussenkomst van de notaris bij die overdracht en betaling door [de man] zou, zoals het hof verder overweegt, voldaan kunnen worden aan de verplichting van [de man], die luidde 'tegen de voldoening door [de man] van een bedrag van € 90.756,04 ...'.
Met deze overweging heeft het hof klaarblijkelijk de bij de eerste appelgrief van [de man] in nr. 27 e.v. MvG neergelegde klacht gegrond verklaard. Daarin kwam [de man] op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [de vrouw] in feite pas verplicht was het recht van hypotheek door te halen zodra zij het door [de man] verschuldigde bedrag had ontvangen. Tegen die overweging voerde [de man] aan dat betaling van het door hem verschuldigde bedrag niet eerder kon plaatsvinden dan na voldoening van de koopsom door de kopers van het recht van erfpacht, dat pas zou kunnen plaatsvinden na de levering, wat op zijn beurt weer pas zou kunnen geschieden na de doorhaling van het recht van hypotheek, waartoe [de vrouw] veroordeeld was. Betaling door [de man] aan [de vrouw] voorafgaand aan de verplichting mee te werken aan de doorhaling van het recht van hypotheek zou de levering, die gepland stond op vrijdag 15 april 2005 te 15.00, onmogelijk maken en juist getuigen van een onjuiste uitleg van de veroordeling van [de vrouw] in het vonnis van 15 april 2005(19), aangezien het verschuldigde bedrag pas na de levering zou vrijkomen en [de man] pas dan over dat bedrag zou beschikken. 's Hofs gegrondbevinding van deze klacht van [de man], welke gegrondbevinding aansluit bij hetgeen in de notariële praktijk gebruikelijk is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is alleszins begrijpelijk en is genoegzaam gemotiveerd.
4.20. Volgens onderdeel 2.5 heeft het hof niet, althans niet zichtbaar onderzocht of sprake was van misbruik van bevoegdheid bij de executie van de dwangsommen en heeft het hof nagelaten te onderzoeken of een kennelijke onevenredigheid bestond tussen enerzijds het bedrag van de verbeurde dwangsommen en anderzijds het gewicht van de door niet tijdige nakoming van de hoofdveroordeling geschonden belangen van [de man].
4.21. Deze klacht miskent hetgeen het hof in rov. 8 heeft overwogen, en ontbeert dus feitelijke grondslag. In rov. 8 heeft het hof de tweede grief van [de man] gegrond bevonden. Die grief richtte zich tegen rov. 4.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarin de voorzieningenrechter - kort gezegd - de executie van de dwangsommen buitenproportioneel vond.
4.22. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het verzuim van [de vrouw] om tijdig aan de hoofdveroordeling te voldoen zo ernstig is dat de dwangsommen tot het door [de man] gevorderde bedrag verbeurd zijn. Derhalve is naar het oordeel van het hof géén sprake van een buitenproportionele executie door [de man], die gekenmerkt kan worden als misbruik van bevoegdheid. Daarvoor is naar 's hofs oordeel redengevend de omstandigheid dat [de vrouw] pas geruime tijd na het tijdstip van 15.00 uur aan de doorhaling van het recht van hypotheek heeft meegewerkt, terwijl het veroordelende vonnis van 15 april 2005 met betrekking tot dat tijdstip aan duidelijkheid niets te wensen overliet. Gelet op die duidelijke veroordeling had [de vrouw] er volgens het hof niet mee kunnen volstaan de zaak aanvankelijk op zijn beloop te laten op de wijze zoals zij heeft gedaan (rov. 8), maar had zij op zijn minst vanaf het moment van de veroordeling contact met de behandelend notaris kunnen opnemen (rov. 6). Op deze overwegingen - waartegen onderdeel 3 verder opkomt - stuit onderdeel 2.5 af.
4.23. In onderdeel 3 wordt geklaagd dat rov. 8 van 's hofs arrest onbegrijpelijk is, enerzijds omdat het hof heeft geoordeeld dat 'in beginsel' dwangsommen zijn verbeurd en het hof heeft verzuimd te onderzoeken of er omstandigheden waren die een uitzondering op dat beginsel rechtvaardigen. Anderzijds is rov. 8 onbegrijpelijk, omdat het daarin gegeven oordeel geen enkele motivering bevat waarom het verzuim van [de vrouw] zo ernstig is dat moet worden geoordeeld dat de dwangsommen daadwerkelijk zijn verbeurd.
4.24. Eén van de uitgangspunten van de (Benelux-)regeling inzake de dwangsom is dat eenmaal verbeurde dwangsommen voor het gehele bedrag verbeurd blijven en dat de rechter niet tot aanpassing van het bedrag van de verbeurde dwangsommen of tot opheffing van de verplichting tot betaling van de dwangsommen mag overgaan. Deze (hoofd-)regel volgt uit art. 611d Rv. De rechter treedt niet in de rechtmatigheid van het veroordelend vonnis, noch in die van de veroordeling tot de dwangsom. Artikel 611d Rv biedt de veroordeelde die dwangsommen heeft verbeurd wel de mogelijkheid wijziging van de dwangsom te vorderen in geval van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Het zojuist genoemde uitgangspunt brengt evenwel mee dat deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd. De procedure op grond van art. 611d Rv mag niet tot een extra procedure leiden waarin geoordeeld wordt over de juistheid van de hoofdveroordeling(20).
4.25. Gelet op het veroordelende vonnis van 15 april 2005, waarbij de dwangsom is opgelegd, en de vaststelling van het hof in rov. 6 dat [de vrouw] heeft nagelaten om onverwijld aan haar verplichtingen te voldoen en tot in ieder geval 16.26 uur niets heeft ondernomen, is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [de vrouw] 'in beginsel' dwangsommen heeft verbeurd. Naar 's hofs oordeel is immers sprake van een niet tijdige nakoming van de hoofdveroordeling die op straffe van het verbeuren van een dwangsom was gesteld. De terughoudendheid die de rechter moet betrachten bij een gevorderde wijziging van de dwangsomveroordeling brengt met zich dat de rechter ook niet spoedig een uitzondering op dat beginsel zal aannemen. Daarbij komt dat [de vrouw], anders dan de door haar gestelde onmogelijkheid om tijdig aan de hoofdveroordeling te voldoen en de gestelde disproportionaliteit, niet nader expliceert waarin die uitzondering zou moeten bestaan.
4.26. Eerder hierboven bleek dat [de vrouw]s klachten omtrent de door haar gestelde onmogelijkheid niet opgaan. Ten aanzien van de gestelde disproportionaliteit moet gelden dat het hierboven uiteengezette stelsel van art. 611d Rv. meebrengt dat (eventuele) disproportionaliteit rechtens geen grond kan opleveren om te oordelen dat de dwangsom niet, of slechts ten dele, verbeurd zou zijn.(21) Dit is - overeenkomstig de wetsgeschiedenis - duidelijk voor recht verklaard door BenGH 9 maart 1987 (Trenning/Krabben)(22),(23). Reeds daarom moet de motiveringsklacht van het onderdeel falen.
Overigens is een - in mijn optiek ten overvloede - gegeven motivering van het hof dat het verzuim van [de vrouw] zo ernstig is dat de dwangsommen daadwerkelijk zijn verbeurd deels in rov. 6 en deels in rov. 8 te vinden. Die - niet onbegrijpelijke - motivering bestaat hierin dat het vonnis van 15 april 2005 met betrekking tot de op [de vrouw] gelegde verplichting en het daarin genoemde tijdstip overduidelijk was en dat [de vrouw] er daarom niet mee had kunnen volstaan de zaak aanvankelijk op haar beloop te laten op de wijze zoals zij heeft gedaan. De wijze waarop zij de zaak aanvankelijk heeft laten liggen, heeft het hof in rov. 6 uiteengezet.
Ook onderdeel 3 faalt derhalve.
4.27. Onderdeel 4 betreft de proceskostenveroordeling door het hof. Het onderdeel klaagt dat in rov. 10 op geen enkele wijze inzichtelijk is gemaakt waarom het hof [de vrouw] heeft veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties. Daarvoor bestond temeer aanleiding nu compensatie van kosten in zaken als deze gebruikelijk is.
4.28. Voor zover deze klacht al feitelijke grondslag heeft - het hof heeft de proceskostenveroordeling in dit kort geding immers gemotiveerd met 'de houding van de vrouw ten processe' - moet gelden dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden omdat de beslissing omtrent het al dan niet compenseren van de proceskosten van feitelijke en arbitraire aard is en daarmee niet voor cassatie vatbaar, tenzij compensatie zou zijn toegepast buiten de in art. 237 Rv Pro limitatief genoemde gevallen(24). Dat is hier niet het geval, waarbij nog opmerking verdient dat het in de gevallen waarin compensatie van proceskosten mogelijk is, aan het oordeel van de feitenrechter is overgelaten of hij ook daartoe overgaat. Verplicht tot compensatie van de proceskosten is de rechter niet(25). De beslissing van het hof omtrent de proceskostenveroordeling berust op een feitelijke waardering van de wijze van procederen van [de vrouw] en is gelegen binnen zijn discretionaire bevoegdheid en is ook niet zo onbegrijpelijk dat dit tot vernietiging zou moeten leiden.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1-2.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter Rotterdam van 17 mei 2005, waarnaar het hof in rov. 1 van zijn arrest verwijst.
2 Het arrest dateert van 10 mei 2006; de cassatiedagvaarding is op 5 juli 2006 uitgebracht. In gevallen waarin de wet voor het hoger beroep een kortere termijn heeft voorgeschreven bedraagt de cassatietermijn ingevolge art. 402 lid 2 Rv Pro het dubbele van de voorgeschreven appeltermijn. Aangezien de termijn van hoger beroep in kort geding in art. 339 lid 2 Rv Pro op vier weken is gesteld, bedraagt de cassatietermijn in deze zaak derhalve acht weken.
3 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 40, met verwijzingen naar rechtspraak van de Hoge Raad.
4 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2006), nr. 150.
5 Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 168; Ras/Hammerstein, a.w., nr. 40.
6 Zie ook de inleiding van de MvG in de nrs. 18 en 23.
7 Pleitnota namens [de man] d.d. 10 mei 2005, onder 5: '[de vrouw] en haar advocaat - beide aanwezig ter terechtzitting van 15 april 2005' - bevestigen tijdens die terechtzitting desgevraagd nadrukkelijk dat [de vrouw] aan het vonnis zou voldoen, hoe dit vonnis ook zou luiden. De Voorzieningenrechter van Uw Rechtbank heeft mede om die reden niet direct een grosse verstrekt.'
8 Curs. van mij, A-G.
9 Zie de MvG onder nrs. 26 en 36.
10 Zo die uitlating al zo naar voren is gebracht; vermelding van de vindplaats daarvan in de gedingstukken ontbreekt.
11 Zie de MvG onder nr. 23 en de pleitaantekeningen van mr. J.A.J. Werner in hoger beroep onder nrs. 14 en 28.
12 HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 m.nt. HER (Van Weezenbeek/FD); HR 15 november 2002, NJ 2004, 410 ([...]/Curaçao); HR 23 februari 2007, nr. C05/324, LJN AZ3085, NJ 2007, 433 m.nt. EJD (Van Zelst).
13 HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 m.nt. HER.
14 Een beroep op onmogelijkheid als bedoeld in art. 611d Rv moet worden gedaan bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, en kan niet worden gedaan in een executiegeschil. Zie de tekst van art. 611d en zie BenGH 12 februari 1996, NJ 1996, 344 (Leslee/Snauwaert). In casu is de aangezochte rechter dezelfde rechter als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (nl. steeds: de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam), en uit de inleidende dagvaarding in het thans in cassatie voorliggende geschil blijkt dat [de vrouw] inderdaad primair opheffing van de dwangsom wegens 'onmogelijkheid' heeft verlangd, naast een subsidiaire eis tot een executieverbod wegens misbruik van bevoegdheid.
15 BenGH 25 september 1986, NJ 1987, 909 m.nt. WHH (Van der Graaf/Agio); HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 (Anguilla Pleasure en Hope-Ross/Delray) m.nt. HJS onder BenGH 25 mei 1999, NJ 2000, 14 (Greenib/Aaltink); HR 13 juni 2003, NJ 2003, 521 (boedelverdeling).
16 HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 m.nt. HJS onder BenGH 25 mei 1999, NJ 2000, 14; HR 13 juni 2003, NJ 2003, 521.
17 HR 27 april 1979, NJ 1980, 169 m.nt. WHH (Tepea/Wilkes).
18 Met betrekking tot het tijdstip van de aanvang en het einde van de op 15 april 2005 gehouden zitting bestaat enige mistigheid. Het hof heeft in rov. 4 het door de voorzieningenrechter vastgestelde feit overgenomen dat de zitting die dag heeft plaatsgehad vanaf omstreeks 13.30 uur (rov. 2.2 van het vonnis van 17 mei 2005). In het faxbericht, waarop het hof zijn oordeel in rov. 6 grotendeels heeft gebaseerd, vangt de advocaat van [de man] aan met de vaststelling dat tussen partijen op 15 april 2005 te 12.00 uur een kort geding heeft plaatsgevonden (overeenkomstig de voor die zitting uitgebrachte dagvaarding; productie 7 bij dagvaarding in hoger beroep; maar dat laatste zegt niet veel). Wat er ook zij van het (exacte) tijdstip van de aanvang en het einde van de zitting, in elk geval heeft [de man] voldoende tijd en gelegenheid gehad om na de zitting een deurwaarder in te schakelen om de in executoriale vorm uitgegeven grosse om 14.48 uur (zie rov. 4 van het hof) aan [de vrouw] te betekenen. Daaruit kan inderdaad worden afgeleid dat het [de vrouw] na afloop van de zitting niet aan tijd en gelegenheid heeft ontbroken harerzijds handelingen te ondernemen teneinde haar verplichting uit het vonnis na te komen.
19 MvG, nr. 30.
20 Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 611d, aant. 1-2; T&C Rv, Jongbloed, art. 611d, aant. 1-2; A.W. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom, Ars Aequi Libri 2007, p. 85.
21 In geval van een contractuele boete kan (grote) discrepantie wel een matigingsgrond ex art. 6:94 BW Pro opleveren: vgl. HR 11 februari 2000, NJ 2000, 277 ([...]/[...]) en HR 27 april 2007, nr. C05/268, LJN AZ6638, NJ 2007, 262 (Intrahof/Bart Smit).
22 NJ 1987, 910 m.nt. WHH.
23 Zie hieromtrent, tamelijk recent, nader M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. 2007, p. 143-144 en 255-256, en A.W. Jongbloed, a.w., p. 91-92. Aldaar worden enige kritische literatuur (met name de noot van WHH in NJ 1987, 910) en enige afwijkende lagere jurisprudentie vermeld. M.i. kan onder extreme omstandigheden misbruik van bevoegdheid worden aangenomen: het door Jongbloed aangehaalde arrest van Hof Amsterdam 4 augustus 1955, NJ 1956, 215 (Lady Crystle Cream) betrof zo'n extreem geval.
24 Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 237, aant. 8.
25 Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 237, aant. 8; Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr. 126. Zie ook HR 26 januari 1951, NJ 1951, 180; HR 9 april 1954, NJ 1954, 309; HR 15 oktober 1982, NJ 1983, 328; HR 22 januari 1988, NJ 1988, 415.