Conclusie
Rolnr. C06/214HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 23 november 2007
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
tegen:
De Gemeente Alphen aan den Rijn
1. Inleiding
1.1. De partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] (in enkelvoud) respectievelijk de Gemeente.
1.2. De zaak betreft een onteigening, en is een vervolg op HR 20 juni 2003, nr. 1375, NJ 2003, 522. Het geschil heeft betrekking op de schadeloosstelling in verband met de vervroegde onteigening.
1.3. Het gaat thans om klachten over afwijking van door art. 40a Ow voorgeschreven peildatum bij vaststelling van bijkomende schade, en over schadeloosstelling in verband met vervanging bedrijfsruimte, huurwaarde onteigende, winstderving en belastingschade.
1.4. Enige klachten leiden m.i. tot cassatie van het bestreden arrest omdat het hof niet steeds op de juiste wijze of genoegzaam gemotiveerd (i) de peildatum, en (ii) de datum waarop schadebeperkend voortgezet gebruik door de onteigenaar moet zijn aangeboden in het oog heeft gehouden.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. Bij vonnis van 28 augustus 2001 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage vervroegd de onteigening uitgesproken van het perceel plaatselijk bekend als [b-straat 1]/[c-straat 1-1a] te [plaats] (kadastraal bekend gemeente Alphen aan den Rijn, sectie en nummer [A] [001]). De onteigening vond plaats ten behoeve van de gedeeltelijke uitvoering van het bestemmingsplan 'Centrum 1998' van de Gemeente Alphen aan den Rijn.
2.2. Het onteigende bestond uit een bedrijfspand met bovenwoning. In de bedrijfsruimte was de onderneming gevestigd van de vennootschap onder firma [eiseres 1]. De onderneming exploiteerde een bedrijf dat zich toelegde op de verkoop van audio- en videoapparatuur, alsmede op de verkoop van witgoed, lampen en kleine huishoudelijke apparaten. Eigenaren van het onteigende waren tevens de vennoten in de v.o.f., te weten [eiser 2] en [eiseres 3]. Het onteigende bevatte een winkelshowroom annex garage/expeditie, met op de verdieping twee woningen, kantoor- en magazijnruimte, werkplaats en zolder, alsmede een parkeerterrein en tuin. De rechter bovenwoning (hoek [c-straat]) was bij de firma in gebruik als kantoor, dagverblijf en magazijn. Deze woning bevatte vijf kamers, keuken, toilet, en een open zolder met doucheruimte. De andere bovenwoning, toegankelijk via de winkel, bestond uit een hal, toilet, keuken, badkamer, woonkamer en op de tweede verdieping drie slaapkamers met overloop. Deze woning werd bewoond door [eiseres 3].
2.3. De firma heeft rond 1 april 2002 haar in het onteigende uitgeoefende onderneming beëindigd. De zoon van onteigende [eiser 2] is rond die datum in een naburig pand een speciaalzaak in audio en video gestart. Hij heeft daartoe het dealerschap van zijn vader in apparatuur van [B] overgenomen.
2.4. Het vonnis houdende de vervroegde onteigening is op 27 november 2001 ingeschreven in de openbare registers. De rechtbank heeft bij genoemd vonnis deskundigen benoemd om de schade van [eiser] te begroten.
2.5. Deskundigen hebben bij rapport, gedeponeerd ter griffie op 27 mei 2002, geadviseerd tot een schadeloosstelling voor [eiser] ten bedrage van f 2.725.515 (€ 1.236.784,79).
2.6. Ter zitting van 17 juni 2002 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht. Blijkens het proces-verbaal ter zitting diende het totale bedrag van de door deskundigen begrote schadeloosstelling, zoals weergegeven op p. 18 van hun rapport, te worden gewijzigd in f 2.707.665 (€ 1.228.648,81).
2.7. Bij vonnis van 14 augustus 2002 heeft de rechtbank de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld op € 1.229.065,98 (f 2.708.505), en op een rente van 4,5% per jaar over € 379.589,42 (f 836.505) vanaf 27 november 2001 tot datum vonnis.
2.8. Hierbij was de rechtbank (rov. 13) in het voetspoor van de deskundigen uitgegaan van een verplaatsing van het bedrijf met aankoop door [eiser] van vervangende bedrijfsruimte. De waarde van het onroerend goed is, conform het advies van deskundigen, vastgesteld op € 897.577,27 (f 1.978.000): rov. 9 jo. 5.
2.9. [Eiser] heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft het cassatieberoep van [eiser] bestreden.
2.10. De Hoge Raad heeft bij arrest van 20 juni 2003 (NJ 2003, 522) het vonnis van 14 augustus 2002 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak. De Hoge Raad overwoog:
'3.3 Begroting van onteigeningsschade op grondslag van het in eigendom verkrijgen van vervangende bedrijfsruimte kan slechts tot volledige schadeloosstelling leiden indien de onteigende daadwerkelijk passende vervangende bedrijfsruimte zal kunnen kopen. Indien zodanige aankoop feitelijk niet mogelijk is, dient de rechter de schadeloosstelling dan ook op andere grondslag dan het in eigendom verkrijgen van vervangende bedrijfsruimte vast te stellen.
3.4 De Rechtbank heeft in het midden gelaten of [eiser] een vervangend bedrijfspand zal kunnen kopen maar niettemin de schadeloosstelling vastgesteld op basis van aankoop van vervangende bedrijfsruimte. Aldus heeft zij, voorzover zij al niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, haar oordeel onvoldoende met redenen omkleed, nu uit het vonnis niet kan worden opgemaakt of overeenkomstig artikel 40 van Pro de Onteigeningswet de door de onteigening veroorzaakte schade volledig aan [eiser] wordt vergoed. De motiveringsklacht van de subonderdelen 1c en 1d slaagt derhalve. Voor het overige behoeft onderdeel 1 geen behandeling meer. Dat geldt ook voor de onderdelen 2 en 3, nu na verwijzing opnieuw aan de orde zal komen of de schadeloosstelling moet worden vastgesteld op basis van verplaatsing (naar een in eigendom te verwerven dan wel een te huren vervangende bedrijfsruimte) of op basis van liquidatie, met alle daaraan verbonden consequenties.'
2.11. Bij exploot van 5 augustus 2003 heeft [eiser] de Gemeente opgeroepen voort te procederen. [Eiser] en de Gemeente hebben elk een memorie na verwijzing genomen, [eiser] heeft daarbij producties overgelegd. Hierna hebben partijen schriftelijk gepleit, waarbij [eiser] opnieuw producties in het geding heeft gebracht. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
2.12. Bij tussenarrest van 3 februari 2005 benoemde het hof deskundigen ter (nadere) begroting van de aan [eiser] toekomende schadeloosstelling in verband met het verlies van bedrijfsruimte.
2.13. Een mondelinge behandeling, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft plaatsgevonden op 3 maart 2005. In samenspraak met partijen en deskundigen is toen het volgende besloten:
1. de deskundigen zullen hun onderzoek richten op de vraag of op de peildatum (27 november 2001) of in de relevante periode (27 november 2001 tot 1 september 2002) daadwerkelijk naar hun oordeel passende bedrijfsruimte (a) te koop of (b) te huur is (geweest) en indien zulks het geval was de schadeloosstelling te berekenen op basis van verplaatsing naar respectievelijk een kooppand of een huurpand;
2. mocht het hof naar aanleiding van de in die zin uitgebrachte rapportage of de daartegen geuite bezwaren tot het oordeel komen dat de schadeloosstelling op basis van liquidatie moet worden berekend, dan zal het hof zulks bij tussenarrest beslissen en de deskundigen verzoeken daarover te rapporteren.
2.14. De deskundigen hebben hun definitieve rapport op 22 december 2005 ter griffie van het hof gedeponeerd. De deskundigen zijn tot de volgende conclusies gekomen. Noch op 27 november 2001 noch in de periode daarna tot 1 september 2002 (de relevante periode) is voor [eiser] passende vervangende bedrijfsruimte te koop geweest. Wel waren er in de relevante periode drie locaties te huur, waarvan deskundigen het pand [a-straat 1-2] te [plaats] aanmerken als het meest passende object en één waarop een redelijk handelend ondernemer zijn keuze zou laten vallen.
De deskundigen hebben de schadeloosstelling berekend op basis van verplaatsing van het bedrijf van [eiser] naar de [a-straat 1-2] en wel als volgt:
(A) als de waarde van het onteigende: NLG 1.978.000 (blijft ongewijzigd ten opzichte van het aan de rechtbank uitgebrachte rapport),
(B) overige vermogensschade: NLG 107.900,
(C) inkomensschade: NLG 569.890, en
(D) belastingschade p.m.,
in totaal derhalve NLG 2.655.790 + p.m. = € 1.205.144,96 + p.m.
2.15. Op 30 maart 2006 hebben partijen de zaak wederom voor het hof doen bepleiten, waarbij [eiser] akte heeft verzocht van het overleggen van producties.
Beide partijen hebben tegen het rapport van deskundigen bezwaren aangevoerd. Ook de deskundigen hebben ter zitting het woord gevoerd. Nadien heeft nog een ter zitting van 30 maart voorziene stukkenwisseling plaats gehad.
2.16. Bij arrest van 15 juni 2006 bepaalde het hof het bedrag van het in totaal door de Gemeente aan [eiser] verschuldigde schadeloosstelling op € 1.262.956,83 en veroordeelde de Gemeente om aan [eiser] te betalen € 33.890,85, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts veroordeelde het hof de Gemeente in de kosten van de commissie van deskundigen ad € 70.702,79 voor zover deze kosten door de Gemeente nog niet rechtstreeks waren voldaan, veroordeelde de Gemeente in de kosten van de rechtskundige en andere deskundige bijstand van [eiser] ad € 69.881,38 in totaal, voor zover de Gemeente deze kosten niet reeds had voldaan, en veroordeelde de Gemeente in de overige kosten van het geding in eerste aanleg en na verwijzing.
2.17. Tegen dit arrest is namens [eiser] tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(2) De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, met re- en dupliek over en weer.
3. Enige inleidende opmerkingen
3.1. Alvorens over te gaan tot bespreking van het cassatiemiddel sta ik - mede gelet op het partijdebat - stil bij de taak van een verwijzingsrechter na cassatie(3), en voorts bij de uitgangspunten van art. 40 en Pro art. 40a Ow.
A. Taak verwijzingsrechter na cassatie
3.2. Aangezien in onderhavige zaak het vonnis (van 14 augustus 2002) door de Hoge Raad is vernietigd, moet voor ogen worden gehouden dat de taak van het hof, waarnaar de zaak is verwezen, beperkt is. Zoals Telders, Nieuw voor oud, afleidt uit jurisprudentie van de Hoge Raad, zijn er twee regels die de rechter na verwijzing in acht moet nemen.(4) Uit deze regels blijkt dat het bepalen van de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing soms lastig is.
3.3. Volgens de eerste regel is het hof gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen, die gedurende het verdere verloop van de procedure in stand blijven en bindende kracht hebben. Telders, Nieuw voor oud (2006), herleidt deze regel tot de beperkte werking van het cassatieberoep.
3.4. Volgens de tweede regel dient - aldus nog steeds Telders, Nieuw voor oud, nr. 504 - het hof de uitspraak van de Hoge Raad in acht te nemen. Het hof mag zich niet meer bezighouden met de in cassatie besliste vragen en dient zich bij het na verwijzing te verrichten onderzoek naar die beslissingen te richten. Dit geldt onverkort indien de rechter de beslissingen van de Hoge Raad onjuist acht. De wettelijke grondslag hiervan is gelegen in art. 424 Rv Pro.
3.5. In de onderhavige zaak behelsde de procedure na verwijzing een voortzetting bij het hof van de procedure in eerste aanleg, met inachtneming van de bijzondere omstandigheid dat onteigeningszaken geen hoger beroep instantie kennen. Uitgangspunt voor de bepaling van de rechtsstrijd vormde daarom het door de onteigenaar aangebodene respectievelijk het door de onteigende verlangde in eerste aanleg. Vervolgens is aan de orde welke geschilpunten nog van belang zijn c.q. welke geschilpunten vóór verwijzing definitief zijn beslecht, en welke geschilpunten zijn afgedaan door de Hoge Raad.
3.6. Voor de bepaling van de omvang van de rechtsstrijd in onderhavige cassatieprocedure geldt dan het volgende:
- partijen en het hof waren in beginsel (zie nog hierna) gebonden aan de niet bestreden en aan de tevergeefs bestreden beslissingen van de rechter in eerste en enige aanleg(5);
- beslissingen in het vernietigde vonnis die voortbouwen op of die onverbrekelijk samenhangen met een beslissing die wel is vernietigd, waren niet bindend voor het hof waarnaar de zaak is verwezen. Deze worden als het ware 'meegesleept' in de vernietiging, ook al was daar op zichzelf geen cassatieklacht tegen gericht of bleven de cassatieklachten, zoals in onderhavige zaak, buiten behandeling(6);
- indien de Hoge Raad klachten in het cassatiemiddel buiten behandeling liet, is de rechter na verwijzing dus niet gebonden aan de door die klachten bestreden beslissingen(7);
- de rechtsstrijd was in beginsel gefixeerd op het moment waarop de rechter in eerste en enige aanleg de 'fout' heeft gemaakt die leidde tot vernietiging. De draad moest na verwijzing op dat punt weer worden opgepakt en het staat partijen als regel niet vrij de rechtsstrijd uit te breiden(8).
3.7. Het bovenstaande betekent in casu dat het vonnis van 14 augustus 2002 in stand is gebleven en bindende kracht heeft voor zover het de rov. 1 t/m 6 (de feiten) en 7 t/m 9 (waardering van het onteigende) betreft, omdat deze overwegingen niet zijn bestreden en ook niet worden 'meegesleept' in de vernietiging. Vast staat dus dat de waarde van het onteigende onroerend goed € 897.577,27 (f 1.978.000) is.(9) Er was geen sprake van tevergeefs bestreden beslissingen. De cassatieklachten waren gericht tegen rov. 13 (voortzetting of liquidatie) van het vonnis, in samenhang met rov. 14 en 15 (berekening inkomenschade) en het dictum. De overige rechtsoverwegingen zijn niet expliciet bestreden, maar worden 'meegesleept' in de vernietiging en zijn dus niet immuun.
3.8. Het hof moest zijn na verwijzing te verrichten onderzoek richten naar de beslissingen van de Hoge Raad in de overwegingen 3.3 en 3.4 van zijn arrest van 20 juni 2003, hierboven weergegeven in alinea 2.10.
3.9. De onteigeningsrechter is niet gebonden aan uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen in een tussenvonnis.(10) Toegepast op de onderhavige zaak, brengt dit m.i. met zich mee dat het hof - het hof is na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad onteigeningsrechter geworden in onderhavige procedure - niet is gebonden aan zijn uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissingen in het tussenarrest van 3 februari 2005. Dat brengt weer mee dat het tussenarrest in cassatie niet behoefde te worden bestreden.
B. Uitgangspunten van art. 40 en Pro art. 40a Ow
3.10. In art. 40 Ow Pro is geregeld dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding vormt voor alle schade, die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. De onteigende behoort ten gevolge van de onteigening geen vermogensnadeel te ondervinden.(11) Het beginsel dat de onteigende recht heeft op volledige schadeloosstelling noopt de rechter in een geval als het onderhavige ertoe allereerst vast te stellen of liquidatie dan wel voortzetting van het bedrijf in aangepaste vorm het meest in de rede ligt, ongeacht de persoonlijke wensen van de onteigende op dit punt. De daarbij te hanteren maatstaf is wat iemand in de omstandigheden van de onteigende als redelijk handelend persoon zou doen indien hij zijn bedrijf niet meer op het onteigende kan voortzetten. Daarbij dient de rechter, als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, tevens te betrekken of de billijkheid een schadeloosstelling op de ene of de andere basis meebrengt(12).
3.11. De Onteigeningswet voorziet in de mogelijkheid van zgn. vervroegde onteigening, waarbij (kort gezegd) de onteigenaar een - door de rechter genoegzaam te achten - voorschot betaalt, en waarbij de rechter de definitieve schadeloosstelling later vaststelt. In dat geval wordt ingevolge art. 40a Ow voor de bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling uitgegaan van de dag, waarop het vonnis houdende de vervroegde onteigening is ingeschreven. Deze datum wordt veelal aangeduid als 'peildatum' en is dus maatgevend voor de bepaling van de schadeloosstelling.(13) 'Het bedrag van de schadeloosstelling strekt ter vergoeding van schade die geacht moet worden in haar geheel op die dag te zijn geleden, zodat de gerechtigde tot de schadeloosstelling een bijkomend en hem eveneens te vergoeden nadeel ondervindt indien de schadeloosstelling hem op de inschrijvingsdatum niet volledig in de vorm van een voorschot is uitbetaald.'(14) De regel van art. 40a Ow belet niet om rekening te houden met feiten en omstandigheden op de peildatum, waarvan pas blijkt uit rapporten (of uit andere feiten en omstandigheden) van latere datum(15). Eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen overigens rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op het in art. 40a Ow als uitgangspunt voor de bepaling van de schadeloosstelling aangewezen tijdstip.(16)
3.12. De hiervoor bedoelde peildatum van art. 40a Ow valt overigens niét samen met de datum waarop bepaalde, door de onteigenaar aangeboden schadebeperkende maatregelen (nog) in aanmerking genomen kunnen worden.
Dit laatste geldt met name voor het regelmatig voorkomende aanbieden van tijdelijk voortgezet gebruik van het onteigende na de onteigening, ter beperking van (stagnatie-)schade.(17) Met voortgezet gebruik als schadebeperkende omstandigheid kan in beginsel slechts rekening worden gehouden indien dat voortgezet gebruik door de onteigenaar wordt aangeboden op een tijdstip, gelegen vóór de datum van het vonnis houdende de uitspraak van de vervroegde onteigening.(18) Indien het aanbod tot (verder) voortgezet gebruik later is gedaan, kan het slechts in aanmerking genomen worden als het door de onteigende is aanvaard, zodat tussen de betrokken partijen overeenstemming bestaat over het treffen van een schadebeperkende maatregel.(19)
In zijn noot onder HR 22 juli 1992, nr. 1141, NJ 1993, 556, gewaagde Mörzer Bruyns in dit verband van de 'schopstoel' waarop de (aspirant-/vervoegd-)onteigende zit. 'Met een gedogen schiet de onteigende partij [...] niets op. [...] Slechts zekerheid omtrent [...] een enigszins substantiële periode kan zijn schade beperken.' Mörzer Bruyns citeerde daarom met instemming het door de Hoge Raad gestelde vereiste van een aanbod vóór de datum van het vonnis. Zoals hierboven aangegeven, heeft de Hoge Raad later, in 2001 aanvaard dat een later aanbod ook in aanmerking genomen kan worden: maar dan slechts als het door de onteigende nadrukkelijk als schadebeperkende maatregel is aanvaard.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel bevat elf onderdelen, waarin rechts- en motiveringsklachten zijn te onderscheiden over afwijking van art. 40a Ow en over de schadeloosstelling (art. 40 Ow Pro). De klachten bespreek ik niet steeds in de volgorde van het middel, maar soms in een volgorde die mij logischer voorkomt.
Onderdeel 1
4.2. Onderdeel 1 klaagt over afwijking in rov. 2.7 van de door art. 40a Ow voorgeschreven peildatum bij de vaststelling van de bijkomende schade. De klacht gaat ervan uit dat het hof zich bij de vaststelling van de schadeloosstelling, in het bijzonder voor zover betrekking hebbende op de bijkomende schaden, waaronder inkomensschade, vermogensschade en renteschade, ten onrechte niet heeft laten leiden door de feiten en omstandigheden ten tijde van de (peil-)datum van inschrijving van het vonnis houdende vervroegde onteigening overeenkomstig art. 40a Ow, zijnde 27 november 2001. Het hof heeft zich bij de vaststelling van de schadeloosstelling ten onrechte in beslissende zin laten leiden door het rekening houden met voortgezet gebruik tot 1 april 2002. Het hof heeft niet vastgesteld dat de regel die is te ontlenen aan art. 40a Ow in het onderhavige geval niet van toepassing zou zijn. Het hof heeft miskend dat het hof als onteigeningsrechter slechts tot afwijking van art. 40a Ow, althans vaststelling van de schadeloosstelling aan de hand van een andere peildatum samenhangend met voortgezet gebruik, kon komen, indien [eiser] een aanbod van de Gemeente als onteigenaar dat geschikt zou zijn geweest om schade te voorkomen of te beperken, zou hebben aanvaard.(20) Het onderdeel verwijst naar de pleitaantekeningen (bedoeld worden kennelijk de pleitaantekeningen d.d. 30 maart 2006) onder 16 e.v.
4.3. In rov. 2.7 overwoog het hof:
'[Eiser] stelt zich voorts op het standpunt dat deskundigen ten onrechte rekening hebben gehouden met voortgezet gebruik, aangezien voortgezet gebruik in dit geval niet is aangeboden op een tijdstip dat is gelegen vóór de datum van het vonnis waarbij de vervroegde onteigening wordt uitgesproken. Bovendien betwist [eiser] dat een eventueel aanbod door hem is geaccepteerd. [Eiser] miskent evenwel dat reeds in het deskundigenrapport aan de rechtbank ervan werd uitgegaan dat voortgezet gebruik tot 1 april 2002 was aangeboden en dat dit aanbod door [eiser] was geaccepteerd. De rechtbank heeft op deze basis de schadeloosstelling vastgesteld en op dit punt is in cassatie geen klacht gericht. Dit betekent dat dit punt in de procedure na verwijzing niet meer aan de orde kan komen. Hetgeen [eiser] in dit verband nog aanvoert over de taak van de onteigeningsrechter, art. 14 lid 1 Grondwet Pro en art. 1 eerste Pro protocol bij het EVRM kan niet tot een andere slotsom leiden, nu deze taak en de genoemde bepalingen er niet aan in de weg staan dat rechterlijke beslissingen waartegen geen rechtsmiddel is aangewend in zoverre onherroepelijk worden.'
4.4. Naar hierboven (nr. 3.11) bleek, geldt als algemene regel dat de schadeberekening plaatsvindt met inachtneming van de toestand op het moment van het onteigeningsvonnis of - bij de in het onderhavige geval gevorderde vervroegde onteigening - op het moment van de inschrijving van het onteigeningsvonnis in de openbare registers (art. 40a Ow).(21)
4.5. In rov. 2.7 heeft het hof m.i. geen uitzondering op het uitgangspunt van de peildatum gemaakt, omdat het hof de feiten en omstandigheden zoals die op die dag (27 november 2001) bestonden tot uitgangspunt heeft willen nemen bij de bepaling en de begroting van de als gevolg van de onteigening geleden schade. Dat heeft ertoe geleid dat het hof als onteigeningsrechter de schadeloosstelling heeft afgestemd op een op basis van de volgens hem op de peildatum bestaande situatie te verwachten handelwijze van [eiser].(22) Het hof heeft de schadeloosstelling daarom niet vastgesteld met een uitzondering op de regel dat de datum van de inschrijving van het vonnis als peildatum geldt (art. 40a Ow). In zoverre gaan de klachten in onderdeel 1 uit van een onjuiste lezing van het arrest en kunnen zij niet tot cassatie leiden omdat ze feitelijke grondslag missen.
4.6. Het hof is er daarbij van uitgegaan dat [eiser] op de peildatum het aanbod van de Gemeente tot voortgezet gebruik om niet tot 1 april 2002 heeft geaccepteerd. De vraag is vervolgens of het hof dát kon doen en - daarmee - of het hof, in navolging van deskundigen, bij vaststelling van de schadeloosstelling terecht rekening heeft gehouden met voortgezet gebruik tot 1 april 2002. Dat is m.i. niet het geval; althans heeft [eiser] dit punt in (de in het onderdeel genoemde vindplaats in) de procedure na verwijzing terecht ter discussie gesteld(23) en heeft het hof dit punt ten onrechte niet aan de orde laten komen. Dit laat zich als volgt toelichten.
4.7. In de onderhavige zaak heeft de Gemeente voortgezet gebruik om niet tot 1 april 2002 kennelijk aangeboden bij descente op 3 oktober 2001.(24) Dit betekent dat voortgezet gebruik wél voorafgaand aan de peildatum (27 november 2001) is aangeboden, maar niét voorafgaand aan de datum van het vonnis waarop de vervroegde onteigening is uitgesproken, te weten 28 augustus 2001.
4.8. Onderdeel 1 betoogt nu dat noch de rechtbank in het vonnis van 14 augustus 2002 en noch het hof in zijn arrest van 15 juni 2006 hebben vastgesteld dat de Gemeente voordat het vonnis tot vervroegde onteigening was gewezen, voortgezet gebruik heeft aangeboden en evenmin hebben vastgesteld dat [eiser] een aanbod tot voortgezet gebruik heeft aanvaard. Het hof heeft, aldus het onderdeel, ten onrechte de schadeloosstelling vastgesteld aan de hand van het uitgangspunt dat voortgezet gebruik tot 1 april 2002 tijdig was aangeboden dan wel door [eiser] was aanvaard zodat tussen de betrokken partijen overeenstemming bestaat over het treffen van die schadebeperkende maatregel.
4.9. Onder verwijzing naar de in nr. 3.12 vermelde regels, meen ik dat rov. 2.7 inderdaad geen stand houdt, omdat hetgeen het hof hier verwoordt omtrent de aanvaarding door [eiser] van het na de datum van het vonnis tot vervroegde onteigening gedane aanbod van de Gemeente, niet uit het vonnis van de rechtbank d.d. 14 augustus 2002 kan worden opgemaakt. Hetgeen het hof in rov. 2.7 overwoog zou hoogstens op te maken zijn uit het deskundigenrapport van mei 2002.(25) In de vorige cassatieprocedure is hieromtrent inderdaad niet met zoveel woorden geklaagd, maar dat was ook niet noodzakelijk. Een deskundigenrapport is een processtuk waaraan de rechter niet is gebonden. Nu in genoemd vonnis deze vaststelling van deskundigen niet expliciet is overgenomen, kon dit punt in de procedure na verwijzing aan de orde komen in die zin dat de rechtsstrijd in beginsel was gefixeerd op het moment waarop de rechter in eerste en enige aanleg de 'fout' heeft gemaakt die leidde tot vernietiging. De draad moest na verwijzing op dat punt weer worden opgepakt. Aangezien het vonnis van 14 augustus 2002 vanaf rov. 10 is vernietigd kon ook dit punt wederom ter discussie worden gesteld, gelet op de overweging in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2003 tussen partijen dat 'na verwijzing opnieuw aan de orde zal komen of de schadeloosstelling moet worden vastgesteld op basis van verplaatsing (naar een in eigendom te verwerven dan wel een te huren vervangende bedrijfsruimte) of op basis van liquidatie, met alle daaraan verbonden consequenties'. Ik wijs er overigens nog op dat het cassatiemiddel in de eerste cassatieprocedure in het (door de Hoge Raad gegrond verklaarde) onderdeel 1c (in fine) mede klaagde: 'De rechtbank kon dan ook niet volstaan met het zich aansluiten bij hetgeen was overwogen door de deskundigen, zoals geschied in r.o. 13, en als uitgangspunt genomen in r.o 14 en 15'(26); en in het (door de Hoge Raad buiten behandeling gelaten) onderdeel 2 klaagde in verband met de door de rechtbank in aanmerking te nemen termijn van gedwongen staking.
4.10. Voor onderdeel 1 leidt dit tot de volgende conclusie. Er is geen sprake van een uitzondering op art. 40a Ow; het hof heeft in rov. 2.7 op zichzelf de peildatum van 27 november 2001 niet uit het oog verloren; in zoverre slagen de te onderscheiden klachten in onderdeel 1 niet. Het hof heeft in rov. 2.7 evenwel op ondeugdelijke gronden beslist over de vraag of het aangeboden voortgezet gebruik in casu op de peildatum in aanmerking genomen mocht worden: in zoverre is de klacht gegrond.
Onderdeel 2
4.11. Terwijl onderdeel 1 klaagde over het in aanmerking nemen van voortgezet gebruik tot 1 april 2002 als beperking van bijkomende schade, klaagt onderdeel 2 over het in aanmerking nemen van de beschikbaarheid (en wel beschikbaarheid per 1 april 2002) van vervangende bedrijfsruimte aan de [a-straat 1-2].
Volgens onderdeel 2 heeft het hof in rov. 2.11 op ondeugdelijke gronden beslist op bezwaren van [eiser] met de strekking dat het pand aan de [a-straat 1-2] niet geschikt was als vervangende bedrijfsruimte. Daarbij ging het niet alleen om bezwaren wegens kwalitatieve ongeschiktheid, maar ook om ongeschiktheid wegens niet tijdige c.q. niet tijdig gebleken beschikbaarheid.
4.12. In rov. 2.11 overwoog het hof:
'[Eiser] voert tenslotte aan dat het pand aan de [a-straat 1-2] niet geschikt was als vervangende bedrijfsruimte. Volgens [eiser] (zie de brief van mr. Claassen van 26 augustus 2005 naar aanleiding van het concept-deskundigenrapport) ligt het pand in een omgeving die als negatief wordt beoordeeld, ligt het ver weg van het eigenlijke winkelcentrum in [plaats], beschikt het pand over aanzienlijk minder etalageruimte dan het onteigende, is het onmogelijk daarin afgescheiden ruimten voor werkplaats en kantoor aan te brengen (omdat deze ruimten dan geen ramen zullen hebben en alleen via de winkel toegankelijk zullen zijn), zijn de 490 m2 van het pand aan de [a-straat] niet gelijkwaardig aan die van de onteigende bedrijfsruimte (423 m2) en miste bovendien de [a-straat] parkeervoorzieningen op eigen terrein (bij het onteigende waren acht parkeerplaatsen op eigen terrein). Het hof wijst erop dat [eiser] geen aanspraak kan maken op een gelijk maar (slechts) op een gelijkwaardig gebruiksgenot. Het hof acht in dit licht de door [eiser] aangevoerde bezwaren afdoende weerlegd door de reactie daarop van deskundigen op pag. 7 van het deskundigenrapport, waarop [eiser] bij pleidooi niet meer is teruggekomen. Het hof maakt de reactie van deskundigen tot de zijne en acht op grond daarvan het pand aan de [a-straat 1-2] gelijkwaardig aan het onteigende.'
4.13. Kwalitatieve aspecten. De klacht faalt, voor zover zij betrekking heeft op door [eiser] aangevoerde bezwaren met betrekking tot kwalitatieve aspecten van het pand aan de [a-straat 1-2] (met name de ligging).
Het hof heeft ten deze tot uitgangspunt genomen dat [eiser] geen aanspraak kan maken op een gelijk, maar (slechts) op een gelijkwaardig gebruiksgenot. Dit uitgangspunt is juist, zodat de rechtsklacht ongegrond is.(27)
Ook kon het hof oordelen dat de door [eiser] aangevoerde (kwalitatieve) bezwaren afdoende weerlegd zijn op p. 7 van het deskundigenrapport. Het hof mocht het oordeel van de deskundigen tot de zijne maken. Aldus is 's hofs oordeel in zoverre begrijpelijk en voldoende gemotiveerd, in aanmerking genomen 's hofs constatering dat [eiser] bij pleidooi niet meer is teruggekomen op de reactie van deskundigen op p. 7 van het deskundigenrapport. Onderdeel 2 verwijst nog wel naar de pleitaantekeningen d.d. 30 maart 2006 onder 50, maar daar staat slechts het volgende:
'Een en ander ter aanvulling op de bezwaren zoals reeds aangevoerd tegen het conceptrapport, door deskundigen verworpen, die worden gehandhaafd.'
In de pleitaantekeningen onder 49 wordt verwezen naar p. 7 van het deskundigenrapport van 22 december 2005, maar [eiser] motiveerde zijn kwalitatieve bezwaren niet.
4.14. Niet-tijdige beschikbaarheid. Onderdeel 2 klaagt evenwel in het bijzonder over de door [eiser] tevens naar voren gebrachte ongeschiktheid van het pand aan de [a-straat 1-2] wegens niet tijdige beschikbaarheid van dat pand (niet vóór 1 september 2002) c.q. niet tijdige kenbaarheid van beschikbaarheid reeds per 1 april 2002.
Inderdaad gaat het in nrs. 49-50 van de pleitaantekeningen van 30 maart 2006 juist om dit aspect, en inderdaad hadden ook hierop de in het onderdeel (en in die pleitaantekeningen) bedoelde schriftelijke bezwaren tegen het concept-rapport van deskundigen betrekking (de in het onderdeel bedoelde brief (van mr. Claassen) van 26 augustus 2005 (blz. 1 en 2) en de in het onderdeel bedoelde bijlage 1 (brief van [C] makelaardij) en bijlage 2 (instemming/akkoord van Basis Bedrijfshuisvesting). Voor zover deskundigen in hun rapport van december 2005 hierop al gerespondeerd hebben, blijkt daaromtrent niet of onvoldoende in rov. 2.7, noch elders in het arrest. (Naar hieronder, bij de bespreking van onderdelen 8 en 9 zal blijken, acht ik rov. 2.6 ten deze niet afdoende.)
In zoverre slaagt onderdeel 2 dus wél, om parallelle redenen waarom m.i. ook de thans te bespreken onderdelen 8 en 9 slagen.
Onderdelen 8 en 9
4.15. De onderdelen 8 en 9, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, vertonen een zekere samenhang met het onderwerp van onderdeel 2. Het gaat hier over, kort gezegd, stagnatieschade in de periode 1 april tot 1 september 2002. Onderdeel 8 klaagt dat het hof in rov. 2.6 op ondeugdelijke gronden afwijzend heeft beslist op de stellingen van [eiser] dat bij verplaatsing naar het huurobject aan de [a-straat 1-2] sprake zou zijn van een tijdelijke staking tijdens de periode van slechts twee weken, terwijl volgens [eiser] de stagnatieperiode zou liggen tussen 1 april 2002 en 1 september 2002.(28) Rov. 2.6 is voorts, volgens onderdeel 9, onbegrijpelijk voor zover het hof beslissende betekenis heeft gehecht aan de op de peildatum te verwachten datum van ingebruikneming van het nieuwe pand.
4.16. In rov. 2.6 overwoog het hof:
'[Eiser] heeft verder aangevoerd dat bij verplaatsing zijn onderneming tijdelijk zou moeten worden gestaakt tijdens de periode die zou liggen tussen het einde van het voortgezet gebruik van het onteigende (1 april 2002) en 1 september 2002 (datum waarop vervangende bedrijfsruimte zou kunnen worden betrokken) en dat deskundigen hiermee ten onrechte geen rekening hebben gehouden bij de beantwoording van de vraag wat het meest in de rede ligt: verplaatsing van de onderneming of liquidatie. De gevolgen verbonden aan die tijdelijke staking zouden ook betrokken moeten worden in de berekening van de schadeloosstelling, meer in het bijzonder de omstandigheid dat gedurende die periode de loonkosten zouden doorlopen. Het betoog van [eiser] faalt, aangezien reeds het uitgangspunt, dat bij verplaatsing de onderneming gedurende vier maanden zou moeten worden gestaakt, onjuist is. Zoals deskundigen tijdens de zitting van het hof desgevraagd nader hebben toegelicht, gaan zij er op basis van de beschikbaarheid van de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1-2] vanuit dat vervangende bedrijfsruimte per 1 maart of 1 april 2002 had kunnen worden gehuurd en hebben zij dus slechts gerekend met twee weken stagnatieschade in verband met verhuizing en inrichting. Het hof is van oordeel dat deze, zeer beperkte, stagnatieschade (door deskundigen berekend op NLG 28.365,-) geen overwegende invloed kan hebben op de overigens het meest in de rede liggende beslissing om de onderneming op een andere locatie voort te zetten en dat heeft [eiser] ook niet aangevoerd. Verdere stagnatieschade dan die welke deskundigen hebben vastgesteld acht het hof, gelet op de op de peildatum te verwachten datum van ingebruikneming van het nieuwe pand, niet aannemelijk.'
4.17. Eerst maak ik enkele opmerkingen over wat het hof noemt 'de relevante periode'. Dit begrip wordt door het hof voor het eerst gebruikt in rov. 4 van het tussenarrest van 3 februari 2005. Daar overwoog het hof dat deskundigen voorlichting zullen moeten geven over de vraag of er op de peildatum en in de relevante periode daarna daadwerkelijk passende vervangende bedrijfsruimte te koop of te huur is (geweest). Tijdens de comparitie van partijen van 3 maart 2005 is deze vraag nader geconcretiseerd en werd duidelijk dat de relevante periode de periode van 27 november 2001 tot 1 september 2002 betreft.(29) Hier wordt voor het eerst de datum van 1 september 2002 genoemd. Uit het deskundigenrapport van mei 2002 (p. 16 bovenaan) maak ik op dat de deskundigen ervan uitgaan dat, gerekend vanaf 1 december 2001 (nagenoeg de peildatum) binnen negen maanden (derhalve vóór 1 september 2002) een vervangend bedrijfspand moet kunnen zijn aangekocht(30) en ingericht. De deskundigen nemen dus aan dat voor het elders voortzetten van het bedrijf negen maanden nodig zijn. Het deskundigenrapport van 22 december 2005 - opgemaakt door dezelfde deskundigen - verwijst naar het rapport van mei 2002.
4.18. Zoals in nr. 4.14 al aangegeven, meen ik dat de onderdelen 8 en 9 slagen. De deskundigen zijn er bij het opstellen van hun rapporten voor de rechtbank van uitgegaan dat voor het elders voortzetten van het bedrijf negen maanden nodig zijn. Deze negen maanden vormen de relevante periode. De op de peildatum (27 november 2001) te verwachten datum van ingebruikneming was 1 september 2002. Ook al zou later, blijkens het deskundigenrapport van 22 december 2005, gebleken zijn dat het huurobject aan de [a-straat 1-2] per 1 maart of 1 april 2002 had kunnen worden gehuurd en kort daarna had kunnen worden betrokken, en dat, gelet op het aanbod van de Gemeente m.b.t. voortgezet gebruik tot 1 april 2002(31), er slechts twee weken stagnatieschade zou optreden, daarmee is allerminst gezegd dat (de 'op de schopstoel zittende'(32)) [eiser] op de peildatum van 27 november 2001 met die - achteraf gebleken - 'meevallend' korte termijn rekening moest houden. Op de peildatum moest, althans mocht [eiser], wat de in dit onderdeel aan de orde gestelde periode van 1 april tot 1 september 2002 betreft, rekening houden met stagnatie gedurende die periode (in plaats van slechts twee weken). Dat [eiser] bij haar becijferingen van deze langere stagnatieperiode mocht uitgaan - ook al zou dat volgens (de deskundigen en) het hof nog geen reden geweest zijn om als redelijk handelend ondernemer niet te kiezen voor voortzetting van de onderneming - doet er m.i. niet aan af dat [eiser] op de peildatum haar keuze voor liquidatie, gelet op toenmalige vooruitzichten, mocht laten beïnvloeden door het toen op korte termijn voorzienbare gebrek aan huisvesting, gezien de prognose op de peildatum, waarbij een vervangend gelijkwaardig pand pas in gebruik genomen zou kunnen worden per 1 september 2002.
Onjuist, of zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk, acht ik dan ook 's hofs (decisieve) deeloverweging aan het slot van rov. 2.6, waarin het hof 'verdere stagnatieschade dan die welke deskundigen hebben vastgesteld, gelet op de op de peildatum te verwachten datum van ingebruikneming van het nieuwe pand, niet aannemelijk' acht (cursivering toegevoegd). Indien men het, met de rechtbank en het hof voor juist houdt, dat de (voor liquidatie kiezende) ondernemer nog wél zijn stagnatieschade vergoed krijgt tot de datum waarop bij, achteraf blijkend, op korte termijn vervangende bedrijfshuisvesting zou hebben kunnen betrokken, zie ik geen goede grond, om die stagnatieschade niet in aanmerking te nemen tot de op nu juist de peildatum geprognosticeerde datum waarop die huisvesting zou kunnen worden betrokken.
Onderdelen 5, 6 en 7
4.19. De onderdelen 5, 6 en 7 stellen de vraag aan de orde of het hof de stellingname van [eiser] verbonden aan de gevolgen van de onteigening zonder mogelijkheid van herbelegging in onroerend goed ten behoeve van de ondernemingsvoering middels vervangende koop terecht heeft verworpen (rov. 2.4 en 2.5).
4.20. In rov. 2.4 en 2.5 overwoog het hof:
'2.4 [Eiser] voert in dit verband aan dat, indien de onderneming wordt verplaatst naar een huurpand en het vrijkomend kapitaal aldus niet wordt herbelegd in onroerend goed ten behoeve van het voeren van de onderneming, in zoverre sprake is van staking van de onderneming zodat het vrijkomend kapitaal dadelijk belast is voor wat betreft de boekwinst en wel op basis van het tarief van 52%. Volgens [eiser] betekent dit dat het - gezien het optredend vermogensverlies wegens belastingafdracht - nog maar de vraag is of verplaatsing wel het meest in de rede ligt. Dit betoog gaat echter niet op. Niet valt in te zien dat de genoemde fiscale consequentie bij verplaatsing naar een huurpand (belastingheffing van 52% over de boekwinst op het onroerend goed) een rol speelt bij de beslissing of de onderneming moet worden verplaatst of geliquideerd. Aangenomen moet immers worden dat ook bij liquidatie van de onderneming belasting naar eenzelfde tarief over de boekwinst zou worden geheven.
2.5 [Eiser] stelt zich daarnaast op het standpunt dat hij, gelet op de fiscale consequenties van verplaatsing naar een huurpand, vergoeding zal moeten ontvangen terzake van gederfde rente over het vrijkomend kapitaal dat in feite niet ter beschikking staat in verband met de afdracht aan de fiscus, en dat de gederfde rente over het vrijkomend kapitaal niet kan zijn begrepen in de huurwaarde van het onteigende in het kader van de berekening van de inkomensschade, in ieder geval niet voor wat betreft (meer dan) de helft van de boekwinst. Het hof begrijpt de stellingen van [eiser] aldus dat hij meent dat, vanwege de genoemde fiscale gevolgen, de schadeloosstelling hoger zou moeten worden berekend dan deskundigen hebben gedaan. Het hof kan evenwel niet inzien - [eiser] motiveert dit ook niet - waarom de schade die [eiser] stelt te lijden als gevolg van de bedoelde belastingheffing niet begrepen zou zijn onder de belastingschade die, naar de rechtbank in cassatie onbestreden heeft beslist, conform het aanbod van de gemeente zal worden vastgesteld door de stichting SAOZ te Rotterdam. Het hof houdt het er dan ook op dat de gestelde fiscale consequenties, indien deze bij verplaatsing naar een huurpand voor [eiser] zouden optreden, zullen worden meegenomen in de vaststelling van de belastingschade door de stichting SAOZ en dat op dit punt voor het hof geen taak is weggelegd.'
4.21. Onderdeel 5 klaagt dat 's hofs rov. 2.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel op ondeugdelijke gronden de stellingname van [eiser] verbonden aan de gevolgen van de onteigening van het onteigende zonder mogelijkheid van herbelegging in onroerend goed ten behoeve van de ondernemingsvoering middels vervangende koop heeft verworpen.(33)
4.22. Deze klacht is ongegrond. De door [eiser] genoemde fiscale consequentie (belastingheffing van 52% over de boekwinst op het onroerend goed) speelt zowel een rol bij verplaatsing naar een huurpand als bij liquidatie, en is zodoende niet van belang voor beantwoording van de vraag of de schadeloosstelling moet worden vastgesteld op basis van verplaatsing of op basis van liquidatie. Van een onjuiste rechtsopvatting van het hof is geen sprake.
Voor het overige is hier sprake van een aan de feitenrechter overgelaten oordeel. In zoverre kan rov. 2.4 in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Wél kan worden beoordeeld of de motivering van het hof ten aanzien van de stellingen die [eiser] (in de pleitaantekeningen d.d. 30 maart 2006 onder 34 e.v.) heeft aangevoerd, voldoende duidelijk en begrijpelijk is. Dat is m.i. het geval. Dat geldt vooreerst voor de kwestie van de fiscale consequentie bij verplaatsing naar een huurpand in plaats van bij liquidatie van de onderneming. Het geldt ook voor de kwestie van vergoeding van rente over het in verband met de fiscale claim niet ter beschikking komende kapitaal nu het hof gemotiveerd en begrijpelijk heeft aangegeven dat niet valt in te zien dat hier door [eiser] bedoelde schade niet begrepen zou zijn onder de belastingschade die conform het aanbod van de Gemeente zal worden vastgesteld door de stichting SAOZ te Rotterdam. Ook de motiveringsklacht is daarom ongegrond.
4.23. Ook de klachten in onderdelen 6 en 7 falen. Die hebben eveneens betrekking op door [eiser] aangevoerde stellingen onder 34 van de pleitaantekeningen van 30 maart 2006. Ook hier gaat het om een beoordeling die aan de feitenrechter is overgelaten en die in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. De motivering van het hof acht ik voldoende duidelijk en begrijpelijk. [Eiser] heeft niet aangevoerd waarom de schade die hij stelt te lijden als gevolg van de bedoelde belastingheffing - waaronder schade door niet kunnen herbeleggen in onroerend goed - niet begrepen zou zijn onder de (nader vast te stellen) belastingschade.
Het hof doelt in rov. 2.5 met 'naar de rechtbank in cassatie onbestreden heeft beslist' op rov. 16 van het vonnis van 14 augustus 2002, dat de belastingschade aan de orde stelt. M.i. wordt ook deze overweging meegenomen in de vernietiging van het vonnis door de Hoge Raad bij arrest van 20 juni 2003 en mocht op zichzelf dit punt door [eiser] worden bestreden. [Eiser]s stellingen t.a.p. zijn echter te summier en onvoldoende gemotiveerd, waardoor de klacht van onderdeel 6 niettemin faalt. De stelling kan niet in cassatie alsnog worden gemotiveerd op de in onderdeel 6 geprobeerde wijze.
De klacht in onderdeel 7, die hierop voortbouwt, deelt het lot van onderdeel 6.
Onderdeel 3
4.24. Dit onderdeel klaagt erover dat het hof in rov. 2.8 op ondeugdelijke gronden het bezwaar van [eiser] tegen het hanteren van de huurwaarde van het onteigende (fictief ontleend aan de door deskundigen gewaardeerde waarde) voor bepaling van de lasten verbonden aan het onteigende in vergelijking tot de huurprijs van de door de deskundigen tot uitgangspunt genomen vervangende ruimte van f 165.000 op jaarbasis met betrekking tot de [a-straat 1-2], leidende tot een verschilbedrag van f 30.825 gekapitaliseerd ter zake van inkomensschade, heeft verworpen.
4.25. In rov. 2.8 overwoog het hof:
'2.8 [Eiser] maakt ook bezwaar tegen het feit dat deskundigen bij hun berekening van de schadeloosstelling zijn uitgegaan van de huurwaarde van het onteigende in plaats van de werkelijke lasten verbonden aan het onteigende. Ook dit bezwaar is ongegrond. Indien een ondernemer als [eiser] door onteigening het genot van een hem in eigendom toebehorende bedrijfsruimte verliest zal hem daarvoor een vergoeding moeten worden toegekend die hem in staat stelt zich een gelijkwaardig genot te verschaffen. Die vergoeding moet op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf worden vastgesteld. Een vergelijking van de huurwaarde (de geschatte huurprijs van het onteigende) met de huurprijs van de vervangende bedrijfsruimte is daartoe een aanvaardbare methode.'
4.26. In rov. 2.8 verwerpt het hof op m.i. deugdelijke gronden het door [eiser] aangevoerde bezwaar betreffende de door deskundigen gehanteerde huurwaarde van het onteigende. Vergelijking van de huurwaarde (de geschatte huurprijs van het onteigende) met de huurprijs van de vervangende bedrijfsruimte is naar objectieve maatstaven een aanvaardbare methode om een gelijkwaardig genot van het onteigende te bepalen.(34) Daarom zijn de klachten in onderdeel 3 ongegrond.
Onderdeel 4
4.27. Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 2.9 het bezwaar van [eiser] dat slechts een bescheiden winst resteert (niet voldoende om beide vennoten in staat te stellen op adequate wijze in het eigen levensonderhoud te voorzien), op ondeugdelijke gronden heeft verworpen.
4.28. In rov. 2.9 overwoog het hof:
'2.9 [Eiser] knoopt aan het voorgaande het betoog vast dat, uitgaande van een vervangende huurlast van NLG 165.000,- , slechts een bescheiden winst resteert van circa NLG 40.000,- , niet voldoende om beide vennoten in staat te stellen op adequate wijze in het eigen levensonderhoud te voorzien. [Eiser] betoogt hiermee in wezen dat de verkoopactiviteiten van zijn onderneming op zichzelf onvoldoende rendement opleveren en dat zijn onderneming alleen een behoorlijke winst maakt omdat de huisvestingskosten laag zijn. Deze stelling heeft hij eerder in het geding niet betrokken hoewel dat, gegeven zijn standpunt dat liquidatie in de rede ligt, voor de hand had gelegen. [Eiser] heeft zich, integendeel, op het standpunt gesteld dat "onmiskenbaar" sprake is van een winstgevend bedrijf en dat voortzetting elders voor de hand ligt, mits een vervangende locatie redelijkerwijze te verkrijgen is (zie bijvoorbeeld de nota voor deskundigen pag. 2). De rechtbank heeft het standpunt van [eiser] in zoverre gevolgd en is er, in cassatie onbestreden, van uitgegaan dat de resultaten van de onderneming van [eiser] zodanig zijn dat, mede in het licht van de overige omstandigheden, verplaatsing in de rede ligt, indien vervangende bedrijfsruimte beschikbaar is. Het staat [eiser] dan ook niet vrij in dit stadium van het geding, na cassatie en verwijzing, nog naar voren te brengen dat de onderneming in feite onvoldoende rendeert. Het hof tekent hierbij nog aan dat [eiser] het bedrag van NLG 40.000,- kennelijk heeft berekend door NLG 165.000,- van de gemiddelde netto-winst van NLG 226.366,- af te trekken, terwijl de huisvestingskosten uiteraard in mindering behoren te komen op de bruto-winst. Het hof merkt tenslotte nog op dat, zoals blijkt uit r.o. 3.2 hierna, deskundigen terecht met de specifieke situatie van [eiser] rekening hebben gehouden doordat zij de rente uit vrijkomend kapitaal niet in mindering op de inkomensschade hebben gebracht. Dit betekent dat [eiser] respectievelijk zijn vennoten na verplaatsing niet slechts zullen zijn aangewezen op het inkomen uit onderneming maar daarnaast inkomen zullen genieten uit de rente op vrijkomend kapitaal.'
4.29. In rov. 2.9 verwerpt het hof op deugdelijke gronden de door [eiser] aangevoerde stellingen aangaande de winst. Het hof kon oordelen dat [eiser] zijn desbetreffende stellingen destijds niet had ingenomen c.q. onvoldoende had gemotiveerd. [Eiser] kan die stellingen niet thans in cassatie nader ontwikkelen. De uitleg die het hof aan bedoelde stellingen (pleitaantekeningen d.d. 30 maart 2006 onder 41) heeft gegeven, acht ik voldoende duidelijk en begrijpelijk. Het hof overwoog bovendien terecht dat het [eiser] niet vrij stond in het stadium van het geding na cassatie en verwijzing nog naar voren te brengen dat de onderneming in feite onvoldoende rendeert omdat daarmee de rechtsstrijd wordt uitgebreid. Uit de nota voor deskundigen d.d. 3 oktober 2001 p. 2, die het hof in rov. 2.9 als voorbeeld noemt, blijkt dat [eiser] zich op het standpunt heeft gesteld dat onmiskenbaar sprake is van een winstgevend bedrijf en het daarom voor de hand ligt de schadeloosstelling vast te stellen op basis van voortzetting elders, mits een vervangende locatie redelijkerwijze te verkrijgen is. Voorts verwijst het hof in rov. 2.9 naar rov. 3.2 (die in onderdeel 10 wordt bestreden).
Onderdeel 10
4.30. Onderdeel 10 klaagt erover dat het hof in rov. 3.2 zou hebben miskend dat de huurprijs op een niveau van rente op het door de eigenaar in het pand geïnvesteerde kapitaal niet gelijk is aan de huurwaarde op het moment van onteigening.
4.31. In rov. 3.2 overwoog het hof:
'Het betoog van de gemeente faalt. Indien de onteigende, als gevolg van de onteigening, gaat van een situatie waarin hij zijn eigen pand bewoont of gebruikt naar een situatie waarin hij een woning of bedrijfsruimte huurt, rijst de vraag of en zo ja welke inkomensschade hij daardoor lijdt. Daartoe moet worden onderzocht welke voor hem de objectieve woonlasten waren in de oude situatie, opdat deze kunnen worden afgezet tegen de huurlasten in de nieuwe situatie. Zoals uiteengezet is in de conclusie van AG Moltmaker voor HR 1 juli 1994, NJ 1996, 50, kunnen objectieve woonlasten voor degene die een eigen woning bewoont, worden berekend door (a) de rente van het geïnvesteerde eigen vermogen, (b) de afschrijving, (c) de gemiddelde uitgaven aan onderhoud en (d) de overige eigenaarslasten bij elkaar op te tellen, maar is ook een berekening op basis van de huurwaarde (het bedrag aan huur dat het onteigende zou kunnen opbrengen) aanvaardbaar. Het is duidelijk dat indien de eerste methode wordt gevolgd, in de objectieve woonlasten een bedrag aan rente van het geïnvesteerde eigen vermogen begrepen zal zijn. Niet valt echter in te zien dat dit anders is indien, zoals deskundigen in het onderhavige geval hebben gedaan, de huurwaarde wordt gehanteerd. Niet alleen mag het voor de vraag of rente uit vrijkomend kapitaal in mindering moet worden gebracht op de inkomensschade in redelijkheid geen verschil maken of de ene of de andere methode wordt gevolgd, maar ook is moeilijk voorstelbaar dat de huurprijs die een eigenaar voor zijn pand kan vragen niet op zijn minst een vergoeding zou inhouden voor de rente op het door hem in dat pand geïnvesteerde kapitaal.'
4.32. Een huurwoning c.q. bedrijfsruimte kan gelijkwaardig zijn als men een woning c.q. bedrijfsruimte in eigendom had.(35) De klacht in onderdeel 10 begrijp ik zo dat deze betrekking heeft op het slot van rov. 3.2. Het deel na de komma van deze slotzin lees ik zo dat het hof bedoelt dat een eigenaar van een pand bij vaststelling van een huurprijs voor dit pand rekening zal houden met de rente op het in het pand geïnvesteerde kapitaal. Het hof heeft daarom niet miskend dat de huurprijs op een niveau van rente op het door de eigenaar in het pand geïnvesteerde kapitaal niet gelijk is aan de huurwaarde op het moment van onteigening. Ook deze klacht faalt.
Onderdeel 11
4.33. Onderdeel 11, tot slot, klaagt dat het hof in rov. 7.4 op ondeugdelijke gronden de kosten van de partijdeskundige [C] heeft vastgesteld.
4.34. In rov. 7.4 overwoog het hof:
'Op het overzicht dat [eiser] bij akte van 30 maart 2006 in het geding heeft gebracht, zijn declaraties van [C] Makelaardij opgenomen voor een bedrag van in totaal € 35.969,03 (excl. BTW). Het bedrag van € 2.268,90 dat op het overzicht voorkomt dat gevoegd was bij de brief van Mr. Claassen aan de rechtbank van 13 juni 2002 en dat kennelijk deel uitmaakt van het door de rechtbank vastgelegde bedrag voor deskundigenbijstand van € 10.126,61, is niet vermeld op het overzicht van 30 maart 2006. [Eiser] heeft tevens de opdrachtbevestiging van [C] van 11 februari 1997 overgelegd, waaruit blijkt dat het honorarium van [C] kennelijk aan de hand van een percentage over de "gerealiseerde transactiewaarde" (2%) en over "de vergoeding c.q. schadeloosstelling" (5%) wordt bepaald. Een duidelijk overzicht waarop is aangegeven hoe het totale honorarium van [C] aan de hand van deze afspraak is berekend is niet verstrekt, terwijl ook geen specificatie van de door [C] verrichte werkzaamheden is gegeven aan de hand waarvan het hof zou kunnen nagaan of het conform de afspraak in rekening gebrachte bedrag in redelijke verhouding staat tot de verrichte werkzaamheden. Het hof zal dan ook de kosten van [C] naar billijkheid vaststellen op in totaal € 17.500,- incl. BTW.'
4.35. De klacht is ongegrond. Aangezien het ook hier een beoordeling betreft die aan de feitenrechter is overgelaten, kan deze beoordeling in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Wel kan worden beoordeeld of het hof zijn oordeel voldoende duidelijk en begrijpelijk heeft gemotiveerd. Dat is mijns inziens het geval. Het hof mocht de kosten van [C] naar billijkheid vaststellen op € 17.500,- incl. BTW nu een duidelijk overzicht van de kosten door [eiser] niet was gegeven. Het oordeel van het hof is in overeenstemming met art. 50 lid 4 Ow Pro.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De alinea's 2.1 t/m 2.7 zijn zo goed als letterlijk overgenomen uit de conclusie van A-G Groeneveld voor het eerder in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2003, nr. 1375, NJ 2003, 552. Alinea 2.8 blijkt uit het daar genoemde vonnis. Alinea's 2.9 en 2.10 zijn ontleend aan genoemd arrest van de Hoge Raad. De nrs. 2.11 e.v. zijn ontleend aan de - in zoverre in cassatie onomstreden - stukken in de procesdossiers na de verwijzing door de Hoge Raad.
2 De ex. art. 52 lid 3 Ow Pro voor het cassatieberoep vereiste verklaring ter griffie van het hof is binnen de termijn van twee weken van art. 52 lid 2 Ow Pro afgelegd en vervolgens tezamen met de gronden der cassatie binnen de termijn van zes weken van art. 53 lid 1 Ow Pro aan de tegenpartij betekend; het eindarrest van het hof is van 15 juni 2006, de verklaring is van 28 juni 2006 en de cassatiedagvaarding is van 9 augustus 2006.
3 Over dit onderwerp in het algemeen: B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (diss.1992), met aanvulling in Advocatenblad 2000, p. 690; Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 199-201 en 176.
4 Zie bijv. HR 18 november 2005, NJ 2006, 640, rov. 3.3.2, HR 3 mei 2002, NJ 2002, 348, rov. 3.2 en HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237 m.nt. HJS, rov. 4.1; Telders, Nieuw voor oud (2006), nr. 504.
5 Vgl. F.J.H. Hovens, Civiel appèl (2007), p. 157, laatste alinea, met uitwerking op p. 158 e.v.
6 Vgl. Hovens, a.w., p. 160, tweede alinea, onder verwijzing naar Winters, diss., par. 2.5.3.
7 Vgl. Hovens, a.w., overloop pp. 161-162, onder verwijzing naar Winters, diss., par. 2.5.5.
8 Vgl. voetnoot 5. Vgl. ook HR 29 juni 2007, nr. C06/068, NJ 2007, 354, rov. 3.3. Vgl. over omstandigheden waarop de rechter vóór verwijzing ambtshalve aandacht had mogen besteden en waarop na verwijzing beroep is gedaan HR 3 mei 2002, NJ 2003, 642, m.nt. DA, rov. 4.1 en 5.
9 Zie ook rov. 1.2 van het tussenarrest van 3 februari 2005.
10 Zie HR 9 februari 2007, NJ 2007, 104, rov. 3.4; HR 10 juni 2005, NJ 2005, 315, rov. 3.5 en HR 18 oktober 2000, NJ 2001, 96, m.nt. PCEvW, rov. 3.2.
11 Vgl. bijv. HR 16 april 2004, NJ 2004, 507, rov. 3.6.
12 Recentelijk: HR 7 september 2007, nr. C06/052, RvdW 2007, 741, LJN BA3521, rov. 3.5. Eveneens: HR 5 februari 1997, NJ 1997, 290, rov. 3.3; HR 20 november 1996, NJ 1997, 288 m.nt. PCEvW, rov. 3.14; HR 6 april 1994, NJ 1995, 728 m.nt. MB, rov. 3.2, HR 17 november 1971, NJ 1972, 44; HR 19 mei 1971, NJ 1971, 461; HR 29 oktober 1969, NJ 1972, 39 m.nt. W. Blackstone en HR 16 oktober 1968, NJ 1969, 362 m.nt. WBL.
13 HR 12 juli 2002, NJ 2003, 59, rov. 3.3 en HR 28 maart 2003, NJ 2003, 401, rov. 4.1.
14 HR 27 oktober 2006, NJ 2006, 587, rov. 3.4; HR 4 april 2003, NJ 2004, 195 m.nt. PCEvW, rov. 3.5.
15 HR 29 april 2005, NJ 2005, 456 m.nt. PCEvW, rov. 3.3.
16 Zie Telders, Nieuw voor oud (2006), nr. 109 in fine. De in dat nr. gegeven voorbeelden hebben intussen steeds betrekking op afwijkingen ten voordele van de onteigende.
17 Zie Telders, Nieuw voor oud (2006), nr. 254.
18 Zie HR 22 juli 1992, NJ 1993, 556 m.nt. MB, rov. 3.5.
19 Zie HR 25 april 2001, NJ 2002, 409 m.nt. PCEvW, rov. 5.2 en HR 27 oktober 2006, NJ 2006, 587, rov. 3.2.
20 Het onderdeel verwijst naar HR 11 juli 2003, NJ 2004, 236 m.nt. PCEvW.
21 Vgl. andermaal Telders, Nieuw voor oud (2006), nr. 504.
22 Overeenkomstig bijv. HR 28 maart 2003, NJ 2003, 401.
23 Pleitaantekeningen d.d. 30 maart 2006 onder 16 e.v. (i.h.b. 21-25).
24 Uit het proces-verbaal van de descente is dit overigens niet op te maken.
25 In onderdeel 1 wordt mede aangevoerd dat dit is gedaan aan de hand van de onjuist gebleken veronderstelling van deskundigen (p. 5 onderaan van het rapport van mei 2002) dat een aanbod alsnog bij brief van mr. Claassen d.d. 1 november 2001 zou zijn aanvaard. Ook ik maak uit die brief niet op dat het aanbod van de Gemeente zou zijn aanvaard.
26 De kwestie van de stagnatieschade was aan de orde in rov. 15 (in fine) van het vonnis van de rechtbank van 14 augustus 2002.
27 Zie bijvoorbeeld HR 6 maart 1991, NJ 1991, 818 m.nt. MB, rov. 3.3 en 3.4, en HR 22 april 1998, NJ 1999, 43 m.nt. PCEvW, rov. 4.2.2.
28 Het onderdeel verwijst naar een brief van 25 augustus 2005 met bijlagen, kennelijk is (net als in onderdeel 2) bedoeld de brief van mr. Claassen van 26 augustus 2005 met bijlagen.
29 Zie proces-verbaal d.d. 9 maart 2005, p. 2, tweede alinea.
30 Met betrekking tot het deskundigenrapport van december 2005 dient hier ook te worden gelezen 'gehuurd'.
31 Het in aanmerking nemen dáárvan is, naar bleek, bestreden in onderdeel 1.
32 Vgl. de in nr. 3.12 aangehaalde terminologie van Mörzer Bruyns in zijn noot onder HR 22 juli 1992, NJ 1993, 556.
33 Het onderdeel verwijst naar de pleitaantekeningen d.d. 30 maart 2006 onder 34.
34 Zie bijvoorbeeld HR 1 juli 1994, NJ 1996, 50 m.nt. MB, rov. 3.3 en (met name) rov. 3.5.
35 Vgl. HR 1 juli 1994, NJ 1996, 50 m.nt. MB en HR 13 maart 1985, NJ 1985, 835 m.nt. MB.