Conclusie
Griffienr. 02269/06
Mr Wortel
Zitting:13 november 2007 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden waarbij verzoeker wegens (feiten 1 en 2 telkens)"bedrieglijke bankbreuk" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr A.A. Franke, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat op onbegrijpelijke gronden het verweer is verworpen dat de redelijke termijn voor berechting, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, hetgeen volgens de verdediging primair tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, of subsidiair tot strafvermindering zou moeten voeren.
4. Dat verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:
"Ter terechtzitting van het hof is door de raadslieden van verdachte betoogd dat er in eerste aanleg sprake is van undue delay ten gevolge waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, subsidiair dat dit tot strafvermindering dient te leiden . Dit betoog is gebaseerd op het feit dat de zitting bij de rechtbank pas zeven jaar en zes maanden na de eerste rogatoire commissie dan wel pas vijf jaar en twee maanden na de aanhouding van verdachte plaats vond, terwijl de zaak inhoudelijk niet ingewikkeld zou zijn te noemen.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het moment waarop de redelijke termijn is begonnen te lopen, is het moment waarop de verdachte is aangehouden, te weten 8 december 1998. Het proces-verbaal is gesloten op 24 oktober 2001. Hierna zijn de onderhandelingen om tot een schikking te komen begonnen, welke onderhandelingen niet tot het beoogde doel hebben geleid. Vervolgens is verdachte tegen de zitting van 18 februari 2004 gedagvaard.
Het hof is van oordeel dat de lange duur van het onderzoek te wijten is aan de ingewikkeldheid van de zaak. Het feit dat verdachte en zijn vermogen zich in het buitenland bevonden, heeft het onderzoek extra gecompliceerd gemaakt. Bovendien is de termijn tussen het sluiten van het onderzoek en de zitting van de rechtbank het gevolg geweest van de onderhandelingen waarin verdachte zich heeft begeven. Hoewel zowel door het openbaar ministerie als door verdachte niet al te voortvarend te werk is gaan, is het hof van oordeel dat zich in eerste aanleg geen undue delay heeft voorgedaan. De zaak is vervolgens door de rechtbank pas een jaar na het vonnis ingezonden. Dit is naar de gebruikelijke maatstaven te lang. Het hof heeft de zaak echter zo snel geappointeerd als redelijkerwijs mogelijk was. De totale behandeling in hoger beroep blijft nog ruim binnen de daarvoor geldende grenzen. De vertraging bij de inzending wordt hierdoor gecompenseerd. Ook in de fase van het hoger beroep is er per saldo dus geen overschrijding van de redelijke termijn. Het verweer faalt."
5. Deze overwegingen worden in de toelichting op het middel onbegrijpelijk genoemd omdat in hoger beroep door zowel de advocaat-generaal als de verdediging is betoogd dat de zaak niet ingewikkeld is. Dat behoeft nuancering. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting opgemerkt: "Het betreft geen ingewikkelde zaak, maar procesmatig was het wel lastig om de bewijsmiddelen bij elkaar te krijgen". Verder gaat de toelichting op het middel niet in op de omstandigheid dat het Hof naast de ingewikkeldheid van de zaak een tweede bijzondere reden voor het tijdsverloop in eerste aanleg heeft genoemd: er zijn onderhandelingen gevoerd over afdoening buiten de rechter om. Ook bij de behandeling in hoger beroep is de verdediging daar niet of nauwelijks op in gegaan.
6. 's Hofs oordeel dat de behandeling in eerste aanleg geen overschrijding van de redelijke termijn te zien heeft gegeven lijkt mij niet onbegrijpelijk. Wat de appèlfase betreft rijst de vaag of het juiste rechtsgevolg is verbonden aan de vaststelling dat de Rechtbank voor het inzenden van de stukken méér tijd heeft genomen (een jaar) dan in de rechtspraak toelaatbaar wordt geacht. Het Hof heeft geoordeeld dat deze vertraging door voortvarende behandeling van het hoger beroep ongedaan is gemaakt. Het lijkt mij buiten kijf dat Hof en ressortsparket zich hebben ingespannen om de zaak nog zo snel mogelijk af te doen. Niettemin zijn er eenentwintig maanden verstreken tussen het instellen van appèl en het wijzen van het arrest. Ik maak uit de rechtspraak op dat de Hoge Raad ook voor de appèlfase de regel aanhoudt dat overschrijding van de inzendtermijn pas als (volledig) gecompenseerd beschouwd mag worden indien arrest wordt gewezen uiterlijk zestien maanden na instellen van het appèl.
7. In zoverre zal de Hoge Raad de hier bestreden overwegingen, naar ik aanneem, niet begrijpelijk willen achten. Verdere vertraging in deze reeds lang aanslepende zaak moet zo mogelijk worden vermeden, en de afdoening van het verweer vergt geen nader onderzoek. Met name is volstrekt duidelijk dat verval van het vervolgingsrecht niet aan de orde is, doch alleen strafvermindering in aanmerking komt. Die zal de Hoge Raad zelf kunnen bepalen.
8. Het tweede middel komt op tegen de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:
"Door de verdediging is ten aanzien van feit 1 aangevoerd dat verdachte geen opzet op het benadelen van de schuldeisers in zijn faillissement had, aangezien hij er, op grond van de door hem verkregen informatie van zijn advocaten, vanuit was gegaan dat het in Nederland uitgesproken faillissement slechts zag op zijn vermogen in Nederland.
(...)
Het hof overweegt omtrent de gevoerde verweren als volgt.
Een faillissement ziet op het hele vermogen van de gefailleerde, waar dit zich ook bevindt. Het hof is van oordeel dat verdachte aan adviezen van zijn raadslieden - zo deze al gegeven zijn: verdachte heeft deze niet overgelegd - niet het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat bij niet vatbaar was voor de gevolgen van een faillissement indien zijn vermogen zich in het buitenland zou bevinden. Het hof verwerpt dit verweer.
(...)"
9. De in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen houden in, voor zover hier van belang:
"(60) Cliënt heeft (...) op enig moment kennis genomen van het vonnis (...). Hij heeft zich toen over zijn positie laten voorlichten door Belgische en Nederlandse advocaten.
(61) Nu cliënt in [land B] woonde, kon hij naar Belgisch recht niet failliet worden verklaard. In België kunnen alleen kooplieden failliet worden verklaard, maar geen gewone natuurlijke personen. Cliënt is er dan ook, op grond van de door hem verkregen informatie van zijn advocaten, van uitgegaan dat het in Nederland uitgesproken faillissement in België geen werking had en een puur Nederlandse aangelegenheid was.
(62) Hij is in dit idee nog gesterkt door de mededeling van zijn curator [betrokkene 1], die aangaf dat hij alleen op Nederlands grondgebied bevoegd was.
(63) Nu cliënt bij zijn weten bij zijn vertrek naar [land B] (in 1987) geen schulden in Nederland had, kon hij bij zijn weten ook in Nederland niet failliet worden verklaard. Hij baseerde dit idee op de toelichting op artikel 2 van Pro de faillissementswet en de uitspraken van de HR 3-12-1982 (NJ 1983, 495) en het Hof Amsterdam 18 mei 1938 (NJ 1939, 142). Daarin las hij dat bij vertrek naar een land buiten het Rijk in Europa de rechtbank waarin de laatste woonplaats lag bevoegd is een faillissement uit te spreken. Voorwaarde is dan wel dat de schuldenaar bij zijn vertrek reeds één of meer schulden had jegens de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd.
(64) Volgens cliënt is de schuld aan de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd ontstaan na zijn vertrek uit Nederland.
(65) Al deze zaken leidden cliënt tot de conclusie dat hij niet failliet kon worden verklaard en dat het feit dat er wel een faillietverklaring lag, geen werking had jegens hem, nu dit faillissement onbevoegdelijk was uitgesproken.
(66) Voor zover het faillissement dan wel rechtsgeldig zou zijn geweest, verkeerde cliënt in de veronderstelling dat het dan alleen zag op Nederland, zodat zijn eventuele bezittingen buiten Nederland daar niet in betrokken waren.
(67) Natuurlijk wordt een ieder geacht de wet te kennen, dat beseft cliënt ook. Omdat hij geen jurist is, heef hij dus zodra hij hoorde van het uitgesproken faillissement zowel in Nederland als in België advocaten benaderd en de kwestie aan hen voorgelegd. De uitleg die hij kreeg gaf hem de zekerheid dat het faillissement ten aanzien van hem geen rechtskracht had."
10. In de toelichting op het middel wordt, met verwijzing naar litteratuur, betoogd dat (het Hof heeft miskend dat) in deze zaak - die zich afspeelde vóór inwerkingtreden van de EU Insolventieverordening - de Belgische rechtsorde zich verzet tegen toepassing van het in Nederland uitgesproken faillissement, aangezien naar Belgisch recht alleen een "koopman" failliet kan worden verklaard.
11. Het gaat hier niet om tenuitvoerlegging van het in Nederland uitgesproken faillissement (in de vorm van maatregelen ter handhaving van het algeheel beslag op het vermogen van de failliet) op Belgisch grondgebied. Het verweer strekte ertoe dat verzoeker verontschuldigbaar heeft aangenomen dat hij aan de curator in dat Nederlandse faillissement geen opgave behoefde te doen van zijn vermogensbestanddelen buiten Nederland.
12. Dat verweer is genoegzaam verworpen, in aanmerking genomen dat:
- de beschuldiging onder 1) inhield dat verzoeker diverse vermogensbestanddelen voor de curator verborgen heeft gehouden, te weten aandelen (in vennootschappen naar Belgisch recht), geld, goud(certificaten) en saldi op bankrekeningen bij banken in [land A] en [land B];
- de bewezenverklaring van dit feit inhoudt dat verzoeker niet alleen de in [land B] aanwezige vermogensbestanddelen, maar ook de bankrekeningen in [land A] voor de curator verborgen heeft gehouden;
- bewijsmiddel 1 inhoudt dat verzoeker bij de curator geen enkele opgave van vermogensbestanddelen heeft gedaan, en het verweer niet inhield dat verzoeker iets heeft gedaan om de curator te verwittigen van het standpunt dat van verzoeker als Belgisch ingezetene geen opgave van vermogensbestanddelen buiten Nederland verlangd kon worden;
- het verweer evenmin inhield dat en waarom de Belgische rechtsorde zou meebrengen dat een ingezetene die in België niet failliet verklaard zou kunnen worden, niet behoeft te voldoen aan de uit een buitenlandse faillietverklaring voortvloeiende verplichting opgave van vermogensbestanddelen te doen.
13. Ten overvloede merk ik nog op dat het verweer zelfs niet inhield dat verzoeker gedurende het in de tenlastelegging genoemde tijdvak niet aangemerkt had kunnen worden als "koopman" in de zin van de toepasselijke bepalingen van Belgisch recht. De in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen suggereren integendeel dat verzoeker zich, ook nadat hij zich in [land B] had gevestigd, is blijven inspannen om als ondernemer te blijven opereren, hetgeen na aanvankelijke problemen met de Belgische autoriteiten heeft geleid tot een bedrijf dat jaarstukken had geproduceerd. Mede met het oog op de omstandigheid dat voor de toepassing van de desbetreffende bepalingen van Belgisch recht "koopman" geen formeel begrip is (vgl het in de toelichting op het middel genoemde T.M. Bos, Grensoverschrijdend faillissementsrecht in Europees perspectief, Amsterdam 2000, p. 98), was het verweer dat verzoeker zich had laten vertellen dat hij als Belgisch ingezetene niet failliet verklaard zou kunnen worden, gebrekkig onderbouwd.
14. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf; de Hoge Raad, doende wat het Hof had behoren te doen, de opgelegde straf zal matigen in verband met het overschrijden van de in art. 6, eerste lid, EVRM gewaarborgde redelijke termijn in feitelijke instantie, en het beroep voor het overige wordt verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,