Conclusie
Zitting 23 november 2007
mr. J. Spier
Rolnr. C06/279HR
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten
1.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in rov. 1.1 tot en met 1.6 van het tussenvonnis van de Rechtbank Arnhem van 25 januari 2001. Ook het Hof is daarvan uitgegaan blijkens rov. 3 van zijn eerste (in cassatie niet bestreden) tussenarrest van 18 mei 2004. In rov. 4.1 geeft het Hof een eigen samenvatting.
1.1.2 In rov. 2.2 van zijn tussenarrest van 21 september 2004 is het Hof teruggekomen op de in rov. 1.1 tweede alinea van genoemd vonnis vermelde vaststelling dat [eiser] heeft ingestemd met de bouwtekening van 12 mei 1999 waarin een inwendige portaalbreedte van 2395 mm was genoemd (3,5 cm minder dan vermeld in de offerte).
1.2 Op 8 juni 1999 heeft [eiser] aan [verweerster] opgedragen de bouw van een carrosserie, aan een van de lange zijden voorzien van een beweegbare vleugelwand, op een door [eiser] bij [A] B.V. aangeschafte opleggerchassis. De opdracht is neergelegd in een opdrachtbevestiging gedateerd 18 mei 1999.
1.3 Op 23 augustus 1999 is de oplegger aan [eiser] afgeleverd. Bij facturen van 26 september 1999, verzonden aan [B] B.V., heeft [verweerster] daarvoor ƒ 72.883,88 in rekening gebracht.
1.4 Kort na de aflevering heeft [eiser] bij [verweerster] over een afwijkende maat gereclameerd. Bij brief van 9 september 1999 heeft [verweerster] aan [eiser] haar voorstel om de problemen op te lossen door de oplegger op haar kosten aan te passen schriftelijk bevestigd. Zij schrijft aan [eiser] dat de oplegger er na de aanpassingen weer als nieuw zal uitzien. [Eiser] is op het gedane voorstel niet ingegaan.
1.5 Partijen hebben vervolgens overleg gepleegd. Op 29 oktober 1999 hebben zij - deels in aanwezigheid van hun raadslieden - met elkaar gesproken bij [A] B.V. Onder meer is afgesproken dat [verweerster] een plan van aanpak van uit te voeren werkzaamheden zou opstellen.
1.6 In haar brief van 12 november 1999 heeft [verweerster] aan haar raadsman een plan van aanpak beschreven. [Eiser] heeft een tekening voorzien van een akkoord van [A] B.V. van [verweerster] ontvangen.
1.7 De voorgenomen werkzaamheden zijn niet uitgevoerd. De oplegger is [eiser] in afwachting van een oplossing blijven gebruiken. Hij gebruikt deze nog steeds.
2. Procesverloop
2.1.1 Bij exploit van 28 april 2000 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem. [verweerster] vorderde - naast nevenvorderingen - betaling van ƒ 72.883,88.
2.1.2 Aan haar vordering heeft [verweerster], naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd de tussen partijen gesloten overeenkomst. Volgens [verweerster] kan [eiser] geen nakoming weigeren nu partijen op 29 oktober 1999 overeenstemming hebben bereikt over diverse aanpassingen van de carrosserie door [verweerster] die op haar kosten in de maand februari zouden worden uitgevoerd.
2.2.1 [Eiser] heeft de vordering bestreden. Na aflevering heeft hij moeten constateren dat op de carrosserie geen drie maar slechts twee pallets konden worden geplaatst zonder dat deze zijdelings over de laadbak uitstaken. "Dat" was voor hem evenwel van essentieel belang (cva onder 3). Als gevolg van deze tekortkoming moest hij extra ritten maken.
2.2.2 Primair beroept [eiser] zich op de niet-ontvankelijkheid van [verweerster] nu niet hij betaaladres is maar [B] B.V. aan wie de factuur ook is gestuurd. Subsidiair betwist hij tot betaling te zijn gehouden. De door [verweerster] verrichte werkzaamheden zijn niet in overeenstemming met de gemaakte afspraken.
2.2.3 [Eiser] heeft in reconventie gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hem geleden schade, nader op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.
2.3 In haar tussenvonnis van 25 januari 2001 heeft de Rechtbank geoordeeld dat [verweerster] aansprakelijkheid voor de onjuiste maten van de oplegger heeft aanvaard (rov. 5). De Rechtbank constateert dat bij de comparitie naar voren is gekomen dat het [eiser] niet alleen maar gaat om de verkeerde maatvoering. Hij klaagt ook over de gebrekkige constructie van de beweegbare vouwwand (rov. 4).
2.4 In haar vonnis van 12 juli 2001 heeft de Rechtbank W.J. Barnas tot deskundige benoemd ter beantwoording van de volgende vragen:
"1. voldoet de constructie van de vouwwand en die van de linkerzijde van het dak van de in geschil zijnde oplegger aan de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap?
2. a. vertoont de hiervoor bedoelde constructie gebreken en zo ja welke?
b. is het mogelijk de geconstateerde gebreken te verhelpen en zo ja op welke wijze?
c. welke kosten zijn daarmee in het bevestigende geval gemoeid?
3. voldoet de door [verweerster] voorgestelde wijze van aanpassing van de oplegger aan de overeengekomen maatvoering aan de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap? Zo nee, waarom niet?
4. is de oplegger na de voorgenomen aanpassingen gelijkwaardig aan een oplegger die aanstonds de juiste maten had gehad of dient de waarde van de geleverde oplegger naar beneden te worden bijgesteld? Op hoeveel begroot u in het laatste geval de waardevermindering?
5. welke feiten en omstandigheden zijn van belang voor een beter begrip van de zaak?"
2.5.1 In rov. 13 van haar tussenvonnis van 11 april 2002 geeft de Rechtbank de bevindingen van de deskundige weer. In de weergave van de Rechtbank heeft de deskundige voorgerekend dat na de aanpassingen van de breedte het vervoer op pallets "op zich zelf" geen probleem meer behoeft te zijn. Met drie pallets van 80 cm blijft er 3 cm stuwspeling over.
2.5.2 Zij vervolgt haar gedachtegang:
"14. De beantwoording van de vragen 1 en 2 in onderlinge samenhang beschouwd leiden tot de conclusie dat de constructie van de vouwwand en die van de linkerzijde van het dak van de geleverde oplegger niet aan de daaraan te stellen eisen van goed en deugdelijk vakmanschap beantwoordt. (...)
15. (...) Daarom behoeft [eiser] geen genoegen te nemen met een oplegger, die niet volledig te verhelpen gebreken heeft of behept met een, in de terminologie van de deskundige, geoptimaliseerde constructie."
2.6.1 In haar eindvonnis van 10 oktober 2002 heeft de Rechtbank de vorderingen van [verweerster] af- en de reconventionele vordering van [eiser] toegewezen. Zij memoreert dat tijdens de (laatste) comparitie door [eiser] onweersproken is meegedeeld dat hij de overeenkomst bij brief van 26 januari 2000 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Nu de door [verweerster] gekozen constructie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, mocht [eiser] de overeenkomst ontbinden (rov. 19). Daarop stuit de vordering in conventie af (rov. 20).
2.6.2 In reconventie heeft de Rechtbank geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] schade heeft geleden door het toerekenbaar tekortschieten van [verweerster] hetgeen toewijzing van de reconventionele vordering rechtvaardigt.
2.7 [Verweerster] is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van 25 januari 2001, 12 juli 2001, 11 april 2002 en 10 oktober 2002.
2.8 In zijn arrest van 18 mei 2004 heeft het Hof in rov. 4.3 geoordeeld dat nadere informatie nodig is. Het wenst van [eiser] "zoveel mogelijk met bescheiden onderbouwd" te vernemen "wanneer, op welke wijze en onder aanvoering van welke gronden hij [verweerster] ten aanzien van de aflevering van de carrosserie in gebreke heeft gesteld" (rov. 4.3).
2.9.1 In zijn arrest van 21 september 2004 komt het Hof terug van zijn eerdere vaststelling dat [verweerster] onweersproken heeft gesteld dat [eiser] met de bouwtekening van 12 mei 1999 heeft ingestemd (rov. 2.2).
2.9.2 Ten gronde oordeelt het Hof in rov. 2.5 dat nakoming door [verweerster] blijkbaar nog mogelijk was toen [eiser] bij brief van 26 januari 2000 de ontbinding van de overeenkomst inriep, nu [verweerster] in elk geval nog kon volstaan met levering van een andere (nieuwe) oplegger. Dit betekent dat de ontbinding van de overeenkomst op de door de Rechtbank aangenomen gronden slechts mogelijk was ingeval [verweerster] op 26 januari 2000 in verzuim verkeerde ter zake van fouten in de constructie van de vouwwand en het dak.
2.9.3 Het Hof overweegt vervolgens:
"2.6 [eiser] stelt voor het eerst in zijn akte in appèl dat het verzuim van [verweerster] was ingetreden doordat hij uit gedragingen van [verweerster] moest afleiden dat [verweerster] zou tekortschieten. Hierover overweegt het hof als volgt. In de tussen partijen tot en met 26 januari 2000 gevoerde correspondentie, die kennelijk in haar geheel bij akte in appèl in de procedure is overgelegd, is meermalen sprake van de klacht van [eiser] dat de afmetingen van de geleverde oplegger niet overeenstemden met hetgeen was overeengekomen. Een (schriftelijke) ingebrekestelling ontbreekt. [Verweerster] heeft met haar brief van 9 september 1999 aangeboden om de klachten met betrekking tot de maatvoering te verhelpen tijdens een niet nader aangeduide (bedrijfs-)vakantie van [eiser]. Dat [verweerster] in die brief aanbood om tevens andere gebreken te herstellen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien, laat staan dat uit die brief blijkt dat zij wist van klachten met betrekking tot de constructie van de vouwwand of het dak. [eiser] stelt (en [verweerster] bestrijdt gemotiveerd) dat op 29 oktober 1999 tussen partijen is gediscussieerd over een gebrekkige maatvoering, de sluitconstructie [van de vouwwand, toev. hof] en nog andere mankementen (§ 14 akte in appèl), maar [eiser] heeft niet gesteld en evenmin is anderszins gebleken dat [verweerster] zich zodanig heeft gedragen dat daaruit bleek dat zij eventueel besproken gebreken aan die vouwwand en aan dat dak niet wilde herstellen. Waar [eiser] het over constructiefouten heeft in correspondentie en in de gedingstukken -bijvoorbeeld in § 35 van de memorie van antwoord-, mocht [verweerster] dat redelijkerwijze opvatten als een verwijzing naar de (immers reeds eerder ter sprake gebrachte) klachten over de afmetingen. Niet gesteld of gebleken is dat [verweerster] op grond van bijkomende omstandigheden een andere betekenis aan die verwijzing had moeten toekennen.
In dat licht had het op de weg van [eiser] gelegen om de door hem gestelde gedragingen te preciseren, met name door te stellen wanneer en op welke wijze hij [verweerster] heeft medegedeeld dat hij ook met betrekking tot die andere punten ontevreden was. Het enige dat [eiser] op dit punt heeft toegelicht is dat het gebrek aan de afsluiting van de vouwwand later werd geconstateerd en dat dit gebrek op 28 november 2000 reeds onderwerp van geschil was (pleitnota [eiser], pag. 9, 3e alinea), hetgeen niet bepalend is voor de vraag naar de gronden van de op 26 januari van dat jaar ingeroepen ontbinding van de overeenkomst.
Nu er evenmin sprake van is dat [eiser] na 26 januari 2000 aan [verweerster] heeft medegedeeld dat hij de door hem op die dag ingeroepen ontbinding alsnog tevens op andere (nieuwe) gronden wilde laten rusten, moet het hof er dan ook vanuit gaan dat van een ontbinding op grond van fouten in de constructie van de vouwwand en de linkerzijde van het dak geen sprake is geweest. (..) Het gevolg daarvan is dat het hof moet onderzoeken of [eiser]s verweer in conventie en zijn vordering in reconventie op de andere gronden stand houden."
2.9.4 Het beroep van [eiser] op de niet-ontvankelijkheid van [verweerster] nu de factuur is gericht aan [B] B.V. verwerpt het Hof. [eiser] was op grond van de overeenkomst verplicht tot betaling van de overeengekomen prijs, welke verplichting niet vervalt door het op andermans naam stellen van de factuur. Te minder nu [verweerster] dit verzoek op van [eiser] heeft gedaan (rov. 2.7).
2.9.5 Vervolgens staat het Hof stil bij de gevolgen van afwijkingen in de maatvoering:
"2.8 [Verweerster] heeft uit de brief van 26 januari 2000 afgeleid dat [eiser] de ontbinding inriep wegens afwijkingen in de maatvoering. Indien juist is, zoals [eiser] heeft gesteld, dat de geleverde trailer niet aan de overeenkomst beantwoordde doordat daarin niet drie, maar slechts twee rijen pallets naast elkaar pasten, is er -nu [eiser] heeft toegelicht dat hij door de kleinere maat minder pallets per rit kan vervoeren en dientengevolge hogere transportkosten moet maken- geen sprake van een gebrek dat de ontbinding niet rechtvaardigde. Ditzelfde geldt voor wat betreft de mogelijkheid om via de achterdeuren te lossen: indien dat lossen niet goed mogelijk is worden de gebruiksmogelijkheden van de oplegger daardoor aanmerkelijk beperkt. Dat [eiser] destijds bij het laden gebruik zou maken van de vouwwand doet daaraan niet af. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien dat de afwijking van hetgeen op dit punt in de opdrachtbevestiging uitdrukkelijk is overeengekomen een gebrek van geringe betekenis betreft. [Verweerster] heeft haar beroep op de uitzondering van artikel 6:265 lid Pro 1 (slot) BW dan ook onvoldoende onderbouwd, voor zover het gaat om de afmetingen van de laadvloer en die van de portaalbreedte.
[Verweerster] stelt evenmin dat [eiser] met zijn verzoeken om de laadvloer zo smal mogelijk te maken heeft willen afzien van zijn wens om daarmee drie rijen pallets te vervoeren. De bewijsaanbiedingen van [verweerster] op het punt van die verzoeken worden daarom gepasseerd. Anderzijds heeft [eiser] niet weersproken dat -zoals in het betoog van [verweerster] besloten ligt- tussen partijen niet is overeengekomen dat [verweerster] rekening zou moeten houden met extra stuwruimte, die wellicht nodig is bij vervoer van pallets waarop stapels met aardewerken potten zijn geplaatst (die mogelijk uit het lood staan). Voor zover van dergelijke bijzondere eisen sprake zou zijn -[eiser] stelt niet dat dit zo is- komen de gevolgen daarvan dan ook voor rekening van [eiser].
Van belang is dus welke breedte van de laadvloer in het algemeen als minimumeis geldt in geval van vervoer van pallets in drie rijen, waarbij de pallets elk een breedte van 80 cm hebben."
2.9.6 In rov. 2.9 oordeelt het Hof dat, indien de in rov. 2.8 bedoelde tekortkoming vast komt te staan, voorshands tevens vaststaat dat de door [verweerster] voorgestelde aanpassingen aan de trailer niet zouden leiden tot een trailer die beantwoordde aan de oorspronkelijke overeenkomst. Het Hof overweegt hiertoe dat - kort gezegd - uit het rapport van Barnas blijkt dat de voorgestelde herstelplannen slechts tot een adequate oplossing kunnen leiden indien door [verweerster] en [A] B.V. aanvullende garanties worden verstrekt en indien uit een Final Elements Method-berekening blijkt dat de constructie na de aanpassing deugdelijk is. In dit kader merkt het Hof op dat reeds sprake is van scheurvorming. Nu onduidelijk is of de aanvullende garanties zullen worden verstrekt en nu de voorwaarde van aanvullende garanties lijkt te impliceren dat de oplegger na de aanpassing een zwakkere constructie zal hebben, is het volgens het Hof de vraag of de trailer na de aanpassingen nog gelijkwaardig zal zijn. Het Hof acht derhalve vooralsnog aangetoond dat [eiser] geen genoegen behoefde te nemen met het aanbod van [verweerster]. Door te weigeren een nieuwe trailer te leveren en vast te houden aan een ondeugdelijk plan moest [eiser] uit de desbetreffende mededelingen van [verweerster] afleiden dat zij in de nakoming van haar verbintenis zou tekortschieten zodat [verweerster] in dat geval op 26 januari 2000 in verzuim was en zodoende de ontbinding een feit (rov. 2.10).
2.9.7 Het Hof maakt gewag van zijn voornemen met betrekking tot de vraag naar de afmetingen van de laadvloer van de geleverde trailer en de mogelijkheden om daarmee drie rijen pallets te vervoeren, alsmede de mogelijkheid om met gebruikmaking van achterdeur te lossen een deskundigenbericht in te winnen (rov. 2.12).
2.10 In zijn arrest van 12 juli 2005 geeft het Hof aan dat het eerder aangekondigde deskundigenbericht niet zal worden bevolen omdat
"het hof is gebleken dat geen gekwalificeerde personen bereid gevonden kunnen worden om naar aanleiding van de door partijen geformuleerde vragen een onderzoek te doen en daarover te rapporteren" (rov. 2.3).
Daarom gelast het Hof een descente teneinde opheldering over een aantal in rov. 2.3 genoemde kwesties te krijgen.
2.11.1 In zijn eindarrest van 11 april 2006 vermeldt het Hof zijn bevindingen tijdens de descente:
"2.2 (...) De gemeten breedtemaat van de laadvloer loopt uiteen van 2410 mm aan de zijde van voorwand tot 2415 mm ter hoogte van het midden en aan de zijde van de achterwand van de trailer. Tussen laadvloer en zijwand wordt een kier geconstateerd van 2 tot 2,2 cm breed. De gemeten portaalbreedte bedraagt 2390 mm. Tijdens de descente kon vanwege een defect aan de trailer, waardoor de zijwand slechts voor een klein deel open kon, niet via de zijwand worden geladen of gelost. Door geen der partijen is - ten tijde van noch na de descente - naar voren gebracht dat, en zo ja op welke wijze, een en ander afbreuk zou doen aan de bevindingen zoals opgenomen in het proces-verbaal van de descente ter vaststelling of sprake is van een tekortkoming. Bij de descente werd vastgesteld dat het mogelijk is om met gebruikmaking van verschillende soorten - zowel elektrische als handmatige - hulpmiddelen de trailer via de achterzijde te beladen met 3 rijen van 10 europallets (met een standaardafmeting van 80x120 cm), waarop in folie verpakte aardewerken potten van verschillende afmetingen, en deze langs dezelfde weg weer te lossen. Daarbij doen zich geen bijzondere problemen voor. In beladen toestand is er voldoende tussenruimte tussen de pallets en kan ter hoogte van de - zich halverwege de trailer bevindende - staander de lading door middel van een schuine stang voldoende worden geborgd. Vier pallets steken voor een klein deel tussen de 1,2 en 2,5 cm over de laadvloer uit. Na lossing wordt geconstateerd dat bij twee pallets de folie is gescheurd en dat bij vier pallets, die zo zijn beladen dat de potten enigszins over de rand van die pallets uitstaken, 1 tot 3 potten breukschade vertonen."
2.11.2 Hierop doet het Hof de zaak vervolgens af:
"2.3 Op grond van hetgeen in het voorafgaande is vastgesteld komt het hof tot het oordeel, dat aan de ontbinding die [eiser] bij brief van 26 januari 2000 heeft ingeroepen geen effect toekomt. Voorop staat hierbij dat, zoals het hof in rov. 2.8 van zijn tussenarrest van 21 september 2004 heeft overwogen, enerzijds, [eiser] bij de opdracht had aangegeven de laadvloer zo smal mogelijk te willen hebben, maar daarmee niet heeft bedoeld af te zien van zijn wens om met de trailer drie rijen pallets te kunnen vervoeren en, anderzijds, tussen partijen niet is overeengekomen dat [verweerster] bij het vervaardigen van de trailer rekening zou moeten houden met extra stuwruimte of met andere bijzondere eisen in verband met het vervoer van aardewerken potten op pallets die mogelijk uit het lood staan. Nu vaststaat dat het mogelijk is om, conform de wensen van [eiser], met de door [verweerster] geleverde trailer drie rijen europallets met daarop aardewerken potten te vervoeren en voorts dat ook het lossen van de europallets via de achterdeuren geen problemen oplevert, kan niet worden gesproken van een tekortkoming. (...)."
2.11.3 Het Hof memoreert ten slotte zijn eerdere oordeel dat niet is komen vast te staan dat [eiser] tijdig de ontbinding op andere gronden dan de gebrekkigheid van de laadvloer heeft afgeroepen (rov. 2.4).
2.11.4 Op grond van dit een en ander oordeelt het Hof dat niets meer in de weg staat aan de in conventie gevorderde nakoming zodat deze vordering moet worden toegewezen (rov. 3.1). De reconventionele vordering wordt afgewezen (dictum).
2.12 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep doen bezorgen door mr Biemond. [Verweerster] heeft het beroep bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, [eiser] - inmiddels door tussenkomst van mr Garretsen - klaarblijkelijk door mr Hopmans, advocaat te Groesbeek en [verweerster] door haar advocaat. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
3. Processuele complicaties?
3.1 De naamsvermelding van zowel [eiser] als van [verweerster] in de cassatiedagvaarding geven aanleiding tot de volgende opmerkingen.
3.2 De spelling van één van de voornamen van [eiser] wijkt in de cassatiedagvaarding af van die in de overige processtukken. In de cassatiedagvaarding staat vermeld "[voornaam]", terwijl op alle andere processtukken, waaronder begrepen de overige processtukken in cassatie, "[voornaam]" is vermeld.
3.3 Ik houd het ervoor dat sprake is van een verschrijving(1) waardoor [verweerster] in geen enkel opzicht (in haar verdediging of anderszins) is geschaad. Daarom heeft zij rechtens geen gevolg.
3.4 De naam van [verweerster] wijkt in de cassatiedagvaarding eveneens af van de naam vermeld in de overige processtukken, inclusief de overige processtukken in cassatie. In de cassatiedagvaarding is vermeld "[verweerster]", terwijl in de overige processtukken steeds is gerept over "[verweerster]".(2) De deurwaarder heeft de naam van [verweerster] op de cassatiedagvaarding blijkbaar aangepast, vermoedelijk na (ambtshalve) raadpleging van het handelsregister. Een uittreksel uit het handelsregister is aan de cassatiedagvaarding gehecht. Daaruit blijkt dat de in de cassatiedagvaarding genoemde naam de juiste is.
3.5 De hier bedoelde omstandigheid leidt mijns inziens evenmin tot niet-ontvankelijkheid. Op de opdrachtbevestiging, gesteld op briefpapier van [verweerster], wordt een dossiernummer van de inschrijving bij de kamer van koophandel vermeld. Dit komt overeen met het inschrijvingsnummer vermeld op het aan de cassatiedagvaarding gehechte uittreksel, genoemd onder 3.4. Daar komt nog bij dat:
* [verweerster] zelf vanaf de inleidende dagvaarding consequent de klaarblijkelijk onjuiste benaming heeft gevoerd;
* deze blijkbaar onjuiste naam ook op haar briefpapier wordt genoemd;
* [verweerster] in dit opzicht geen enkel verweer heeft gevoerd.
3.6 Zeker onder deze omstandigheden, waarin geen redelijk misverstand mogelijk is welke vennootschap in rechte wordt betrokken en waarin van enige benadeling van [verweerster] geen sprake is, zou het van onaanvaardbaar formalisme getuigen voor [eiser] negatieve gevolgen te verbinden aan een naamsvermelding die strookt met een uittreksel uit het handelsregister.(3)
4. Inleidende opmerkingen (voor [eiser])
4.1 Rechtbank en Hof hebben veel aandacht aan deze niet bijzonder ingewikkelde zaak besteed. Na een reeks tussenarresten heeft de zaak in het eindarrest een enigszins verrassende wending genomen.
4.2 Het Hof heeft dat uiteraard onderkend. Het motiveert uitvoerig waarom het tot de in dat arrest genoemde slotsom is gekomen, wat er van die uitkomst en de daarvoor bijgebrachte gronden verder ook zij.
4.3 Cassatie is, anders dan de steller van het middel mogelijk meent, geen derde feitelijke instantie. De Hoge Raad is gebonden aan de klachten en het in art. 79 RO Pro genoemde kader.
5. Afhandeling van de klachten
5.1 De kern van 's Hofs oordeel is neergeslagen in rov. 2.2 en 2.3 van het eindarrest. Daarom lijkt goed eerst de daartegen geformuleerde klachten (de onderdelen V-VII) te bespreken.
5.2 Onderdeel V richt zich tegen rov. 2.2 van het arrest van 11 april 2006. Volgens het onderdeel zou het Hof daarin hebben overwogen dat geen nader onderzoek behoeft te worden verricht naar de problematiek bij het laden en lossen via de zijwand, dit vanwege het feit dat door een defect aan de trailer de zijwandconstructie niet kon worden geopend. Volgens het onderdeel had het Hof op dit punt een nieuwe descente moeten gelasten.
5.3 Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu het Hof in rov. 2.2 niets heeft geoordeeld in de onder 5.2 bedoelde zin.
5.4 Ten overvloede:
a. volgens vaste rechtspraak is het aan de feitenrechter voorbehouden of hij een deskundigenbericht wil gelasten. Niet valt in te zien waarom voor een descente iets anders zou gelden;
b. het Hof geeft in rov. 2.2 aan waarom het "defect aan de zijwand" geen rol speelt. Wat er van dat oordeel ook zij, het wordt in cassatie niet (op begrijpelijke wijze) bestreden;
c. de uitlatingen in de in het onderdeel genoemde dingtalen doen niet ter zake, alleen al niet omdat zij voorafgaan aan de descente en dus niet kúnnen inhouden dat een nadere descente nuttig of wenselijk zou zijn.
5.5 Onderdeel VI komt op tegen rov. 2.3 van het eindarrest. Het voert in de eerste plaats aan dat in rechte is komen vast te staan dat de door [verweerster] geleverde carrosserieopbouw in ieder geval ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst zodanig gebrekkig was dat volledig herstel onmogelijk was. Nu [verweerster] weigerde een nieuwe oplegger te leveren, was een algehele ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd.
5.6 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven waaruit blijkt dat een en ander "in rechte is komen vast te staan".
5.7 Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een voor [eiser] gunstiger resultaat leiden. In rov. 2.3 geeft het Hof aan dat en waarom ten aanzien het kernverwijt van [eiser] (op de trailer zouden geen drie, maar slechts twee pallets kunnen worden geplaatst)(4) geen hout snijdt. Dat oordeel wordt niet, laat staan op begrijpelijke wijze, bestreden. Dat behoeft ook niet te verbazen nu 's Hofs oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk is.
5.8 Rov. 2.3 houdt geen oordeel in met betrekking tot de overige door [eiser] ingeroepen gebreken. Voor zover de klacht die kwestie in dit verband nochtans aan de orde probeert te stellen, mislukt zij omdat niet kan worden geklaagd over een niet gegeven oordeel.
5.9 Het onderdeel kant zich voorts tegen 's Hofs oordeel dat [verweerster] geen rekening behoefde te houden met extra stuwruimte, waarbij slechts wordt verwezen naar het gestelde in onderdeel III. Het lijkt daarom goed deze klacht hier te behandelen.
5.10.1 Het derde onderdeel behelst een motiveringsklacht tegen rov. 2.8 van het tussenarrest van 21 september 2004, met name de passage dat tussen partijen niet is overeengekomen dat [verweerster] rekening zou moeten houden met extra stuwruimte die wellicht nodig is bij het vervoer van de pallets waarop mogelijk uit het lood staande stapels potten zouden worden geplaatst.
5.10.2 Het onderdeel brengt te berde dat het Hof heeft miskend dat [verweerster] 1) een professionele carrosseriebouwer en transporteur en "zelf ook transporteur/vervoerder" is en 2) voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst bij [eiser] informatie heeft ingewonnen over de wijze van gebruik van de oplegger en de te vervoeren producten. [Verweerster] wist derhalve, althans behoorde als professioneel carrosseriebouwer te weten, dat bij het vervoer van pallets met aardewerken potten extra stuwruimte nodig was.
5.10.3 Het onderdeel doet voor de onder 5.10.2 sub 1 en 2 genoemde stellingen beroep op "Pleidooi [eiser] pag. 3, alinea 2". Daarmee wordt, naar ik aanneem, gedoeld op de pleitnota van mr Hopmans(5) van 21 januari 2004.
5.11 In genoemde alinea is niets te vinden over stellingen als bedoeld onder 5.10.2 sub 1 en 2. Ter plaatse wordt slechts vermeld dat er drie pallets naast elkaar geplaatst moesten kunnen worden. In rov. 2.2 en 2.3 van het eindarrest geeft het Hof aan dat die situatie zich voordoet. Het onderdeel mislukt dus.
5.12 Een verwijzing naar uitlatingen in feitelijke aanleg nopens de in de laatste alinea van 5.10.2 genoemde omstandigheid geeft het onderdeel niet. In zoverre voldoet het - volgens vaste rechtspraak - niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
5.13 Dit alles bezegelt eveneens het lot van de slotklacht van onderdeel VI.
5.14 Onderdeel VII richt zich tegen rov. 2.4 van het eindarrest. Daarin oordeelt het Hof, onder verwijzing naar rov. 2.6 van zijn tussenarrest van 21 september 2004, dat niet is komen vast te staan dat [eiser] tijdig de ontbinding van de overeenkomst van 18 mei 1999 op andere gronden dan de gebrekkigheid van de laadvloer heeft ingeroepen. Ter onderbouwing wordt slechts verwezen naar het gestelde in onderdeel I dat zo aanstonds wordt besproken.
5.15.1 Het eerste onderdeel trekt ten strijde tegen genoemde rov. 2.6, met name 's Hofs oordeel dat de door [eiser] ingeroepen ontbinding niet tevens berust op andere gronden dan de klachten over de maatvoering, te weten de fouten in de constructie van de vouwwand en de linkerzijde van het dak.
5.15.2 Het bevat vooreerst de klacht dat het Hof vaststaande feiten heeft miskend, waardoor het oordeel onjuist en gebrekkig zou zijn gemotiveerd.
5.16 Deze klacht faalt reeds aanstonds omdat niet wordt vermeld waarom sprake zou zijn van vaststaande feiten. De enkele omstandigheid dat [eiser] zich, naar hij stelt, op bepaalde feiten heeft beroepen, bestempelt deze nog niet tot vaststaand.
5.17 Bovendien wordt miskend dat het Hof is ingegaan op
* de door het onderdeel genoemde "discussie". Niet alleen is deze, volgens het Hof, door [verweerster] bestreden (zodat zij niet vaststaat), maar ook wordt aangegeven waarom deze stelling [eiser] niet kan baten. Tegen dat oordeel is geen (begrijpelijke) klacht gericht;
* de in het onderdeel genoemde brief van 9 september 1999. Ook hier laat het onderdeel na aan te geven waarom 's Hofs daarover gegeven oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.
5.18 Met het oordeel dat niet is gebleken dat [verweerster] niet bereid was tot herstel, brengt het Hof tot uitdrukking dat zij niet in verzuim was. Dat oordeel wordt niet bestreden. Integendeel: beklemtoond wordt dat [verweerster] die bereidheid wél had.
5.19.1 Evenmin wordt bestreden dat de ontbinding niet mede op de in het onderdeel genoemde gebreken was gebaseerd, welk oordeel het Hof in rov. 2.6 uitvoerig motiveert.
5.19.2 Volledigheidshalve stip ik, à la barbe van de klachten, nog aan dat later geconstateerde gebreken wél van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de vraag of ontbinding is gerechtvaardigd(6), maar het Hof heeft dat niet miskend. Niet alleen is het van oordeel dat de wél aan de ontbinding ten grondslag gelegde gebreken zich niet voordoen, maar tevens oordeelt het niet meer of anders dan dat de "overige gebreken" niet aan de ontbinding ten grondslag zijn gelegd.
5.20 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het Hof heeft miskend dat [verweerster] ook zonder ingebrekestelling in verzuim verkeerde vanaf de datum van de levering van de oplegger, nu [verweerster] een oplegger met carrosserieopbouw heeft geleverd die vanaf het begin niet beantwoordde aan de overeenkomst en een zodanige zwakke constructie had dat deze niet meer volledig te herstellen was. De klacht verwijst hierbij naar twee rapporten.
5.21 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu niet wordt vermeld waar in de stukken in feitelijke aanleg een dergelijke stelling, die een beoordeling van feitelijke aard zou vergen, is betrokken. In genoemde vindplaatsen in de mva en het "pleidooi" is een dergelijke stelling niet terug te vinden.
5.22.1 Daarenboven heeft het Hof in rov. 2.5 van hetzelfde tussenarrest geoordeeld dat nakoming nog mogelijk was nu [verweerster] in elk geval kon volstaan met de levering van een andere (nieuwe) oplegger. Tegen dit oordeel is geen klacht gericht. Ook daarop loopt de onderhavige klacht stuk.
5.22.2 Het mislukken van onderdeel I trekt onderdeel VII mee in zijn val.
5.23 Het tweede onderdeel postuleert een rechtsklacht tegen rov. 2.7 van het tussenarrest van 21 september 2004, waar het Hof het verweer van [eiser] heeft afgewezen dat [verweerster] niet-ontvankelijk is nu de factuur niet aan hem is verstuurd.
5.24 Het middel stelt dat [eiser] niet in verzuim verkeerde, nu van het verstrijken van een betalingstermijn zonder facturering geen sprake kan zijn.
5.25.1 Deze klacht faalt om drie zelfstandige redenen:
a. 's Hofs bestreden oordeel ziet op een geheel andere kwestie. In rov. 2.7 respondeert het Hof op het daarin genoemde verweer van [eiser]. Waarom dat oordeel niet in orde zou zijn, geeft het onderdeel niet aan;
b. het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu in de genoemde vindplaats in de gedingstukken een dergelijke stelling niet is betrokken, terwijl het onderdeel evenmin vermeldt dat een dergelijke stelling wel zou zijn geponeerd;
c. de uiteenzetting in de mva onder 24, waarop het onderdeel doelt, is niet goed begrijpelijk. Enerzijds wordt betoogd dat [eiser] opdracht zou hebben gegeven tot betaling (hetgeen doet uitkomen dat hij bekend was met zijn daartoe strekkende verplichting), anderzijds wordt vermeld dat betaling niet kon plaatsvinden wegens het ontbreken van een factuur.
5.25.2 Daar komt nog bij dat de factuur, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, op verzoek van [eiser] aan [B] is gezonden; zie hierboven onder 2.9.4.
5.26 Het vierde onderdeel richt zijn pijlen op rov. 2.3 van het tussenarrest van 12 juli 2005, naar ik begrijp, met een drietal rechtsklachten.
5.27 Ter plaatse heeft het Hof overwogen dat het eerder aangekondigde deskundigenbericht niet zal worden bevolen nu het Hof is gebleken dat geen gekwalificeerde personen bereid kunnen worden gevonden voor het onderzoek.
5.28 In de eerste plaats klaagt het onderdeel erover dat het Hof met deze beslissing in strijd heeft gehandeld met de goede procesorde. Nu het deskundigenbericht reeds was aangekondigd, stond het het Hof niet meer vrij om van het onderzoek af te zien. Voorts zouden er wél voldoende gekwalificeerde personen zijn die het onderzoek "kunnen verrichten".
5.29 De eerste klacht is niet zinvol. Tot het onmogelijke is een rechter vanzelfsprekend niet gehouden.
5.30 De tweede klacht mislukt reeds omdat niet wordt aangegeven waaruit blijkt dat er wél gekwalificeerde personen waren die bereid waren het onderzoek uit te voeren. Het miskent bovendien dat het Hof spreekt over zodanige personen die daartoe de bereidheid hadden en niet slechts over personen die daartoe geschikt zijn.
5.31 Het onderdeel verwijt het Hof voorts een descente te hebben gelast om zelf opheldering te verkrijgen, aangezien het Hof onvoldoende deskundig zou zijn een dergelijk onderzoek te doen.
5.32 Deze klacht faalt reeds omdat niet valt in te zien - en trouwens ook niet wordt aangegeven - waarom het Hof niet in staat zou zijn om vast te stellen of drie pallets naast elkaar konden staan en of zij deugdelijk konden worden geladen. Noch ook waarom het niet de breedte van de laadvloer zou kunnen opmeten of vaststellen dat de zijwand slechts gedeeltelijk open kon. Meer of anders heeft het Hof, blijkens rov. 2.2 van het eindarrest, niet gedaan.
5.33 Tot slot klaagt het onderdeel erover dat het Hof zijn onderzoek heeft beperkt tot de gebrekkige maatvoering, terwijl in rechte vaststond dat de carrosserie constructiefouten vertoonde welke niet volledig konden worden hersteld.
5.34 De klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 2.2 blijkt dat het Hof de descente voor meer heeft gebruikt. Het heeft met name een onderzoek ingesteld naar de kernstelling van [eiser] dat hij op de trailer slechts twee pallets kon laden. Daarenboven heeft het Hof geconstateerd dat de zijwand slechts voor een deel open kon in welk verband het melding maakt van een gebrek aan de trailer.
5.35 Waarom het Hof nader onderzoek had moeten doen naar het al geconstateerde gebrek, maakt het onderdeel niet duidelijk. Het zou trouwens niet zinvol zijn geweest omdat het Hof reeds in rov. 2.6 van zijn tussenarrest van 21 september 2004 had geoordeeld dat en waarom deze gebreken er niet toe doen. Een oordeel dat op de hiervoor aangegeven gronden tevergeefs wordt bestreden.
5.36 Ik laat nog daar dat de feitenrechter op het punt van bewijsgaring in de vorm van deskundigenonderzoeken en descentes een grote vrijheid heeft.
5.37 Onderdeel VIII bevat een voortbouwende klacht. Deze deelt het lot van zijn voorgangers.
5.38 Rechtseenheid en rechtsontwikkeling worden met deze zaak niet verdergebracht. Daarom is, in elk geval voor de onderdelen II t/m VIII, afdoening met toepassing van art. 81 RO Pro mogelijk.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep, in elk geval ten aanzien van de onderdelen II t/m VIII met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Als productie III bij de mvg heeft [verweerster] de processtukken overgelegd van de procedure gevoerd tussen [eiser] en [A] B.V. Onderdeel van daarvan is het als productie 4 bij cvd overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van [C] B.V. Daaruit kan worden afgeleid dat "[voornaam]" de juiste spelling is.
2 Ik ga maar voorbij aan de spelling met één "r".
3 Vgl. HR 23 december 2005, JBPr 2006, 6 K. Teuben.
4 Zie onder 2.2.1.
5 Zie blz. 10 in fine.
6 HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 634 rov. 3.6. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat in art. 6:265 BW Pro geen sprake is van een verklaring (in zoverre berust de laatste alinea van rov. 3.6 op een verschrijving). Als ik het goed zie, dan wordt wordt geoordeeld dat later gebleken gebreken onder een eerdere ontbindingsverklaring (als bedoeld in art. 6:267 lid 1 BW Pro) kunnen worden geschoven. Ik heb mij afgevraagd of later gebleken gebreken ook onder een eerdere verklaring kunnen worden gebracht wanneer de daarin wél genoemde gebreken niet (blijken te) bestaan.