Conclusie
Rolnr. C06/257HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 9 nov. 2007
conclusie inzake
1. GMS Chemie Handels GmbH
2. Schott Glaswerke
3. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.
4. Fortis Corporate Insurance N.V.
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Inzet van deze zaak, waarin een expediteur tegen de door zijn opdrachtgever ingestelde vordering tot vergoeding van ladingschade de exceptie van onbevoegdheid heeft opgeworpen, is de vraag of partijen, nu vordering van de opdrachtgever mede is gebaseerd op art. 8:63 lid 3 BW Pro, gebonden zijn aan het arbitraal beding dat is opgenomen in de door de expediteur gebruikte Fenex-voorwaarden.
2. Voor zover thans in cassatie van belang liggen de feiten als volgt.
(i) Thans eiseres tot cassatie sub 1, hierna: GMS, heeft als internationale handelaar in chemicaliën een partij natriumantimonaat/sodium antimonaat verkocht aan thans eiseres tot cassatie sub 2, hierna: Schott, gevestigd te Mainz, Duitsland.
(iii) Voor het vervoer naar Mainz schakelde GMS bij faxbericht van 17 april 2001 thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], als expediteur in.
(iv) Er is een CMR-vrachtbrief opgemaakt, op 20 april 2001 te Rotterdam. Daarin is [verweerster] genoemd als afzender, Schott als ontvanger, [A] B.V. als vervoerder en [B] als opvolgend vervoerder. Als feitelijk vervoerder is opgetreden het door [B] ingeschakelde bedrijf [C].
(v) Tijdens het vervoer over de weg van Oosterhout naar Mainz is de vrachtwagen op de A3 nabij Keulen gekanteld. Door dit ongeval is de lading geheel verloren gegaan.
(vi) GMS heeft [verweerster] bij faxbericht van 24 april 2001 aansprakelijk gesteld voor de ladingschade. Thans eiseressen tot cassatie sub 3 en 4 hebben - als ladingassuradeuren - de schade aan GMS vergoed.
3. GMS c.s. hebben [verweerster] (samen met [A] B.V., [B] en [C], die thans in cassatie geen partij meer zijn) bij exploot van 17 april 2003 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam tot - kort gezegd - vergoeding van de ladingschade c.a.
4. [Verweerster] heeft vóór alle weren bij incidentele vordering de onbevoegdheid van de rechtbank ingeroepen. Daartoe heeft zij, kort samengevat, aangevoerd dat zij de werkzaamheden voor GMS als expediteur heeft uitgevoerd en dat partijen voor deze expeditiewerkzaamheden de Fenex-voorwaarden zijn overeengekomen met inbegrip van het daarin opgenomen arbitragebeding, zodat de rechtbank niet bevoegd is kennis te nemen van de vordering van GMS c.s.
5. GMS c.s. hebben de door [verweerster] opgeworpen exceptie van onbevoegdheid bestreden. Zij hebben zich onder meer op het standpunt gesteld dat [verweerster] met betrekking tot het vervoergedeelte van de overeenkomst niet als expediteur, maar als vervoerder is opgetreden, zodat het arbitragebeding van de Fenex-voorwaarden geen effect sorteert.
6. Bij vonnis van 14 januari 2004 (S&S 2004 nr. 115) heeft de rechtbank de door [verweerster] opgeworpen exceptie van onbevoegdheid gegrond geoordeeld en zich onbevoegd verklaard om van de vordering van GMS c.s. tegen [verweerster] kennis te nemen. De rechtbank heeft daartoe overwogen - kort gezegd - dat, nu partijen de Fenex-voorwaarden zijn overeengekomen, en deze voorwaarden ook van toepassing kunnen worden verklaard op vervoerovereenkomsten, het arbitragebeding tussen partijen geldt, ongeacht of [verweerster] voor het vervoergedeelte van de overeenkomst als expediteur dan wel als vervoerder is opgetreden (r.o. 5.8).
7. Op het hoger beroep van GMS c.s. heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 30 mei 2006 (S&S 2006 nr. 131) het vonnis van de rechtbank - met wijziging van gronden - bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen.
8. Het hof heeft vooropgesteld (r.o. 12):
"Niet in geschil is, dat [verweerster] ten aanzien van de afwikkeling van de douaneformaliteiten een expediteursrol heeft vervuld. Of zij ook voor het transportdeel van de opdracht als expediteur is opgetreden, moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Bij bevestigende beantwoording zijn de Fenex-voorwaarden van toepassing inclusief het arbitraal beding. Ook hierover verschillen partijen niet van mening."
Op grond van de in r.o. 13 door hof genoemde feiten en omstandigheden is het hof tot de conclusie gekomen dat, beoordeeld naar Nederlands recht, in het onderhavige geval sprake is van expeditie in de zin van art. 8:60 e.v. BW, nu het ervoor gehouden moet worden dat [verweerster] voorafgaande aan het sluiten van het contract duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij als expediteur zou optreden, en dat zij vervolgens ook dienovereenkomstig heeft gehandeld (r.o. 14). Daar heeft het hof in r.o. 15 aan toegevoegd dat de tegenwerpingen van GMS c.s. niet steekhoudend zijn. Van een "Selbsteintritt", aldus dat [verweerster] het vervoer dat zij als expediteur zou regelen zelf heeft uitgevoerd, is naar het oordeel van het hof geen sprake. En het verwijt dat [verweerster] niet tijdig heeft voldaan aan haar mededelingsplicht van art. 8:63 lid 1 BW Pro kan bij gegrondheid tot schadeplichtigheid leiden, doch brengt geen wijziging teweeg in de contractuele hoedanigheid van [verweerster]. Dit geval is overigens voorzien in de Fenex-voorwaarden (in het met de wettelijke regeling overeenstemmende art. 16.5 juncto 16.3), aldus het hof. Het hof heeft [verweerster]'s beroep op de Fenex-voorwaarden en het daarvan deel uitmakende arbitraal beding derhalve gegrond geoordeeld (r.o. 16).
9. GMS c.s. zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zes onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerster] is bestreden met conclusie tot verwerping.
10. Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerster]'s beroep op de Fenex-voorwaarden en het daarvan deel uitmakende arbitraal beding gegrond is.
11. Na onderdeel 1, dat een inleidend karakter draagt en geen bespreking behoeft, klaagt onderdeel 2 van het middel dat het hof heeft miskend dat ook indien vaststaat dat [verweerster] voor het transportdeel als expediteur is gecontracteerd, zulks nog niet (zonder meer) meebrengt dat de rechtbank zich terecht onbevoegd heeft verklaard. Nu GMS c.s. hun vordering mede hebben gebaseerd op art. 8:63 lid 3 BW Pro, en zij hebben gesteld dat [verweerster] in deze niet-contractuele rechtsverhouding geen beroep kan doen op de Fenex-voorwaarden en Fenex-arbitrage, omdat er geen wilsovereenstemming is om ook geschillen met betrekking tot het vervoer aan Fenex-arbitrage te onderwerpen, en dat dit ook geldt indien aangenomen moet worden dat [verweerster] voor het vervoergedeelte van de opdracht als expediteur is opgetreden, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door zijn beoordeling van de bevoegdheid van de rechter te beperken tot de vraag: "expeditie of vervoer?" en de genoemde stellingen van GMS c.s. niet te beoordelen, aldus het onderdeel.
12. Bij de beoordeling van dit onderdeel dient vooropgesteld te worden dat het hof - onbestreden in cassatie - heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval, beoordeeld naar het toepasselijke Nederlandse recht, sprake is van expeditie in de zin van art. 8:60 e.v. BW, nu het ervoor gehouden moet worden dat [verweerster] voorafgaande aan het sluiten van het contract duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij als expediteur zou optreden, en dat zij vervolgens ook dienovereenkomstig heeft gehandeld.
13. [Verweerster] is als expediteur, indien de zaken niet zonder vertraging ter bestemming worden afgeleverd in de staat, waarin zij ter beschikking zijn gesteld, uit hoofde van art. 8:63 lid 1 BW Pro verplicht aan GMS als opdrachtgever onverwijld opgave te doen van en documenten en gegevens ter beschikking te stellen inzake de vervoerovereenkomsten die hij ter uitvoering van zijn verplichtingen is aangegaan. Komt de expediteur een verplichting als bedoeld in het eerste lid van art. 8:63 BW Pro niet na, dan is hij ingevolge het derde lid van art. 8:63 BW Pro
"naast vergoeding van de schade die de opdrachtgever overigens dientengevolge leed, een schadeloosstelling verschuldigd gelijk aan de schadevergoeding die de opdrachtgever van hem had kunnen verkrijgen, wanneer hij de overeenkomst die hij sloot, zelf had uitgevoerd, verminderd met de schadevergoeding die de opdrachtgever mogelijkerwijs van de vervoerder verkreeg."
Het derde lid van art. 8:63 BW Pro stelt op het niet-nakomen door de expediteur van een in het eerste lid bedoelde verplichting dus als sanctie dat de expediteur in dat geval wordt behandeld alsof er sprake is geweest van de situatie als bedoeld in art. 8:61 BW Pro ("Selbsteintritt"), te weten het geval dat de expediteur die zich heeft verbonden tot het sluiten van een vervoerovereenkomst met een derde, deze overeenkomst zelf uitvoert, in welk geval hij zelf wordt aangemerkt als vervoerder. Het gaat hier dus om een wettelijke fictie (vgl. K.F. Haak, De expediteur: een grensgeval, 1992, blz. 10): de expediteur die zijn verplichting ex art. 8:63 lid 1 BW Pro schendt, blijft expediteur, maar moet aan de opdrachtgever een schadeloosstelling betalen ter hoogte van het bedrag dat de opdrachtgever aan schadevergoeding had kunnen vorderen wanneer de expediteur wèl "Selbsteintreter" was geweest. Vgl. Parl. Gesch. Boek 8, blz. 122, MvT (14 049): "Verleent de expediteur niet de in dit artikel bedoelde medewerking aan zijn opdrachtgever, dan doet het ontwerp hem een schadeloosstelling betalen, als ware hijzelf als vervoerder opgetreden."
14. Uit het vorenstaande vloeit voort dat ook in het geval dat de expediteur wordt aangesproken tot betaling van de in art. 8:63 lid 3 BW Pro bedoelde schadeloosstelling wegens schending van een verplichting ex art. 8:63 lid 1 BW Pro, het geschil betrekking heeft op de uitvoering van een (op grond van de wet) uit de expeditie-overeenkomst voortvloeiende verplichting van de expediteur. De expediteur verkrijgt niet, zoals bij "Selbsteintrit", de hoedanigheid van vervoerder. De schadeloosstelling op grond van art. 8:63 lid 3 BW Pro is hij verschuldigd als expediteur wegens schending van een verplichting die op hem als expediteur rust, zij het dat die schadeloosstelling gelijk is aan hetgeen de opdrachtgever aan schadevergoeding had kunnen vorderen, indien de expediteur wel "Selbsteintritt" had gepleegd.
15. Dit betekent dat onderdeel 2 in zowel zijn rechtsklacht als zijn motiveringsklacht faalt. De omstandigheid dat GMS c.s. hun vordering mede hebben gebaseerd op art. 8:63 lid 3 BW Pro brengt niet mee dat het geschil betrekking heeft op vervoer. Het geschil is, ook indien schending door de expediteur van een verplichting ex art. 8:63 lid 1 BW Pro aan de vordering ten grondslag wordt gelegd en op grond daarvan de schadeloosstelling als bedoeld in art. 8:63 lid 3 BW Pro wordt gevorderd, een geschil over de uitvoering van een uit de expeditie-overeenkomst voortvloeiende verplichting van de expediteur. Zoals het hof terecht heeft overwogen kan het verwijt dat [verweerster] niet tijdig heeft voldaan aan haar mededelingsplicht van art. 8:63 lid 1 BW Pro bij gegrondheid tot schadeplichtigheid leiden, doch brengt geen wijziging teweeg in de contractuele hoedanigheid van [verweerster]. Het hof behoefde zich daarom niet te begeven in de vraag of tussen partijen ook wilsovereenstemming bestond geschillen met betrekking tot vervoer aan de Fenex-arbitrage te onderwerpen.
16. Onderdeel 3 van het middel verwijt het hof te hebben miskend dat, zoals volgt uit art. 31 lid 1 CMR Pro, de arbitrageclausule in de Fenex-voorwaarden niet exclusief werkt in het onderhavige geval, waarin GMS c.s. hun vordering mede hebben gebaseerd op art. 8:63 lid 3 BW Pro. Voor zover het hof van oordeel is dat in het onderhavige geval geen sprake is van een rechtsgeding waartoe het aan de CMR onderworpen vervoer aanleiding geeft als bedoeld in art. 31 lid 1 CMR Pro, is dat oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd, nu GMS c.s. hun vordering immers mede hebben gebaseerd op art. 8:63 lid 3 BW Pro, aldus het onderdeel.
17. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Nog daargelaten dat volgens de heersende leer een arbitragebeding dat betrekking heeft op geschillen waartoe het aan de CMR onderworpen vervoer aanleiding geeft, anders dan een forumkeuzebeding, een exclusief karakter heeft en derogeert aan de bevoegdheidsregels van art. 31 CMR Pro (vgl. K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, 1984, blz. 320/321; P. de Meij, Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening, 2003, blz. 190; J. van der Meché, Arbitrage en CMR, in: M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen, CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, blz. 273 e.v., blz. 278), betreft het onderhavige geschil, ook al is de vordering van GSM c.s. mede gebaseerd op art. 8:63 lid 3 BW Pro, niet een geschil waartoe het aan de CMR onderworpen vervoer aanleiding geeft. Het geschil betreft, zoals reeds is aangegeven bij de bespreking van onderdeel 2, de uitvoering van een op grond van de wet uit de expeditie-overeenkomst voortvloeiende verplichting van [verweerster] als expediteur. Daarop is, nu van "Selbsteintritt" geen sprake is, de CMR niet van toepassing. Vgl. Haak, a.w., blz. 63-66; De Meij, a.w., blz. 52.
18. Onderdeel 4 van het middel klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stelling van GMS c.s. dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan het vereiste van art. 33 CMR Pro dat de arbitrageclausule dient in te houden dat het scheidsgerecht de CMR zal toepassen.
19. Dit onderdeel strandt op gebrek aan belang. Het onderhavige arbitrale beding behoeft, nu het geschil van partijen niet een geschil betreft waartoe aan de CMR onderworpen vervoer aanleiding geeft, maar een geschil over de uitvoering van uit de expeditie-overeenkomst op grond van de daarop toepasselijke Nederlandse wet voortvloeiende verplichtingen van [verweerster] als expediteur - en dus een geschil dat buiten het door art. 1 en Pro 2 CMR verdragsautonoom afgebakende materiële toepassingsgebied van de CMR valt - niet te voldoen aan art. 33 CMR Pro om partijen te kunnen binden.
20. Onderdeel 5 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 15 - dat de omstandigheid dat [verweerster] niet tijdig heeft voldaan aan haar mededelingsplicht van art. 8:63 lid 1 BW Pro bij gegrondheid weliswaar tot schadeplichtigheid kan leiden, maar geen wijziging teweegbrengt in de contractuele hoedanigheid van [verweerster]. Volgens het onderdeel is dit oordeel van het hof rechtens onjuist, omdat een expediteur die tekortschiet in zijn mededelingsplicht ex art. 8:63 lid 1 BW Pro, op grond van lid 3 van die bepaling als vervoerder wordt aangemerkt.
21. Het onderdeel faalt. Het verliest, evenals eerder aangevoerde klachten, uit het oog dat een expediteur die zijn mededelingsplicht ex art. 8:63 lid 1 BW Pro schendt, een verplichting schendt die op hem rust als expediteur. De omstandigheid dat het bedrag van de schadeloosstelling die de expediteur wegens die schending op grond van het derde lid van art. 8:63 BW Pro aan de opdrachtgever verschuldigd is, wordt berekend aan de hand van de schadevergoeding die de opdrachtgever van de expediteur had kunnen verkrijgen, indien er sprake zou zijn geweest van "Selbsteintritt", brengt daarin geen verandering; de expediteur is de schadeloosstelling verschuldigd als expediteur uit hoofde van een verplichting die op grond van de wet uit de expeditie-overeenkomst voortvloeit - en niet als vervoerder.
22. Onderdeel 6 van het middel bouwt voort op de eerdere onderdelen en zal het lot daarvan moeten delen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,