Conclusie
R07/082HR
mr. Keus
Parket, 18 januari 2008
Conclusie inzake:
[De vrouw]
(hierna: de vrouw)
verzoekster tot cassatie
tegen
[De man]
(hierna: de man)
verweerder in cassatie
In deze zaak, waarin het eenhoofdig gezag over het minderjarige kind van partijen bij de echtscheidingsbeschikking is toegekend aan de vrouw, heeft de man op grond van art. 1:253o lid 1 BW herstel van het gezamenlijk gezag verzocht. In cassatie is in het bijzonder aan de orde of dit verzoek moet worden beoordeeld aan de hand van de wijzigingsgronden van art. 1:253o lid 1 BW (te weten dat van gewijzigde omstandigheden sprake is of bij de te wijzigen beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan), dan wel aan de hand van het in HR 10 september 1999, NJ 2000, 20, m.nt. S.F.M. Wortmann, ontwikkelde criterium of er een onaanvaardbaar risico is dat het kind tussen de ouders klem of verloren zal geraken, indien de ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
1.2 Bij beschikking van de rechtbank Breda van 25 maart 2003 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 6 mei 2003 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.
1.3 Uit het huwelijk van partijen is geboren de thans nog minderjarige [kind] (hierna: [het kind]), geboren op [geboortedatum] 2001 te 's-Hertogenbosch. [Het kind] heeft na de echtscheiding zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw gekregen en de man heeft omgang met [het kind]. De vrouw is na de echtscheiding alleen belast met het gezag over [het kind].
1.4 De man heeft de rechtbank Breda bij verzoekschrift van 31 december 2004(2), naast een wijziging van de door hem ten behoeve van de minderjarige te betalen alimentatie en naast de vaststelling van een omgangsregeling, vervangende toestemming verzocht om zonder medewerking van de vrouw op grond van art. 1:253o lid 1 BW te verzoeken dat partijen alsnog gezamenlijk met het gezag over [het kind] worden belast. De man heeft daartoe aangevoerd dat hij tijdens de echtscheidingsprocedure onvoldoende is voorgelicht over de gevolgen van de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de vrouw, dat hij tijdens het huwelijk van partijen een groot aandeel in de dagelijkse verzorging en opvoeding van [het kind] heeft gehad en dat hij wederom graag deel van de dagelijkse verzorging en opvoeding van [het kind] wenst uit te maken.
1.5 De vrouw heeft de rechtbank verzocht zich onbevoegd te verklaren, althans het verzoek af te wijzen.
1.6 Bij beschikking van 31 maart 2005 heeft de rechtbank Breda zich onbevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen en heeft zij de zaak in de stand waarin deze zich bevond naar de rechtbank 's-Hertogenbosch verwezen.
1.7 Na verwijzing heeft de vrouw een aanvullend verweerschrift ingediend. De man heeft een aanvullend verzoekschrift ingediend. Vervolgens hebben de man en de vrouw zich, vóór de mondelinge behandeling van 23 september 2005, nog schriftelijk (bij brieven van 6, 16 en 20 september 2005, respectievelijk van 12 september 2005) tot de rechtbank gewend.
1.8 Bij beschikking van 21 oktober 2005 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch de door de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] verschuldigde bijdrage gewijzigd. Voorts heeft zij de beslissingen omtrent het gezag en de omgang pro forma aangehouden en partijen verwezen naar de Raad voor Rechtsbijstand te 's-Hertogenbosch om te trachten door bemiddelingsgesprekken overeenstemming over de gezagsvoorziening en de omgangsregeling te bereiken.
1.9 Nadat de mondelinge behandeling op 12 juni 2006 was voortgezet omdat de bemiddelingsgesprekken niet tot overeenstemming hadden geleid, heeft de rechtbank bij beschikking van 26 juni 2006 een omgangsregeling vastgesteld, maar het verzoek tot gezagswijziging afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank kan (waar de man in de echtscheidingsprocedure door een advocaat is bijgestaan) niet worden aangenomen dat in de echtscheidingsbeschikking van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan en is in hetgeen de man heeft aangevoerd evenmin een wijziging van omstandigheden gelegen.
1.10 De man heeft bij het hof 's-Hertogenbosch hoger beroep van de beschikking van 26 juni 2006 ingesteld. Hij heeft het hof verzocht die beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat partijen opnieuw met het gezamenlijk gezag over [het kind] zullen zijn belast. Primair heeft hij daartoe aangevoerd dat de toetsingscriteria van art. 1:253o lid 1 BW zien op de situatie dat wordt verzocht het eenhoofdig gezag van de ene naar de andere ouder over te brengen, terwijl in dit geval wordt verzocht het eenhoofdig gezag in gezamenlijk gezag om te zetten. Om die reden geldt volgens de man in dit geval een minder zwaar toetsingscriterium, namelijk uitsluitend het criterium of een wijziging van het gezag in het belang is van het kind, ofwel er een risico bestaat dat [het kind] tussen de ouders klem of verloren zal geraken. In dat kader heeft de man gesteld dat de communicatie tussen partijen al geruime tijd goed verloopt, dat er regelmatig omgang plaatsvindt, dat de omgang ook erg goed verloopt en dat er tussen partijen geen onoverbrugbare meningsverschillen met betrekking tot [het kind] bestaan. Subsidiair heeft de man betoogd dat de rechtbank de gezagsbeslissing heeft genomen op basis van onjuiste en onvolledige gegevens. Daartoe heeft de man aangevoerd dat partijen zich tijdens de echtscheidingsprocedure hebben laten bijstaan door een gezamenlijke advocaat en dat bij de man de indruk is gewekt dat na een echtscheiding altijd één van de ouders met het gezag wordt belast. De man is van mening dat hij als leek niet verantwoordelijk is voor het verkrijgen van de juiste en volledige voorlichting over het gezag en verwijt de rechtbank dat zij het verzoek tot wijziging van het gezag heeft overgenomen zonder nadere gegevens of inlichtingen hieromtrent in te winnen. Meer subsidiair heeft de man betoogd dat van gewijzigde omstandigheden sprake is, doordat de communicatie tussen partijen is verbeterd en het vertrouwen van de vrouw in de man weer grotendeels is hersteld.
1.11 De vrouw heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd.
1.12 De Raad voor de Kinderbescherming heeft ter zitting aangevoerd dat gezamenlijk gezag aspecten met zich brengt, zoals wederzijds respect, vertrouwen en respect voor de moeder als opvoeder, waaraan het hier schort, dat bij gezamenlijk gezag veel overleg tussen de ouders moet plaatsvinden en dat hij een dreigend probleem voor [het kind] voorziet.
1.13 Het hof heeft bij beschikking van 25 januari 2007 vastgesteld dat tussen de man en [het kind] sprake is van "family life" in de zin van art. 8 lid 1 EVRM en dat de man op die grond in samenhang met art. 6 lid 1 EVRM, ondanks de in art. 1:253o lid 1 laatste volzin gelegen beperking dat een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast slechts van beide ouders afkomstig kan zijn, in zijn eenzijdig verzoek ontvankelijk moet worden geacht. Aansluitend heeft het hof overwogen:
"4.3.1 (...) Naar het oordeel van het hof is het toetsingscriterium van artikel 1:253o lid 1 BW niet van toepassing en dient het hof te beoordelen of door de toewijzing van het verzoek van de vader het kind tussen de ouders klem of verloren dreigt te geraken."
1.14 Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat [het kind] regelmatig omgang heeft met de man en dat de omgangsregeling tussen de man en [het kind] goed verloopt, afgezien van soms enige irritaties tussen de ouders bij het halen en brengen. Volgens het hof is dan ook niet aannemelijk te achten dat [het kind] klem of verloren zal raken indien de ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen (rov. 4.3.2, eerste twee volzinnen). Ten overvloede heeft het hof overwogen dat de vrouw geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit voortvloeit dat het uitoefenen van het gezamenlijk gezag ook niet in het belang van [het kind] is, anders dan dat de communicatie tussen haar en de man niet soepel verloopt en dat de man geen rekening zou houden met het voedingspatroon dat [het kind] moet volgen in verband met zijn darmaandoening (rov. 4.3.2, laatste volzin). Het hof heeft vervolgens overwogen dat niet is gebleken dat de man geen inzicht heeft in wat het belang van [het kind] - ook gezien zijn gezondheid - vergt, dat hij zich erg op het kind betrokken toont en dat hij heeft verklaard de wijze waarop de vrouw [het kind] opvoedt te respecteren. Ook heeft het hof vastgesteld dat de communicatieproblemen tussen de ouders niet van dien aard zijn dat moet worden gevreesd dat het belang van [het kind] bij gezamenlijke gezagsuitoefening zal worden geschaad (rov. 4.3.3). Het hof heeft ten slotte opgemerkt dat van beide partijen wordt verwacht dat zij (de toonzetting van) hun onderlinge communicatie verbeteren en heeft partijen daartoe een aantal aanwijzingen in overweging gegeven (rov. 4.3.4).
1.15 Het hof heeft bijgevolg de beschikking van de rechtbank vernietigd, het verzoek van de man tot gezagswijziging toegewezen en bepaald dat beide ouders met het gezag over [het kind] zullen zijn belast.
1.16 De vrouw heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(3). De man heeft verweer gevoerd en verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel richt zich met een rechtsklacht tegen het in rov. 4.3.1 opgenomen slotoordeel dat het verzoek tot gezagswijziging van de man niet moet worden beoordeeld aan de hand van het toetsingscriterium van art. 1:253o lid 1 BW, maar afhankelijk moet worden gesteld van de vraag of bij toewijzing van het verzoek tot het belasten van partijen met het gezamenlijk gezag het kind tussen de ouders klem of verloren dreigt te geraken.
2.2 Bij de beoordeling van deze klacht geldt als uitgangspunt dat sinds 1 januari 1998 ouders na ontbinding van hun huwelijk het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen, tenzij de rechter op verzoek van de ouders of een van hen in het belang van het kind bepaalt dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt (art. 1:251 lid 2 BW). Voortzetting van het gezamenlijk gezag wordt als regel in het belang van het kind geacht. Wanneer sprake is van een onaanvaardbaar risico dat een kind bij een gezamenlijke gezagsuitoefening door de ouders tussen hen klem of verloren zou geraken en niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, kan de rechter bepalen dat het gezag in het belang van het kind aan een van de ouders alleen toekomt(4).
2.3 Uit de geschiedenis van totstandkoming van art. 1:251 lid 2 BW kan worden afgeleid dat in een verzoek zoals in die bepaling bedoeld moet worden aangegeven dat en waarom eenhoofdig gezag in het belang van het kind is, dat de rechter een dergelijk verzoek moet toetsen aan het belang van het kind en dat hij zijn beslissing ter zake moet motiveren(5). De Boer is van mening dat hetzelfde geldt in de situatie dat beide ouders toekenning van eenhoofdig gezag aan een van hen wensen(6). Slechts indien het belang van het kind meer met eenhoofdig gezag dan met gezamenlijk gezag is gediend, is naar zijn mening voor continuering van het gezamenlijk gezag geen plaats. Volgens Doek zal de rechter een eensluidend verzoek van de ouders tot toekenning van eenhoofdig gezag aan één van hen echter waarschijnlijk in hoge mate marginaal toetsen, in die zin dat het verzoek alleen zal worden afgewezen als het kennelijk met het belang van het kind in strijd is. Daarom is de verwachting van Doek dat de rechter een dergelijk gezamenlijk verzoek in beginsel steeds zal toewijzen(7).
2.4 In de onderhavige zaak heeft rechtbank Breda in de echtscheidingsbeschikking van 25 maart 2003 op gezamenlijk verzoek van partijen bepaald dat voortaan aan de vrouw alleen het gezag over hun minderjarig kind toekomt. Deze beslissing is niet gemotiveerd. De man heeft van deze beschikking geen hoger beroep ingesteld, zodat deze kracht van gewijsde heeft gekregen.
2.5 Op grond van art. 1:253o lid 1 BW(8) kunnen rechterlijke beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, onder meer ingevolge art. 1:251 lid 2 BW gegeven, op verzoek van de ouders of van een hen door de rechtbank worden gewijzigd, indien (a) na de beslissing de omstandigheden zijn gewijzigd, of (b) bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
2.6 Blijkens de laatste volzin van art. 1:253o lid 1 BW kan op grond van deze bepaling ook een wijziging van eenhoofdig in gezamenlijk gezag worden verzocht, maar dient een dergelijk verzoek van beide ouders afkomstig te zijn. In rechtspraak en literatuur is aangenomen dat deze beperking met het bepaalde in art. 6 en/of 8 EVRM in strijd is en dat een verzoek tot herstel van het gezamenlijk gezag daarom ook eenzijdig moet kunnen worden gedaan. Inmiddels is bij het parlement een wetsvoorstel aanhangig waarin onder andere wordt voorgesteld de laatste volzin van art. 1:253o lid 1 BW te laten vervallen(9). Recent is de kwestie ook aan de Hoge Raad voorgelegd (R07/047HR). A-G Strikwerda heeft in de desbetreffende zaak op 9 november 2007 geconcludeerd dat een dergelijk verzoek op grond van art. 6 EVRM ontvankelijk is en ook kan worden toegewezen zonder dat de voorwaarde kan worden gesteld dat de ouders beiden in herstel van het gezamenlijk gezag instemmen (conclusie onder 15). In de onderhavige zaak stellen partijen het ontvankelijkheidsoordeel van het hof niet ter discussie en gaan zij ervan uit dat het eenzijdige verzoek van de man tot gezamenlijk gezag ontvankelijk en - hoewel door de vrouw betwist - potentieel toewijsbaar is. Voor dat standpunt is ook steun te vinden in HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485, m.nt. JdB, en HR 28 april 2006, NJ 2006, 284, waarin de Hoge Raad oordeelde dat, ondanks de in art. 1:252 BW besloten liggende regel dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet slechts op verzoek van de vader kan toekennen, de vader zodanige toekenning ook eenzijdig op de voet van art. 1:253c lid 1 BW kan verzoeken.
2.7 De rechtsklacht van de vrouw betreft slechts het bij de beoordeling van het (eenzijdig) verzoek van de man toe te passen criterium.
Met de vrouw ben ik van mening dat een op art. 1:253o lid 1 BW gebaseerd verzoek tot gezagswijziging, ook wanneer het op wijziging van eenhoofdig in gezamenlijk gezag is gericht, uitsluitend op de in die bepaling vermelde gronden kan worden toegewezen. Dat de bepaling in haar laatste volzin met betrekking tot verzoeken, strekkende tot wijziging van eenhoofdig in gezamenlijk gezag, een bijzondere voorziening bevat, doet daaraan niet af. De huidige, in de laatste volzin van art. 1:253o lid 1 BW opgenomen beperking dat slechts beide ouders kunnen verzoeken alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, laat de in de eerste volzin opgenomen gronden waarop de rechter een verzoek tot gezagswijziging kan toewijzen, immers onverlet. Bovendien kwam hiervóór (onder 2.6) al aan de orde dat inmiddels een wetsvoorstel tot het schrappen van de laatste volzin van art. 1:253o lid 1 BW aanhangig is. Het aanhangige wetsvoorstel bevat geen aanwijzingen dat in de visie van de wetgever de wijzigingsgronden van art. 1:253o lid 1 BW vervolgens niet onverkort voor (al dan niet eenzijdige) wijzigingsverzoeken, gericht op gezamenlijk gezag, zullen (blijven) gelden(10).
Voor de gelding van verschillende wijzigingsgronden, al naar gelang een verzoek tot wijziging van eenhoofdig gezag op eenhoofdig gezag van de andere ouder dan wel op gezamenlijk gezag is gericht, ontbreekt naar mijn mening overigens iedere ratio. Ook als wijziging van eenhoofdig in gezamenlijk gezag wordt verzocht, is het verzoek gericht op de wijziging van een gezagsvoorziening die de rechter heeft getroffen omdat hij deze in het belang van het kind heeft geacht (art. 1:251 lid 2 BW). Met het gegeven van een bepaaldelijk in het belang van het kind getroffen voorziening valt moeilijk te rijmen dat alsnog door de ouders (laat staan door één van hen) voor het door de rechter aanvankelijk (met het oog op het belang van het kind) als minder wenselijk beschouwde gezamenlijk gezag kan worden geopteerd, zonder dat daaraan ten grondslag behoeft te worden gelegd dat een wijziging van omstandigheden dan wel onjuistheid of onvolledigheid van de gegevens waarop de te wijzigen beslissing is gebaseerd, tot een andere beoordeling van hetgeen het belang van het kind vordert, behoort te leiden. Dat, zoals de man ook in cassatie heeft doen betogen, bij wijziging van eenhoofdig in gezamenlijk gezag aan de ouder die aanvankelijk met dat eenhoofdig gezag was belast, niet alle gezag wordt ontnomen, dwingt niet tot het aanvaarden van een ander standpunt. Nog daargelaten dat voor de met het eenhoofdig gezag belaste ouder het herstel van het gezamenlijk gezag niet minder ingrijpend behoeft te zijn dan het verlies van alle gezag, lijkt het argument eraan voorbij te zien dat niet het belang van de met eenhoofdig gezag belaste ouder, maar het belang van het kind leidraad behoort te zijn bij de beoordeling van de wenselijkheid van een door de andere ouder verzochte gezagswijziging.
Het oordeel van het hof dat "het toetsingscriterium van artikel 1:253o lid 1 BW niet van toepassing (is)" geeft op grond van het voorgaande van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Daarmee is echter nog niet gegeven dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd.
2.8 Het hof heeft in rov. 4.3.2 overwogen dat "het toetsingscriterium van artikel 1:253o lid 1 BW niet van toepassing (is)" en dat "(...) het hof (dient) te beoordelen of door de toewijzing van het verzoek van de vader het kind tussen de ouders klem of verloren dreigt te geraken." Het hof heeft die laatste vraag in ontkennende zin beantwoord en (nu uit hetgeen de vrouw heeft aangevoerd bovendien niet voortvloeit dat het belang van het kind bij uitoefening van het gezamenlijk gezag zal worden geschaad) op grond daarvan het wijzigingsverzoek van de man toegewezen. Bij haar op zichzelf gegronde rechtsklacht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de niet-toepasselijkheid van het toetsingscriterium van art. 1:253o lid 1 BW heeft de vrouw geen belang, als het bestreden oordeel impliceert dat de door het hof niet toepasselijk geachte wijzigingsgronden van art. 1:253o lid 1 BW zich in deze zaak niettemin voordoen. Vernietiging van de bestreden beschikking zal dan immers niet tot een andere uitkomst dan toewijzing van het wijzigingsverzoek leiden.
2.9 Alhoewel de bij de echtscheidingsbeschikking van 25 maart 2003 getroffen gezagsvoorziening slechts is gemotiveerd met een verwijzing naar het eensluidend verzoek van partijen ("2. (...) De man en de vrouw verzoeken, samengevat, (...) bepaling dat voortaan aan de vrouw alleen het gezag over hun minderjarige kind toekomt") en met de overweging dat dit verzoek als op de wet gegrond gereed ligt ("3.7 Het verzoek tot echtscheiding en tot het treffen van voormelde nevenvoorzieningen ligt als op de wet gegrond voor toewijzing gereed"), moet worden aangenomen dat die voorziening in het belang van het kind is getroffen (art. 1:251 lid 2 BW). Alhoewel de wetsgeschiedenis ook wel aanknopingspunten voor een andere opvatting biedt(11), meen ik dat het criterium van het belang van het kind onverkort geldt, óók in het geval dat beide ouders toekenning van eenhoofdig gezag aan een van hen verzoeken. Daaraan doet op zichzelf niet af dat, zoals Doek signaleert, de rechter in zodanig geval slechts tot een marginale toetsing aan dat criterium zal zijn geneigd (zie hiervóór onder 2.3).
In rov. 4.3.2 heeft het hof (in cassatie onbestreden) overwogen dat niet aannemelijk is dat [het kind] klem of verloren zal geraken indien de ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen, en daaraan (zij het "ten overvloede"(12)) toegevoegd dat de vrouw geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit voortvloeit dat het uitoefenen van gezamenlijk gezag ook niet in het belang van [het kind] is, anders dan dat de communicatie tussen haar en de man niet soepel verloopt en dat de man geen rekening zou houden met het voedingspatroon dat [het kind] in verband met zijn darmaandoening moet volgen. In rov. 4.3.3 heeft het hof (in cassatie eveneens onbestreden) overwogen dat niet is gebleken dat de man geen inzicht zou hebben in wat het belang van [het kind], ook gezien zijn gezondheid, vergt en evenmin dat de communicatieproblemen tussen partijen van dien aard zijn dat het belang van [het kind] bij uitoefening van gezamenlijk gezag zou worden geschaad. In beide rechtsoverwegingen ligt besloten dat naar het oordeel van het hof (voortzetting van) het eenhoofdig gezag van de vrouw in plaats van (herstel van) gezamenlijk gezag niet in het belang van [het kind] is. Dat het hof ten tijde van zijn beschikking eenhoofdig gezag van de vrouw niet in het belang van het kind achtte, laat conclusies toe, hetzij ten aanzien van de juistheid of volledigheid van de gegevens die ten grondslag lagen aan de in de echtscheidingsbeschikking vervatte beslissing ten aanzien van het gezag (welke beslissing slechts hierop kon zijn gebaseerd dat zij wél in het belang van het kind was), hetzij ten aanzien van de ontwikkelingen die zich sedertdien hebben voorgedaan. Anders dan in het cassatierekest van de vrouw onder 4 wordt gesuggereerd ("Eerst als die horde genomen kan worden, behoort de verdere afweging gericht te zijn op de belangen van het kind."), staan de in art. 1:253o lid 2 BW bedoelde omstandigheden en gegevens uiteraard niet los van hetgeen het belang van het kind vordert. Van een wijziging van omstandigheden of van een onjuistheid of onvolledigheid van gegevens in de zin van die bepaling is slechts sprake, als het daarbij gaat om omstandigheden of gegevens die relevant zijn voor de beoordeling van hetgeen in het belang van het kind is. Tegen die achtergrond en gelet op het oordeel van het hof dat (voortzetting van) het eenhoofdig gezag van de vrouw niet in het belang van [het kind] kan worden geacht, is het van tweeën één: of de in de echtscheidingsbeschikking van 25 maart 2003 getroffen gezagsvoorziening berust op onjuiste of onvolledige gegevens waardoor zij van meet af aan niet aan het wettelijk criterium van het belang van het kind voldeed (hetgeen overigens voor de hand ligt nu de rechtbank kennelijk heeft geoordeeld dat voor de gevraagde voorziening het daarop gerichte, gezamenlijke verzoek van partijen volstond en niet, althans niet kenbaar, heeft onderzocht of onder de omstandigheden van het geval eenhoofdig gezag van de vrouw ook in het belang van het kind was), of het eenhoofdig gezag beantwoordt niet langer aan dat criterium, doordat de in dat verband relevante omstandigheden zijn gewijzigd. In beide gevallen zou zich een wettelijke grond voor wijziging voordoen, zodat de vrouw bij haar klacht dat het hof de wijzigingsgronden van art. 1:253o lid 1 BW zou hebben veronachtzaamd, geen belang heeft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 4.1-4.1.1 van de bestreden beschikking.
2 Overgelegd als prod. 2.2 bij het hoger beroepschrift van 26 september 2006.
3 Het (ongedateerde) cassatierekest is op 24 april 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, terwijl de bestreden beschikking van 25 januari 2007 dateert.
4 HR 10 september 1999, NJ 2000, 20, m.nt. S.F.M. Wortmann, en HR 19 april 2002, NJ 2002, 458.
5 Bij amendement is het toetsingscriterium "in het belang van het kind" expliciet aan de wettekst toegevoegd. De leden Dittrich en J.M. de Vries legden aan hun amendement ten grondslag dat zij wilden bereiken dat het verzoek het gezag alleen te mogen uitoefenen van een op het belang van het kind gerichte motivering zal worden voorzien en dat de rechter de belangen van het kind in zijn beschikking expliciet zal motiveren (TK 1995-1996, 23 714, nr 14).
6 Asser-De Boer (2006), nr. 820d.
7 Personen- en familierecht (J.E. Doek), art. 251, aant. 4, p. 25.
8 Art. 253o BW is laatstelijk gewijzigd bij wet van 22 november 2006, Stb. 2006, 589, in werking getreden op 1 mei 2007 (zie voor de inwerkingtreding Stb. 2007, 110). De tekst van het eerste - hier van belang zijnde - lid is toen ongewijzigd gebleven.
9 TK 2003-2004, 29 353, nr. 1-2, p. 2 (art. I aanhef en onder C) en nr. 3, p.3-4. Het wetsvoorstel is nog altijd aanhangig bij de Tweede Kamer. Het debat richt zich in het bijzonder op de in het wetsvoorstel opgenomen regeling met betrekking tot de geslachtsnaam.
10 Zie in het bijzonder TK 2004-2005, 29 353, nr. 7, p. 9 ("Een verzoek tot wijziging van eenhoofdig in gezamenlijk gezag kan de rechtbank alleen toewijzen indien hem blijkt dat bij het nemen van de beslissing tot eenhoofdig gezag, noodzakelijk door de wetswijziging van 1998 omdat het gezamenlijk gezag van rechtswege na scheiding doorloopt, nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (artikel 253o lid 1).").
11 Zie in het bijzonder TK 1996-1997, 23 714, nr. 11, p. 12 ("De omdraaiing van de bestaande regel betekent in feite dat, tenzij de ouders het eens zijn dat een van beiden het gezag krijgt, de ouder die alleen met het gezag wil worden belast het antwoord moet geven op de vraag waarom het belang van het kind beter gediend is met toedeling van het gezag aan deze ouder alleen.") en EK 1996-1997, 23 714, nr. 238b, p. 1 ("Dat betekent overigens niet dat ouders tegen hun uitdrukkelijke wens in deze gezamenlijke verantwoordelijkheid moeten blijven uitoefenen. Op verzoek van beiden of een van hen kan de rechter in het belang van het kind het gezag aan een van beiden doen toekomen."). Beide passages suggereren (mijns inziens ten onrechte) dat een eensluidend verzoek van beide ouders, gericht op eenhoofdig gezag, volstaat. Daarbij past echter wel de kanttekening dat in de laatste passage uitdrukkelijk aan het wettelijke criterium van het belang van het kind wordt gerefereerd, en dat de eerste passage ook aldus kan worden uitgelegd dat zij betrekking heeft op een zwaardere stelplicht van de ouder die het eenhoofdig gezag wenst, in het geval dat de ouders het over de te treffen gezagsvoorziening oneens zijn. Ook kan nog worden gewezen op een passage uit de nota naar aanleiding van het nader verslag (TK 1996-1997, 23 714, nr. 11, p. 13, waaruit kan worden afgeleid dat een onderzoek naar het belang van het kind bij gezagsuitoefening door een ouder alleen ook dan werd beoogd, als van een daarop gericht gezamenlijk verzoek van de ouders sprake zou zijn: "In situaties als hier aan de orde heeft de rechter geen bevoegdheid om uit eigen beweging een onderzoek in te stellen naar het belang van het kind bij gezagsuitoefening door een ouder alleen. De rechter zal dit alleen kunnen doen, indien er een verzoek is van een van de ouders of van hen beiden om een van hen beiden met het gezag te belasten" (onderstreping toegevoegd; LK).
12 Dat het hof kennelijk niet heeft willen volstaan met hetgeen het in de eerste twee volzinnen van rov. 4.3.2 heeft overwogen, vindt mogelijk zijn oorzaak in onzekerheid of het criterium van het al dan niet klem of verloren geraken van het kind tussen de ouders een uitputtende uitwerking is van het in art. 1:251 lid 2 BW bedoelde geval dat het belang van het kind eenhoofdig in plaats van gezamenlijk gezag vordert. Het bedoelde criterium wordt in de literatuur wel als uitputtend opgevat; zie bijv. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Eenhoofdig gezag niet meer voor altijd, Tijdschrift voor echtscheidingsrecht 2004, p. 60-61, in het bijzonder p. 60, l.k. ("Alleen in het geval er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, kan aan één ouder het gezag worden toegekend (...)") en M. Vonk, Enkele overdenkingen bij de voorgestelde wijziging van art. 1:253o en de positie van de opvoeder niet-ouder, FJR 2005, p. 34-39, in het bijzonder p. 34, r.k. ("Op grond van gewijzigde omstandigheden zou de rechter kunnen concluderen dat het kind kennelijk niet langer een onaanvaardbaar risico loopt om klem of verloren te raken tussen zijn ouders indien deze het gezag weer gezamenlijk gaan uitoefenen."). In haar noot bij HR 10 september 1999, NJ 2000, 20, onder 5, wijst Wortmann echter erop dat "(a)fgezien van communicatieproblemen tussen de ouders, waardoor er voor de kinderen onaanvaardbare risico's kunnen ontstaan, (...) er nog andere redenen (kunnen) zijn op grond waarvan in het belang van het kind het gezag aan een der ouders wordt opgedragen. Niet alles hoeft ook teruggevoerd te worden tot communicatieproblemen. Gedacht kan bij voorbeeld worden aan alcohol of drugsverslaving van een van de ouders, een incestueuze relatie die aannemelijk is gemaakt, mishandeling. Vaak gaat het dan om extreme situaties. In de meeste gevallen zal het erop aankomen een inschatting te maken van de zwaarte van het communicatieprobleem, van de mogelijke vermindering van dit probleem in de nabije toekomst en van de effecten op het kind." Waar Wortmann als voorbeeld van een mogelijke andere grond voor eenhoofdig gezag alcohol- of drugsverslaving van de andere ouder noemt, kan inmiddels worden gewezen op HR 18 maart 2005, LJN: AS 8525, JOL 2005, 160, rov. 3.5, waarin de Hoge Raad de betekenis van een dergelijke verslaving in het kader van de daaruit voortvloeiende communicatieproblemen tussen de ouders heeft beoordeeld en ook in dat geval beslissend heeft geacht of er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind tussen de ouders klem of verloren zal geraken.