Conclusie
Rolnr. C06/295HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 25 jan. 2008
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
N.V. IDAT
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak, die eerder in cassatie heeft gediend (zie HR 12 maart 2004, NJ 2004, 284 nt. PV), betreft de vraag of de bestuurder van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die is geleden doordat die vennootschap een door haar aangegane overeenkomst niet is nagekomen. Voor de procesgang tot genoemd arrest van de Hoge Raad en voor de feiten waarvan de Hoge Raad in cassatie is uitgegaan, zij verwezen naar r.o. 1, 2, 3.2 en 3.3 resp. r.o. 3.1 van dat arrest.
2. Kort samengevat, gaat het om het volgende. Thans verweerster in cassatie, hierna: IDAT, heeft in 1988 het handelsfonds "Rêve d'Orient" (een tapijtwinkelketen) verkocht aan Carpet Trade Center B.V.B.A., hierna: CTC. Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], was (enig) bestuurder van CTC. CTC heeft niet voldaan aan haar verplichting tot betaling van de koopsom; een deel van de koopsom bleef onbetaald. De Belgische rechter (arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 20 september 1995; cassatieberoep door het Hof van Cassatie verworpen bij arrest van 7 mei 1998) heeft de vordering van IDAT tegen CTC tot betaling van de resterende koopsom toegewezen tot een bedrag van BF 73.145.492, vermeerderd met de Belgische verwijlinteressen. CTC is inmiddels geliquideerd en biedt geen verhaal voor deze vordering. IDAT tracht in deze procedure voor haar vordering verhaal te zoeken op [eiser]. Zij stelt daartoe dat [eiser] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
3. Bij zijn eerder in deze zaak gewezen arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 mei 2002, waarbij op het door [eiser] ingestelde principaal appel met vernietiging van de in eerste aanleg gewezen vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch de vorderingen van IDAT alsnog werden afgewezen en het door IDAT ingestelde incidenteel appel werd verworpen, vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtsshof te Arnhem opdat alsnog een onderzoek wordt ingesteld naar de - eerder nog niet behandelde - vierde grondslag waarop IDAT haar vordering heeft gebaseerd. Deze grondslag (in het arrest van de Hoge Raad aangeduid als grondslag (d)) houdt in dat het [eiser] in persoon is geweest die na de overname tot liquidatie van het handelsfonds heeft besloten, en dat [eiser] deze liquidatie heeft bewerkstelligd en (al dan niet met gebruikmaking van de vennootschap Orient Company BV) middelen aan CTC heeft onttrokken ten gevolge waarvan CTC thans niet in staat is de vordering van IDAT te voldoen.
4. Het verwijzingshof heeft bij tussenarrest van 9 november 2004 met betrekking tot deze vierde grondslag onder meer overwogen - in r.o. 5.11 - dat naar zijn oordeel IDAT door de in r.o. 5.7 weergegeven cijferopstelling en de in r.o. 5.9 weergegeven verklaringen van de bij het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen voorshands, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen dat [eiser] de liquidatie heeft bewerkstelligd tegen ongerechtvaardigde afbraakprijzen en dat [eiser] middelen aan CTC heeft onttrokken, zulks tot tenminste het bedrag van het onbetaald gebleven gedeelte van de koopprijs, BF 73.145.492.
5. Het hof heeft in het principaal appel [eiser] op deze punten tot tegenbewijs toegelaten.
6. In het incidenteel appel verwiep het hof - in r.o. 5.14 - de daarin door IDAT als enige grief aangevoerde klacht dat de rechtbank in haar eindvonnis zonder enige nadere motivering heeft nagelaten de primaire rentevordering van IDAT (verwijlinteressen naar Belgisch recht) toe te wijzen, zulks op de grond dat, nu partijen hebben gekozen voor toepassing van Nederlands recht, er geen grondslag bestaat voor toewijzing van de naar Belgisch recht gevorderde verwijlinteressen.
7. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, is het hof bij eindarrest van 23 mei 2006 tot de conclusie gekomen dat [eiser] geenszins heeft ontzenuwd dat hij de liquidatie heeft bewerkstelligd tegen ongerechtvaardigde afbraakprijzen (r.o. 2.14) en dat hij evenmin heeft ontzenuwd dat hij middelen aan CTC heeft onttrokken en - in het verlengde hiervan - ook geen tegenbewijs heeft geleverd ten aanzien van de stelling dat het saldo van die onttrekkingen ten minste het bedrag van het onbetaald gebleven deel van de koopprijs, BF 73.145.492, heeft bedragen (r.o. 2.16). Het hof heeft daarom het principaal appel verworpen. In het incidenteel appel heeft het hof - op basis van een door IDAT ontwikkelde nieuwe grief met betrekking waartoe [eiser] ondubbelzinnig heeft toegestemd dat deze alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken (r.o. 2.23 en 2.24) - het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de wettelijke rente, en te dien aanzien opnieuw recht doende, [eiser] veroordeeld tot betaling aan IDAT van de volgens art. 6:119 BW Pro verschuldigde wettelijke rente over het in hoofdsom toegewezen bedrag vanaf 12 januari 1994 tot de dag der voldoening.
8. [Eiser] is tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zes onderdelen opgebouwd middel. IDAT heeft het middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het door [eiser] ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft IDAT van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. [Eiser] heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.
Het principaal beroep
9. Onderdeel 1 van het in het principaal beroep voorgestelde middel keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 5.11 van het tussenarrest - dat voorshands, behoudens tegenbewijs, afdoende bewezen is dat [eiser] gelden heeft onttrokken tot tenminste BF 73.145.492. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk aangezien uit de door het hof in r.o. 5.11 genoemde cijfers, ook bezien in het licht van de verklaring van de getuige [getuige 1], niet volgt en niet kan volgen dat [eiser] voor tenminste BF 73.145.492 gelden heeft onttrokken.
10. Het onderdeel faalt m.i. De door het hof in r.o. 5.11 genoemde cijfers hebben betrekking op de jaren 1992 en 1993. Dat deze cijfers volgens de door het onderdeel gemaakte berekening uitkomen op een onttrekking voor een bedrag van BF 48.314.000, maakt het oordeel van het hof, gezien ook de uitleg die het hof in r.o. 5.3 van zijn tussenarrest heeft gegeven aan grondslag (d) van de vordering van IDAT, niet onbegrijpelijk. Het hof heeft kennelijk op grond van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde, in r.o 5.9.1 t/m 5.9.3 van het tussenarrest door het hof weergegeven, verklaringen van niet alleen getuige [getuige 1], maar ook getuigen [getuige 2] en [getuige 3], geoordeeld dat voorshands, behoudens tegenbewijs, als bewezen heeft te gelden dat sprake is geweest van een gedragspatroon van [eiser] (verkoop tegen ongerechtvaardigde afbraakprijzen; niet geboekte kasafdrachten) dat niet alleen in de jaren 1992 en 1993, maar ook reeds eerder werd gevolgd, en dat op grond van dit gedragspatroon, gezien de cijfers die bekend zijn geworden met betrekking tot de omzet en afname van de handelstegoeden in de jaren 1992 en 1993, voorshands afdoende is bewezen dat over de periode sinds de datum van aankoop van het handelsfonds door dat gedrag tot tenminste het bedrag van het onbetaald gebleven deel van de koopprijs is onttrokken. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
11. Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen r.o. 2.6 van het eindarrest. Het hof overweegt daar dat [eiser] niet het tegenbewijs heeft geleverd ten aanzien van de stelling dat het saldo van de onttrekkingen ten minste het bedrag van het onbetaald gebleven deel van de koopprijs, BF 73.145.492, heeft bedragen. Volgens het onderdeel is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien [eiser], nadat hem tegenbewijs was opgedragen, er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat de onttrekkingen waar getuige [getuige 1] over spreekt, uitsluitend in december 1992 hebben plaatsgevonden en dat de getuigenverklaring van [getuige 1] voor het overige geen indicaties van onttrekkingen bevat, zodat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat [eiser] hiermee niet zou hebben ontzenuwd dat het saldo van de onttrekkingen tenminste BF 73.145.492 heeft bedragen.
12. Ook dit onderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. Het verliest uit het oog dat, zoals reeds is aangetekend bij onderdeel 1, het voorlopig bewijsoordeel van het hof dat [eiser] gelden heeft onttrokken tot tenminste het bedrag van het onbetaald gebleven koopprijs, BF 73.145.492, niet alleen berust op de getuigenverklaring van [getuige 1], maar ook op verklaring van andere, bij het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen, alsmede op de uit andere bewijsmiddelen gebleken cijfers met betrekking tot de omzet en afname van de handelstegoeden sinds de aankoopdatum van het handelsfonds. In dit licht - en in aanmerking genomen hetgeen het hof in r.o. 2.16 van het eindarrest onbestreden in cassatie heeft overwogen met betrekking tot het ontbreken van onderliggende bescheiden en de weging van de daaruit voortvloeiende onzekerheden bij de bewijswaardering - is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de door het onderdeel bedoelde stelling met betrekking tot de betekenis van de getuigenverklaring van [getuige 1], zonder meer niet kan ontzenuwen dat het saldo van de onttrekkingen tenminste BF 73.145.492 heeft bedragen.
13. Onderdeel 3 van het middel bouwt rechtstreeks voort op de onderdelen 1 en 2 en zal het lot hiervan moeten delen.
14. Onderdeel 4 van het middel verwijt het hof in r.o. 2.17 van het eindarrest onvoldoende te hebben gemotiveerd dat de tapijten die in het kader van de liquidatie zijn verkocht in ieder geval zoveel hadden kunnen opbrengen dat, in geval niet tegen ongerechtvaardigde afbraakprijzen zou zijn verkocht en ook geen onttrekkingen zouden hebben plaatsgevonden, CTC in totaal tenminste BF 73.145.492 meer aan middelen beschikbaar zou hebben gehad om de vordering van IDAT te voldoen en dat [eiser] een persoonlijk verwijt treft van het feit dat dat niet is gebeurd. Deze klacht wordt in vier subonderdelen uitgewerkt.
15. Subonderdeel 4.a klaagt dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van [eiser] dat hem van de transactie met [betrokkene 1] (besproken in r.o. 2.11 van het eindarrest) geen persoonlijk verwijt treft.
16. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In hetgeen het hof in r.o. 2.19 van het eindarrest heeft overwogen met betrekking tot het gedragspatroon van [eiser] bij de liquidatie van CTC, ligt besloten dat en waarom naar het oordeel van het hof [eiser] (ook) van de transactie met [betrokkene 1] een persoonlijk verwijt treft.
17. Subonderdeel 4.b klaagt dat de berekeningen van het hof in r.o. 2.11 en 2.13 inzake de transactie met [betrokkene 1] resp. met Orient Company BV het gewraakte oordeel van het hof in r.o. 2.17 niet kunnen dragen.
18. De klacht zal geen doel kunnen treffen. Zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het oordeel van het hof, in r.o. 2.17, dat voldoende activa in CTC zouden zijn gevloeid en/of gebleven om de aan IDAT verschuldigde restantkoopprijs te voldoen, berust, anders dan het subonderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt, niet alleen op de berekeningen van het hof in r.o. 2.11 en 2.13 met betrekking tot de transacties met resp. [betrokkene 1] en Orient Company BV, maar ook op de financiële gevolgen van de door het hof in r.o. 2.12 besproken verkopen naar Polen en op de onttrekking van middelen aan CTC.
19. Subonderdeel 4.c heeft betrekking op het oordeel van het hof - in r.o. 2.12.10 van het eindarrest - met betrekking tot de tapijten die naar Polen zijn verkocht. Het hof overweegt daar dat die tapijten, voor zover traceerbaar gebleken, bij toepassing van de gebruikelijke verkooprichtlijn hadden kunnen worden verkocht voor een bedrag van BF 126.775.630, in plaats van het bedrag dat zij werkelijk hebben opgeleverd, namelijk slechts BF 3.850.000. Het subonderdeel, dat terecht tot uitgangspunt neemt dat deze overweging aldus moet worden begrepen dat de tapijten BF 122.925.630 meer hadden opgebracht indien niet voor ongerechtvaardigde afbraakprijzen zou zijn verkocht, acht deze overweging onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat blijkens de getuigenverklaring van [eiser] d.d. 29 april 2005 de gebruikelijke verkooprichtlijn niet in verband met de transacties naar Polen kon worden gehanteerd, omdat het niet alleen om beschadigde, maar ook om incourante tapijten ging, en voorts dat het hof in r.o. 2.12.6 de juistheid van de stelling van [eiser] dat in deze fase van de liquidatie geen hogere prijzen haalbaar waren, heeft onderkend.
20. Het subonderdeel faalt. Blijkens r.o. 2.12.6 heeft het hof de verklaring van [eiser] dat het hier zou gaan om 2.432 beschadigde tapijten onaannemelijk geacht en meer geloof gehecht aan de verklaring van [betrokkene 2] (zie r.o. 2.4 van het eindarrest) die sprak van 172 beschadigde tapijten. Daaraan voorafgaande had het hof al vastgesteld dat het opvalt dat [eiser] in zijn getuigenverklaring erg vaag blijft omtrent de identiteit en de kwaliteiten van zijn Poolse afnemer, zodat aan ernstige twijfel onderhevig is of [eiser] wel enige zorg heeft besteed aan de verkrijging van een behoorlijke omzet. Tegen de achtergrond van deze, in cassatie niet bestreden overwegingen van het hof, is de bestreden overweging van het hof niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.
21. Subonderdeel 4.d klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover dit aldus moet worden begrepen dat het tekort voor tenminste BF 73.145.492 is veroorzaakt door verkopen tegen ongerechtvaardigde verkoopprijzen en/of onttrekkingen, (mede) wordt gedragen door de overweging (in r.o, 2.12.10, slot) dat het grootste deel van de naar Polen verkochte tapijten niet op nummer traceerbaar is gebleken. Volgens de in het onderdeel opgestelde berekening zouden de niet traceerbaar gebleken tapijten volgens de gebruikelijke verkooprichtlijn maximaal slechts een bedrag van BF 38.024.419 hebben kunnen opbrengen.
22. Het subonderdeel faalt m.i. Ook indien met het subonderdeel zou moeten worden aangenomen dat de naar Polen verkochte tapijten die niet op nummer traceerbaar zijn gebleken, volgens de gebruikelijke verkooprichtlijn maximaal slechts een bedrag van BF 38.024.419 zouden hebben kunnen opbrengen, valt niet in te zien waarom dit gegeven in de weg staat aan het oordeel van het hof dat het tekort voor tenminste BF 73.145.492 is veroorzaakt door verkopen tegen ongerechtvaardigde verkoopprijzen en/of onttrekkingen. Het totaal van de door het hof in aanmerking genomen tekorten (BF 15.146.284,50 als tekort in verband met de transacties met [betrokkene 1]; BF 3.766.960,50 als tekort in verband met de transacties met Orient Company BV; BF 122.925.630 als tekort in verband met de wel traceerbare transacties met Polen) is immers (aanmerkelijk) hoger dan BF 73.145.492.
23. Onderdeel 5 van het middel bouwt in zijn klacht tegen de overweging van het hof in de tweede alinea van r.o. 2.16 voort op de in subonderdeel 4.d opgestelde berekening van het tekort. Aangezien die berekening, zoals hierboven is aangegeven bij de bespreking van dat subonderdeel, niet als juist kan worden aanvaard, zal ook onderdeel 5 niet tot cassatie kunnen leiden.
24. Onderdeel 6 van het middel bouwt voort op de eerder aangevoerde onderdelen en moet het lot daarvan delen.
25. De slotsom is dat het in het principaal beroep voorgedragen middel in al zijn onderdelen faalt.
Het incidenteel beroep
26. Het in het incidenteel beroep voorgestelde middel bestrijdt in drie onderdelen het oordeel van het hof met betrekking tot de door IDAT mede gevorderde rente over het in hoofdsom gevorderde bedrag. Het middel strekt - kort gezegd - ten betoge dat het hof door de door IDAT gevorderde verwijlinteressen naar Belgisch recht af te wijzen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het hof heeft miskend dat IDAT in beginsel recht heeft op vergoeding van de volledige schade die zij heeft geleden door het onrechtmatig handelen van [eiser], welke schade niet alleen bestaat uit de door de Belgische rechter ten laste van CTC toegewezen resterende koopsom ad BF 73.145.492, maar ook uit de door de Belgische rechter over dat bedrag toegewezen Belgische verwijlinteressen (onderdeel 2.1), en aangezien het hof voorts heeft miskend dat het Nederlandse recht niet in de weg staat aan de toewijzing van de naar Belgische gevorderde verwijlinteressen wanneer deze een bestanddeel vormen van de door IDAT geleden schade door het onrechtmatig handelen van [eiser] (onderdeel 2.2). Indien het hof mocht hebben gemeend dat de Belgische verwijlinteressen niet als schadecomponent zijn gevorderd, is dat in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk, aldus het middel (subonderdeel 2.3).
27. IDAT heeft in eerste aanleg bij conclusie van repliek haar eis gewijzigd en gevorderd [eiser] te veroordelen (zie r.o. 4.1 van het tussenarrest van het hof)
"aan IDAT te betalen een bedrag van BF 73.145.492, primair te vermeerderen met de naar Belgisch recht verschuldigde verwijlinteressen vanaf 4 november 1988 en subsidiair te vermeerderen met de naar Nederlands recht verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding (17 februari 1989) tot de dag der algehele voldoening".
In hoger beroep heeft IDAT haar vordering bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel en bij memorie na getuigenverhoor aldus geformuleerd dat [eiser] zal worden veroordeeld (zie r.o. 1.4 van het eindarrest van het hof)
"aan IDAT te voldoen een bedrag van Euro 1.813.229,38 (= BF 73.145.492), primair te vermeerderen met de naar Belgisch recht verschuldigde verwijlinteressen van 4 november 1988 tot de dag der algehele voldoening en subsidiair te vermeerderen met de naar Nederlands recht verschuldigde wettelijke rente sedert 17 februari 1989 (de dag der inleidende dagvaarding) tot de dag der algehele voldoening".
28. Het hof heeft bij zijn tussenarrest van 9 november 2004 - in r.o. 5.14 - de in het incidenteel appel door IDAT opgeworpen grief dat de rechtbank in haar eindvonnis zonder enige nadere motivering heeft nagelaten de primaire rentevordering van IDAT (verwijlinteressen naar Belgisch recht) toe te wijzen, verworpen op grond van de overweging dat, nu partijen hebben gekozen voor toepassing van Nederlands recht, er geen grondslag bestaat voor toewijzing van de naar Belgisch recht gevorderde verwijlinteressen. Uit deze overweging blijkt dat het hof de vordering van IDAT om het gevorderde bedrag van BF 73.145.492 (Euro 1.813.229,38) primair te vermeerderen met de naar Belgisch recht verschuldigde verwijlinteressen, aldus heeft uitgelegd dat de Belgische verwijlinteressen niet door IDAT zijn gevorderd als component van het in hoofdsom gevorderde schadebedrag, maar als wettelijke rente over dit bedrag. Deze uitleg berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is, gelet op de door IDAT gekozen formulering van het petitum, geenszins onbegrijpelijk.
29. Dit betekent dat de onderdelen 2.1 en 2.2 falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat de Belgische verwijlinteressen, zoals toegewezen door de Belgische rechter, kunnen worden beschouwd als component van de schade die IDAT heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] en heeft evenmin miskend dat het Nederlandse recht niet in de weg staat aan de toewijzing van de naar Belgische gevorderde verwijlinteressen wanneer deze een bestanddeel vormen van de door IDAT in hoofdsom geleden schade. Het hof heeft slechts geoordeeld - op grond van zijn uitleg van de gedingstukken - dat het door IDAT in hoofdsom gevorderde schadebedrag niet mede de door de Belgische rechter toegewezen Belgische verwijlinteressen omvatte. Waar die uitleg niet onbegrijpelijk is, faalt ook onderdeel 2.3.
30. Het in het incidenteel beroep voorgestelde middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,