Conclusie
Griffienr. 03153/06 P
Mr Wortel
Zitting:4 december 2007
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 27.410 te betalen.
2. Namens verzoeker heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof niet mede heeft beraadslaagd op grond van het in eerste aanleg gehouden onderzoek, zodat de behandeling onvolledig is geweest.
4. Niet-naleving van het in art. 422, tweede lid, laatste volzin, Sv gegeven voorschrift dat de beraadslaging in hoger beroep mede dient te worden gebaseerd op hetgeen in eerste aanleg werd verhandeld - welk voorschrift krachtens art. 511g, tweede lid Sv ook van toepassing is op de behandeling van een ontnemingsvordering - wordt in de wet niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd. Zodanige nietigheid vloeit evenmin voor uit de aard van het voorschrift, doch kan alleen aan de orde komen indien de veroordeelde door het verzuim in enig belang is geschaad, vgl HR NJ 2006, 666.
5. Uit de vernietiging van de in eerste aanleg gewezen vonnis "omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing" volgt noodzakelijkerwijs dat het Hof kennis heeft genomen van hetgeen in eerste aanleg is verhandeld doch zich niet heeft kunnen verenigen met de beslissingen waartoe die behandeling heeft gevoerd. Vanzelfsprekend was het Hof volkomen vrij in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, en op geen enkele wijze gehouden te motiveren waarom het oordeel van de eerste rechter niet is gevolgd.
Daarom brengt de enkele omstandigheid dat het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op een hoger bedrag heeft geschat dan in eerste aanleg is geschied (de Rechtbank zag, anders dan het Hof, aanleiding de aanschaf van wapens als kostenpost af te trekken van de buit van de daarmee gepleegde bankovervallen), niet mee dat verzoeker in zijn belangen kan zijn geschaad door achterwege blijven van de mededeling dat de beraadslaging in hoger beroep mede naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg heeft plaatsgevonden.
Het middel faalt.
6. Het tweede middel behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar behoren met redenen is omkleed, omdat die onder meer berust op de bewezenverklaring van verzoekers betrokkenheid bij een bankoverval, terwijl die in de strafzaak bereikte bewezenverklaring door de Hoge Raad verbeterd is gelezen.
7. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd kan verbeterde lezing in cassatie niet worden gelijkgesteld aan vernietiging van (het betreffende onderdeel van) een bewezenverklaring. De enkele omstandigheid dat de Hoge Raad de in de strafzaak bereikte bewezenverklaring verbeterd heeft gelezen brengt derhalve niet mee dat die bewezenverklaring haar kracht verloren heeft.
8. De verbetering die de Hoge Raad naar aanleiding van het cassatieberoep tegen het strafarrest heeft aangebracht was, aldus de toelichting op het middel, hierin gelegen dat voor de dreigende mededeling aan bankpersoneel "dat zij hem, verdachte, geld moesten geven" dient te worden gelezen "dat zij zijn mededader geld moesten geven".
9. Deze feitelijke verbetering brengt geen wijziging in de aard van het bewezenverklaarde feit, dat immers blijft bestaan uit medeplegen van een bankoverval. Aangezien in de nu bestreden uitspraak is vastgesteld dat verzoeker en zijn mededader de buit van die overval onderling (in gelijke delen) hebben verdeeld, wordt verzoeker niet in enig belang geschaad door verbeterde lezing van de bewezenverklaring zoals die in de nu bestreden uitspraak is opgenomen, op dezelfde wijze als ten aanzien van het strafarrest is geschied.
Het middel behoeft dus niet tot cassatie te leiden.
10. Het derde middel behelst de klacht dat geen (nadrukkelijk gemotiveerde) beslissing is gegeven op de stelling dat een aftrekpost ter zake van de aanschaf van de bij de bankovervallen gebruikte wapens in mindering moet worden gebracht.
11. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft verzoekers raadsman bij de behandeling in hoger beroep opgemerkt:
"Anders dan de advocaat-generaal, ben ik van mening dat de aanschafkosten van het wapen wel in mindering moeten worden gebracht op de opbrengst van de overvallen. Ook in fiscalibus mogen die kosten worden afgetrokken. Ik kan mij voorstellen dat het een vreemde indruk maakt op de buitenwereld, wanneer de aanschafkosten van een wapen in mindering mogen worden gebracht, maar zo werkt dat nu eenmaal bij de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel."
12. In geval door of namens degene tegen wie een ontnemingsvordering is ingesteld het onderbouwde verweer is gevoerd dat op de opbrengst van een strafbaar feit een bepaald bedrag in mindering moet worden gebracht wegens kosten die zijn gemaakt om dat voordeel brengend feit te kunnen begaan, dient de rechter daarop een met redenen omklede beslissing te nemen. Die beslissing kan inhouden
-hetzij dat de gestelde uitgaven inderdaad zijn te beschouwen als in mindering te brengen kosten omdat aannemelijk is dat het voordeel brengend feit zonder de betreffende uitgave niet (op dezelfde wijze) begaan had kunnen worden,
-hetzij de gestelde uitgaven niet als aftrekbare kosten zijn te beschouwen omdat niet aannemelijk is dat zij in direct verband met de uitvoering van het strafbare feit hebben gestaan,
-hetzij de gestelde uitgaven als zodanige kosten zijn aan te merken doch geheel of gedeeltelijk voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (bijvoorbeeld omdat zij als bovenmatig zijn te beschouwen dan wel aannemelijk is dat zij niet uitsluitend ten dienste van het voordeel brengend feit hebben gestaan),
vgl HR NJ 2002, 124.
13. Uit de bestreden uitspraak volgt dat het hiervóór, onder 11, weergegeven standpunt van de verdediging niet is gevolgd. In de bestreden uitspraak is evenwel niet uiteengezet waarom dat standpunt is verworpen.
Het middel is derhalve terecht voorgesteld, hetgeen tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, met terug- of verwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,