Conclusie
C06/303HR
mr. Keus
Zitting 1 februari 2008
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
Pantapharma Beheer B.V.
(hierna: Pantapharma)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak vooral om de vraag welke schade de pandgever heeft geleden doordat de pandhoudster de haar in pand gegeven auto's niet executoriaal maar onderhands heeft verkocht. Het debat in cassatie spitst zich toe op de vraag of bij de vaststelling van die schade van de waarde van de auto's bij executoriale verkoop dan wel van de (werkelijke) waarde van de auto's bij onderhandse verkoop moet worden uitgegaan.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Pantapharma heeft bij overeenkomst van 1 maart 1994 aan [eiser] een geldlening van ƒ 1.013.285,27 verstrekt, zulks tegen een rente van 8% per jaar en met 1 maart 1997 als uiterste datum van terugbetaling (hierna: de lening).
1.2 Tot zekerheid van de nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de lening heeft [eiser] Pantapharma onder meer een (bezitloos) pandrecht op 42 auto's (een collectie klassieke sportauto's van grotendeels Italiaanse makelij) verleend. Dit pandrecht is bij op 1 maart 1994 verleden akte (hierna: de pandakte) gevestigd. In art. B van de pandakte is, voor zover hier van belang, bepaald:
"1. De in pand gegeven zaken zullen door partijen in onderling overleg worden verkocht, waarbij de opbrengst steeds direct zal worden aangewend ter (gedeeltelijke) aflossing van de geldlening; (...)
(...)
5. Wanneer de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de verpanding tot waarborg strekt, is de pandhouder bevoegd de verpande zaken in het openbaar overeenkomstig artikel 3:250 BW Pro - onverminderd een overeenkomstig artikel 3:251 door Pro de president van de rechtbank of door partijen bepaalde andere wijze van verkoop - te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen."
1.3 Op de grond dat [eiser] in gebreke was gebleven met de nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de lening, heeft Pantapharma in of omstreeks september 1996 de meeste van de aan haar verpande auto's onder zich genomen en deze eind 1996-begin 1997 onderhands verkocht. Uit de opbrengst van deze verkoop heeft Pantapharma haar vordering uit hoofde van de lening gedeeltelijk voldaan.
1.4 Bij verzoekschrift van 6 januari 1997 heeft Pantapharma de president van de rechtbank Utrecht verzocht op de voet van art. 3:251 lid 1 BW Pro te bepalen dat dertig verpande auto's voor ƒ 362.500,- aan haar als koper zullen verblijven. [Eiser] heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet. Het verzoek is bij beschikking van 2 april 1997 afgewezen.
1.5 Op 7 december 1998(2) heeft Pantapharma [eiser] en diens (voormalige) echtgenote [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) onder Versneld Regime voor de rechtbank Utrecht doen dagvaarden. De vordering van Pantapharma strekte, kort gezegd, tot betaling van het na verkoop van de auto's resterende bedrag van de lening, de tot 1 november 1998 vervallen contractuele rente en een boeterente, in totaal ƒ 975.786,-, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 november 1998.
1.6 In een bij conclusie van eis als productie 4/IV in het geding gebrachte lijst (met bijlagen) heeft Pantapharma de door haar gestelde verkoopopbrengst van de auto's gespecificeerd. De lijst vermeldt per auto of Pantapharma deze in haar bezit heeft gekregen, en zo ja, tegen welke prijs de auto is verkocht. De verpande auto's zijn daartoe als 1-42 genummerd. Tevens maakt de lijst melding van twee niet bij de pandakte verpande auto's, die volgens Pantapharma met toestemming van [eiser] eveneens door haar zijn verkocht. Deze auto's zijn als 43-44 genummerd.
1.7 [Eiser] en [betrokkene 1] hebben de vordering bestreden. Hiertoe hebben zij aangevoerd dat [betrokkene 1] geen partij is bij de lening en dat tussen hen geen huwelijksgoederengemeenschap heeft bestaan, zodat de vordering ten aanzien van [betrokkene 1] reeds op die grond niet toewijsbaar is(3). Voor zover in cassatie van belang, kwam het verweer voor het overige erop neer dat [eiser] en [betrokkene 1] zich op verrekening met een aan [eiser] toekomende vordering uit hoofde van onrechtmatig handelen van Pantapharma beriepen. Volgens hen heeft Pantapharma onrechtmatig gehandeld door 38 verpande auto's eigenmachtig, in strijd met de pandakte en de wet, onder zich te nemen en onderhands te verkopen. Daarnaast zou het onrechtmatige handelen van Pantapharma erin bestaan dat zij elf niet aan haar verpande auto's van [eiser] zonder diens toestemming in bezit heeft genomen en onderhands heeft verkocht. Het gaat daarbij om de auto's die op de lijst van Pantapharma als de nummers 43 en 44 zijn genoemd en om negen niet op deze lijst vermelde auto's die [eiser] en [betrokkene 1] in hun conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met de nummers 45-53 hebben aangeduid. Met deze handelwijze heeft Pantapharma schade veroorzaakt, omdat de auto's voor veel te lage bedragen zijn verkocht, aldus [eiser] en [betrokkene 1].
1.8 Op de hiervóór onder 1.7 samengevatte grondslag hebben [eiser] en [betrokkene 1] een vordering in reconventie tegen Pantapharma ingesteld. Deze vordering strekte in de eerste plaats tot een verklaring voor recht dat Pantapharma onrechtmatig jegens [eiser] en [betrokkene 1] heeft gehandeld, dat Pantapharma aansprakelijk is voor de door hen geleden schade - die bestaat uit het verschil tussen de door Pantapharma gestelde opbrengst van de auto's en de werkelijke onderhandse verkoopwaarde - en dat Pantapharma's vordering door verrekening is tenietgegaan. Daarnaast strekte de reconventionele vordering tot veroordeling van Pantapharma tot betaling van een bedrag van ƒ 1.310.637,06, zijnde de door [eiser] en [betrokkene 1] gestelde schade ten bedrage van ƒ 1.926.285,- minus hun schuld aan Pantapharma uit hoofde van de lening, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 september 1996. Tegen deze vordering heeft Pantapharma in reconventie verweer gevoerd.
1.9 Het partijdebat, voor zover in cassatie relevant, laat zich als volgt samenvatten. In confesso is dat de auto's met de nummers 2 en 3 niet in het bezit van Pantapharma zijn gekomen en dat daarnaast de auto's met de nummers 4 en 12 met toestemming van [eiser] door Pantapharma zijn verkocht, zij het dat volgens [eiser] en [betrokkene 1] de door Pantapharma met betrekking tot auto nummer 4 genoemde verkoopprijs lager is dan de prijs die partijen hadden afgesproken. In geschil is allereerst het aantal verpande auto's dat Pantapharma onder zich heeft genomen en heeft verkocht. Volgens Pantapharma gaat het daarbij om 30 auto's, volgens [eiser] en [betrokkene 1] om 38 auto's. Verder is er discussie over het aantal niet-verpande auto's dat Pantapharma in bezit heeft genomen en verkocht: volgens Pantapharma gaat het in dat verband om twee auto's (de nummers 43-44), maar volgens [eiser] en [betrokkene 1] om elf auto's (de nummers 43-53). Waar Pantapharma heeft gesteld dat zij de door haar in bezit genomen auto's met (stilzwijgende) toestemming van [eiser] heeft verkocht, is dit door [eiser] en [betrokkene 1] betwist, behalve ten aanzien van de genoemde auto's met de nummers 4 en 12. Ten aanzien van de door Pantapharma gestelde verkoopprijzen hebben [eiser] en [betrokkene 1] aangevoerd dat deze prijzen beneden een (ten tijde van de verkoop) reële onderhandse verkoopwaarde en deels zelfs onder de executiewaarde zijn gelegen en dat, mede om die reden, het vermoeden is gewettigd dat Pantapharma in werkelijkheid een hogere opbrengst heeft verkregen.
1.10 Bij tussenvonnis van 10 februari 1999 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Die comparitie heeft op 3 maart 1999 plaatsgehad. Ter comparitie van 3 maart 1999 heeft de rechtbank bij mondeling tussenvonnis de navolgende bewijsopdrachten gegeven. Ten aanzien van de auto's waarvan vaststaat dat deze door Pantapharma zijn verkocht maar waarvan de opbrengst wordt betwist, is aan beide partijen opgedragen A) de door Pantapharma gestelde prijzen en verkoopdata, en B) de door Pantapharma gestelde kosten van het verkoop gereed maken van deze auto's te bewijzen(4). Tevens is aan Pantapharma opgedragen te bewijzen dat C) gezien de conditie van deze auto's ten tijde van de verkoop de onder A) bedoelde prijzen in overeenstemming met de op het moment van verkoop daaraan toe te kennen marktwaarden zijn. Met betrekking tot de auto's waarvan omstreden is dat Pantapharma deze onder zich heeft genomen, is D) aan [eiser] en [betrokkene 1] opgedragen te bewijzen dat de auto's in het bezit van Pantapharma zijn gekomen.
1.11 Om aan de hiervóór onder 1.10 bedoelde bewijsopdrachten te voldoen, hebben Pantapharma en [eiser] getuigen voorgebracht. Na de getuigenverhoren hebben partijen zich daarover bij (antwoord-)conclusie na enquête uitgelaten. Vervolgens hebben partijen hun respectieve standpunten ter zitting van 11 januari 2001 doen bepleiten.
1.12 Bij eindvonnis van 21 februari 2001(5) heeft de rechtbank de conventionele vordering tegen [betrokkene 1] afgewezen, omdat [betrokkene 1] noch zelfstandig schuldenaar uit hoofde van de lening is, noch daarvoor op andere grond jegens Pantapharma aansprakelijk is (rov. 5.1-5.5). In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat Pantapharma onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door de verpande auto's eigenmachtig en onderhands te verkopen (rov. 5.6-5.12). Voorts heeft de rechtbank bewezen geoordeeld dat van de acht verpande auto's ten aanzien waarvan dat was betwist, een zestal in het bezit van Pantapharma is gekomen (rov. 5.13-5-18). De rechtbank heeft zulks eveneens bewezen geacht ten aanzien van vijf van de in totaal negen niet-verpande auto's, waarvan Pantapharma had betwist dat zij zich die had toegeëigend en had verkocht. Ook ten aanzien van de niet-verpande auto's die in haar bezit zijn gekomen, heeft Pantapharma volgens de rechtbank onrechtmatig gehandeld (rov. 5.19-5.23). Naar het oordeel van de rechtbank was [eiser] rechthebbende op de auto's en heeft Pantapharma uitsluitend jegens [eiser] (en niet ook jegens [betrokkene 1]) onrechtmatig gehandeld; om die reden heeft de rechtbank de reconventionele vordering van [betrokkene 1] afgewezen (rov. 5.24-5.25). De rechtbank heeft de schade van [eiser] vervolgens begroot door het gemiddelde van de door een aantal getuigen genoemde onderhandse verkoopwaarden met de door Pantapharma gestelde brutoverkoopopbrengst (f 494.563,-) te verminderen. Hierbij dient volgens de rechtbank te worden uitgegaan van de verkoopopbrengst exclusief BTW, nu deze noch aan Pantapharma noch aan [eiser] ten goede is gekomen, en dienen de in verband met de verkoop door Pantapharma gemaakte kosten voor haar rekening te blijven. De rechtbank heeft de onderhandse verkoopwaarde van de onrechtmatig verkochte verpande auto's begroot op f 1.696.644,- en die van de niet-verpande auto's die Pantapharma zich volgens de rechtbank heeft toegeëigend op f 268.596,-, derhalve in totaal op f 1.965.240,-. Volgens de rechtbank is Pantapharma voor een bedrag van (f 1.965.240,- - f 494.563,- =) f 1.470.677,- aansprakelijk, en is zij voorts de wettelijke rente vanaf 1 maart 1997 tot aan de dag van algehele voldoening verschuldigd (rov. 5.26-5.33). De rechtbank heeft [eiser] bevoegd geacht zijn restantschuld aan Pantapharma met zijn vordering op Pantapharma te verrekenen, en het beroep van Pantapharma op de contractuele uitsluiting van de bevoegdheid van [eiser] tot verrekening met de redelijkheid en billijkheid in strijd geacht (rov. 5.34). Volgens de rechtbank bedraagt de vordering van Pantapharma f 432.237,27, te vermeerderen met de contractuele, samengestelde rente ten belope van 8% per jaar over (1) een bedrag van f 1.013.285,27 van 1 maart 1994 tot en met 30 juni 1995, van welke rente [eiser] reeds f 9.000,- heeft voldaan (welk bedrag hij dus niet meer is verschuldigd) en (2) een bedrag van f 926.800,27 van 1 juli 1995 tot en met 28 februari 1997 (rov. 5.35-5.38). Aldus overtreft de vordering van [eiser] die van Pantapharma, wier beroep op het tussen partijen toepasselijke boetebeding door de rechtbank met de redelijkheid en billijkheid in strijd is geacht (rov. 5.39-5.40). De conventionele vordering is daarom zowel tegen [betrokkene 1] als tegen [eiser] afgewezen, terwijl de reconventionele vordering van [betrokkene 1] is afgewezen en die van [eiser] is toegewezen, in dier voege, dat de rechtbank (a) heeft verklaard voor recht dat Pantapharma onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door diens auto's in bezit te nemen en te verkopen, dat zij deswege aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade en dat haar vordering door verrekening is tenietgegaan en (b) Pantapharma heeft veroordeeld tot betaling van het positieve verschil tussen de vordering van [eiser] en haar vordering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 1997 tot de dag der algehele voldoening. Zowel in conventie als in reconventie heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd, zodanig dat elke partij haar eigen kosten draagt.
1.13 Pantapharma is van de vonnissen van 10 februari 1999, 3 maart 1999 en 21 februari 2001 bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen. In appel heeft zij alleen [eiser] gedagvaard. Bij memorie van grieven heeft zij haar hoger beroep tegen het vonnis van 10 februari 1999 ingetrokken. Tegen de vonnissen van 3 maart 1999 en 21 februari 2001 heeft zij zeventien grieven aangevoerd.
1.14 [Eiser] heeft de grieven bestreden en zijnerzijds, onder aanvoering van twee grieven, incidenteel appel van het vonnis van 21 februari 2001 ingesteld. Pantapharma heeft de grieven in het incidentele appel bestreden. Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 maart 2002 doen bepleiten.
1.15 Bij tussenarrest van 27 februari 2003 heeft het hof onder meer vastgesteld van welke aan Pantapharma verpande en niet-verpande auto's de inbezitneming door Pantapharma is komen vast te staan. Anders dan de rechtbank heeft het hof niet bewezen geacht dat Pantapharma ook de (verpande) auto's 1, 8, 10, 13, 39 en 42 in bezit heeft genomen (rov. 4.7.1-4.7.9). Inbezitneming door Pantapharma van de niet-verpande auto's 45-47, 49 en 52 heeft het hof evenmin bewezen geacht (rov. 4.8.1-4.8.7). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat [eiser] wegens de onrechtmatige verkoop van de (verpande) auto's met de nummers 5, 7, 9, 11, 14, 15, 17-38, 40 en 41 tegenover Pantapharma aanspraak kan maken op schadevergoeding, bestaande in het eventuele (positieve) verschil tussen de opbrengst die bij een executoriale verkoop van die auto's, na aftrek van de aan die verkoop verbonden kosten, had kunnen worden bereikt en de door Pantapharma gerealiseerde verkoopopbrengst (rov. 4.10.1-4.10.3). Met betrekking tot de niet-verpande auto's met de nummers 43 en 44 heeft [eiser] volgens het hof recht op een schadevergoeding, bestaande in het eventuele (positieve) verschil tussen de onderhandse verkoopwaarde van die auto's en de door Pantapharma gerealiseerde verkoopopbrengst.
Het hof heeft een deskundigenonderzoek met betrekking tot de executiewaarde van de verkochte verpande auto's, de te verwachten kosten van een executoriale verkoop van een dergelijke partij auto's en de onderhandse waarde van de verkochte niet-verpande auto's noodzakelijk geoordeeld. Teneinde met partijen te kunnen overleggen over de wijze waarop dit onderzoek kan plaatsvinden, het aantal deskundigen, zijn/hun identiteit en de te stellen vragen heeft het hof een comparitie van partijen gelast en de behandeling van de nog niet besproken grieven in het principale en incidentele appel aangehouden.
1.16 Ter comparitie van 24 april 2003 heeft overleg met betrekking tot de aan de deskundige(n) voor te leggen vraagstelling en het aantal van de te benoemen deskundigen plaatsgevonden. Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen bij akte voorstellen voor de te benoemen deskundigen kunnen doen en op ter zake gedane voorstellen van de wederpartij kunnen reageren.
1.17 Nadat partijen de hiervóór onder 1.16 bedoelde akten hadden gewisseld, heeft het hof bij tussenarrest van 6 mei 2004, onder benoeming van een drietal deskundigen, een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de volgende vraagstelling:
"a. Welke verkoopopbrengst had omstreeks 1 maart 1997 bij een behoorlijk georganiseerde en geheel volgens de wettelijke regels uitgevoerde executoriale verkoop kunnen worden behaald voor de auto's die in de lijst (...) (productie IV bij Conclusie van Eis) zijn vermeld onder de nummers 5, 7, 9, 11, 14, 15, 17 tot en met 38, 40 en 41? (Aangezien deze auto's niet voor onderzoek beschikbaar zijn gelieve u uw onderzoek te verrichten aan de hand van de zich in het dossier bevindende gegevens (...))
b. Wat was van de hiervoor genoemde auto's per dezelfde datum de onderhandse verkoopwaarde?
c. Welke kosten zou een executoriale verkoop als onder a. bedoeld met zich hebben gebracht?
d. Wat was omstreeks 1 maart 1997 de onderhandse verkoopwaarde van de auto's die in de hiervoor bedoelde lijst (productie IV bij Conclusie van Eis) zijn vermeld onder de nummers 43 en 44?
e. Blijken uit uw onderzoek andere feiten en omstandigheden en/of geeft uw onderzoek aanleiding tot het maken van andere opmerkingen die van belang kunnen zijn voor een juiste beoordeling van de zaak?"
1.18 Nadat de deskundigen hun taxatierapport van 10 maart 2005 hadden uitgebracht, hebben partijen zich daarover bij (antwoord)memorie na deskundigenbericht uitgelaten. Daarna hebben ter zitting van 1 mei 2006 pleidooien plaatsgevonden, waarbij partijen tevens over en weer akte hebben verzocht van het in het geding brengen van producties.
1.19 Bij eindarrest van 13 juli 2006 heeft het hof het deskundigenbericht, onder verwerping van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren, gevolgd. Het heeft de executiewaarde van alle auto's, met uitzondering van de nummers 34 en 44, op f 970.800,- bepaald en de onderhandse verkoopwaarde van de auto's 34 en 44 op f 40.000,- respectievelijk f 32.000,- vastgesteld. Op het totaal van die waarden, te weten f 1.042.800,-, dient volgens het hof een bedrag van f 25.000,- in mindering te worden gebracht in verband met de door de deskundigen aangegeven presentatiekosten, zodat f 1.017.800,- resteert. Volgens het hof had Pantapharma dit bedrag per 1 maart 1997 kunnen verkrijgen, hetgeen betekent dat dit bedrag moet worden verrekend met de vordering die Pantapharma op grond van geldlening aan [eiser] op die datum had. Tevens betekent dit dat de schade die [eiser] claimt wegens de onrechtmatige onderhandse verkoop door Pantapharma het verschil bedraagt tussen dit bedrag en de door Pantapharma verkregen opbrengst (rov. 2.7). Het hof heeft voorts, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat de door Pantapharma gevorderde boeterente toewijsbaar is, nu uit het betalingsgedrag en de door [eiser] ingenomen houding zonder meer blijkt dat [eiser] de verschuldigde rente niet kon of wilde betalen, waardoor ook de hoofdsom van de lening opeisbaar werd (rov. 2.9). Het hof heeft de vordering van Pantapharma per 1 maart 1997 (met inbegrip van samengestelde rente en boeterente) bepaald op f 1.196.402,38. Zou Pantapharma een bedrag van f 1.017.800,- hebben gerealiseerd, dan had haar vordering f 178.602,38 (€ 81.046,23) bedragen. Dit bedrag, vermeerderd met de contractuele rente, dient [eiser] volgens het hof alsnog te voldoen, terwijl zijn reconventionele vordering, nu zijn schadevordering geheel wordt verrekend met de door hem aan Pantapharma verschuldigde bedragen, dient te worden afgewezen. Het hof heeft
- het bestreden tussenvonnis(6) bekrachtigd;
- het bestreden eindvonnis vernietigd, behoudens ten aanzien van de punten 6.2 (de verklaring voor recht dat Pantapharma onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade) en 6.8 (de compensatie van de proceskosten) van het dictum, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- [eiser] tot betaling aan Pantapharma van € 81.046,23 (ƒ 178.602,38), vermeerderd met 8% rente per jaar vanaf 1 maart 1997, veroordeeld;
- het bestreden eindvonnis voor het overige bekrachtigd;
- de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van het deskundigenonderzoek, gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten en de helft van de kosten van de deskundigen draagt;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.20 [Eiser] heeft van de arresten van 27 februari 2003, 6 mei 2004 en 13 juli 2006 tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. Pantapharma heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Vervolgens hebben partijen hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. Partijen hebben afgezien van het nemen van re- en dupliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiser] heeft één cassatiemiddel voorgedragen. Naast een inleiding zonder zelfstandige betekenis, omvat het middel een drietal onderdelen.
2.2 Onderdeel 1 komt met rechts- en motiveringklachten op tegen rov. 4.10.1-4.10.4 van het tussenarrest van 27 februari 2003. Daarin heeft het hof geoordeeld dat de schade die [eiser] door de onrechtmatige onderhandse verkoop van de verpande auto's kan hebben geleden, bestaat in het (eventuele) verschil tussen de opbrengst die bij een executoriale verkoop - na aftrek van de hieraan verbonden kosten - had kunnen worden bereikt en de door Pantapharma gerealiseerde opbrengst.
2.3 Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat in het stelsel van de art. 3:249-251 BW ligt besloten dat, indien een pandhouder tot verkoop wil overgaan, de pandgever door de in deze bepalingen geregelde procedure wordt beschermd, in die zin dat aan de pandgever(8) daadwerkelijk de mogelijkheid wordt geboden openbare verkoop van de verpande goederen te voorkomen. Door de handelwijze van Pantapharma is aan [eiser] de mogelijkheid ontnomen over te gaan tot lossing van de openstaande schuld, althans tot verkoop van één of meer auto's aan een derde. Bij de schadeberekening als hier aan de orde heeft als uitgangspunt te gelden dat de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht, waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit achterwege was gebleven. Dit uitgangspunt wordt wel in acht genomen indien onder ogen wordt gezien dat Pantapharma met haar onrechtmatige handelwijze aan [eiser] de mogelijkheid heeft ontnomen om tot lossing dan wel verkoop aan een derde over te gaan. Het voorgaande brengt mee dat bij de schadeberekening had moeten worden uitgegaan van de onderhandse verkoopwaarde, althans de onderhandse verkoopwaarde ten aanzien van de auto's waarvan de derde tot koop wilde overgaan. Voor zover het hof (in rov. 4.10.2-4.10.3) tot uitgangspunt heeft genomen dat Pantapharma tot een executoriale verkoop was gerechtigd, heeft het miskend dat in het hiervóór bedoelde stelsel een keuzemogelijkheid voor de pandgever ligt besloten en dat deze mogelijkheid aan [eiser] is ontnomen, aldus - nog steeds - het onderdeel.
2.4 Uit de gedingstukken blijkt niet dat [eiser] in de feitelijke instanties heeft gesteld dat hem, doordat Pantapharma de weg van executoriale verkoop niet heeft gevolgd, de mogelijkheid van "lossing" op de voet van art. 3:249 lid 2 BW Pro dan wel van onderhandse verkoop op de voet van art. 3:251 lid 1 BW Pro (toestemming van de voorzieningenrechter) of art. 3:251 lid 2 BW Pro (overeenkomst tussen de pandhouder en de pandgever)(9) is onthouden en dat de door hem gestelde schade (ook) daarvan het gevolg is. Het onderdeel verwijst weliswaar naar een aantal passages in de processtukken van [eiser], maar in deze passages, die vooral de volgens [eiser] te lage, door Pantapharma gerealiseerde opbrengst betreffen, is een beroep op het feit dat hem de mogelijkheden van de art. 3:249 lid 2 en Pro 3:251 BW zouden zijn onthouden, niet vervat. Dat, naar het onderdeel benadrukt, [eiser] in de feitelijke instanties erop heeft gewezen dat hij bij de behandeling van het verzoek van Pantapharma op grond van art. 3:251 lid 1 BW Pro (hiervóór onder 1.4 genoemd) een verklaring van [betrokkene 2] heeft overgelegd, waarin deze mededeelt dat hij de waarde van een aantal auto's tussen ƒ 800.000,- en ƒ 900.000,- schat en interesse heeft de auto's te kopen, kan niet als een dergelijk beroep worden aangemerkt. Dat [eiser] in eerste aanleg als productie 2 de afwijzende beschikking op het genoemde verzoek heeft overgelegd en dat daarin de inhoud van de verklaring van [betrokkene 2] is samengevat, kan - anders dan het onderdeel lijkt te verdedigen - al evenmin als een dergelijk beroep worden opgevat.
2.5 Waar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld dat de onrechtmatigheid van de handelwijze van Pantapharma hierin is gelegen dat zij de auto's onderhands en niet executoriaal heeft verkocht (rov. 4.10.2 van het tussenarrest van 27 februari 2003), dat Pantapharma tot executoriale verkoop van de verpande auto's was gerechtigd (rov. 4.10.2 en 4.10.3 van het tussenarrest van 27 februari 2003) en dat zij niet tot onderhandse verkoop van deze auto's was gerechtigd omdat [eiser] daaraan geen medewerking verleende (rov. 4.10.3 van het tussenarrest van 27 februari 2003), meen ik dat bij ontbreken van een feitelijk onderbouwd beroep van [eiser] op een door hem in het geval van een executoriale verkoop gerealiseerde (en financieel gunstiger) "lossing" of onderhandse verkoop, het uitgangspunt van een uit het eventuele (positieve) verschil tussen de (netto)executiewaarde en de gerealiseerde opbrengst bestaande schade niet onbegrijpelijk is en evenmin van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. In dit verband verdient nog opmerking dat bij schadebegroting ingevolge art. 6:97 BW Pro aan de feitenrechter een grote mate van vrijheid toekomt en dat zijn oordeel dienaangaande zich daarom slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie leent(10).
2.6 Overigens wijs ik erop dat het indienen van een verzoek aan de voorzieningenrechter op de voet van art. 3:251 lid 1 op Pro ieder willekeurig tijdstip kan plaatsvinden, dat [eiser] een zodanig verzoek (althans met betrekking tot de toen nog niet verkochte auto's) ook bij gelegenheid van de behandeling van het verzoek van Pantapharma door de voorzieningenrechter kennelijk niet bij wijze van tegenverzoek heeft gedaan en dat een overeenkomst als bedoeld in art. 3:251 lid 2 kan Pro worden gesloten zodra de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan, dat wil zeggen: zodra de schuldenaar in verzuim is (art. 3:248 BW Pro). Zonder nadere toelichting, die ook het onderdeel niet geeft, valt niet in te zien waarom deze mogelijkheden door de handelwijze van Pantapharma aan [eiser] zouden zijn "ontnomen". Voorts impliceren de in cassatie vaststaande feiten weliswaar dat [eiser] niet op de voet van art. 3:249 BW Pro tot lossing in de gelegenheid is gesteld, maar daarmee is zonder nadere feitelijke onderbouwing, die ontbreekt, niet gegeven dat, als [eiser] wél tot zodanige lossing in de gelegenheid zou zijn gesteld, hij daartoe ook daadwerkelijk zou zijn overgegaan. In dit verband kan nog worden gewezen op rov. 4.10.2 van het tussenarrest van 27 februari 2003, waarin het hof heeft benadrukt dat het verweer van [eiser] dat hij niet achterstallig was met de betaling van rente als onbegrijpelijk moet worden verworpen, dat hij, terwijl de met ingang van 1 juni 1994 verschuldigde rente ruim f 80.000,- per jaar bedroeg, tot september 1996 (het moment van inbezitneming) slechts f 9.000,- rente had betaald en dat al eerder in onderling overleg twee verpande auto's (niet waren gelost, maar) waren verkocht; in het licht van deze door het hof gereleveerde feiten is niet zonder meer aannemelijk dat [eiser], indien hij daartoe in de gelegenheid zou zijn gesteld, ook daadwerkelijk tot lossing zou zijn overgegaan.
2.7 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.1.6 van het eindarrest van 13 juli 2006. Die overweging hangt hiermee samen dat Pantapharma in het principale appel met de grieven 6 en 7 is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] is geslaagd in het bewijs van zijn (door Pantapharma betwiste) stelling dat, voor zover hier relevant, de verpande auto's met de nummers 8 (een Lancia Flaminia Cabrio 2.8) en 39 (een Ferrari 308 GT 4) in het bezit van Pantapharma zijn gekomen en dat deze auto's moeten worden geacht door haar te zijn verkocht. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 27 februari 2003 de grieven 6 en 7 als gegrond beoordeeld, mede omdat het niet bewezen heeft geacht dat Pantapharma genoemde auto's in bezit heeft genomen. Ter onderbouwing van zijn betoog dat grond bestaat op deze eindbeslissing terug te komen, heeft [eiser] tijdens het pleidooi van 1 mei 2006 onder meer een verklaring van [betrokkene 3] van 21 april 2006 in het geding gebracht. Hierin verklaart [betrokkene 3] dat hij eind 1996/begin 1997 in [plaats] is geweest, dat zich onder de aldaar gestalde Lancia's een grijze Lancia Flaminia GT Touring 2.8 bevond en dat zich onder de aldaar gestalde Ferrari's een Ferrari 308 GT 4 bevond. Ten aanzien van deze verklaring heeft het hof in rov. 2.1.6 van het eindarrest als volgt overwogen:
"2.1.6 Ook de verklaring van [betrokkene 3] van 21 april 2006 waarop [eiser] zich beroept kan [eiser] niet baten nu diens verklaring over de auto's die hij heeft gezien te weinig specifiek is om uit op te maken dat zijn verklaring de door [eiser] bedoelde auto's betreft. [Betrokkene 3] vermeldt geen chassisnummers of kentekens terwijl Pantapharma ten pleidooie onbetwist heeft aangevoerd dat er meerdere auto's van de bedoelde typen bij [A] gestald waren."
Het onderdeel wijst erop dat de verklaring van [betrokkene 3] betrekking heeft op de auto's van [eiser] die Pantapharma in [plaats] had gestald en dat [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij eind 1996/begin 1997 op die locatie is geweest om de auto's te bezichtigen. Volgens het onderdeel is in dat licht niet goed begrijpelijk welke betekenis de verwijzing naar "[A]" in rov. 2.1.6 heeft en brengt dit mee dat deze overweging, en in het bijzonder de daarin vervatte waardering van de verklaring van [betrokkene 3], onbegrijpelijk is.
2.8 Het onderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden, omdat de verwijzing naar "[A]" in de laatste volzin van rov. 2.1.6 op een kennelijke verschrijving berust. De onbetwiste stelling van Pantapharma, waarop die laatste volzin doelt, betreft onmiskenbaar de navolgende passage uit de ter zitting van 1 mei 2006 gehanteerde pleitnota van Pantapharma:
"21. Voor wat de verklaring van [betrokkene 3] betreft, kan Pantapharma ook kort zijn. Deze geeft aan eind 1996, begin 1997 in [plaats] te zijn geweest om daar de gehele collectie auto's te bezichtigen en dat zich onder deze auto's diverse Lancia's, Maserati's en Ferrari's bevonden, waaronder een Lancia Flaminia GT 2.8 en een Ferrari 308 GT4. Dit acht [eiser] kennelijk wezenlijk bewijs voor het feit dat één of meer van de in de grieven 6, 7 en 8 aan de orde zijnde auto's wel degelijk in het bezit van Pantapharma zijn gekomen. Zo ligt het echter niet.
22. In de eerste plaats blijkt uit de verklaring van [betrokkene 3] niet welke Lancia's, Ferrari's en dergelijke hij heeft gezien. Er stonden diverse auto's van hetzelfde merk en type, dus alleen chassisnummer en dergelijke kunnen uitsluitsel geven."
In het licht van deze passage is mijns inziens duidelijk dat waar het hof in rov. 2.1.6 van "[A]" heeft gesproken, daarvoor "te [plaats]" moet worden gelezen. De overweging kan dan ook niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt.
2.9 Onderdeel 3 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten rov. 2.5.2 van het eindarrest. Deze overweging betreft de door [eiser] bij memorie na deskundigenbericht (als productie 16b) overgelegde schriftelijke verklaring van de koper van de Maserati Mistral 4000 (nummer 36) dat hij deze auto voor ƒ 135.000,- heeft gekocht. Op grond van deze verklaring heeft [eiser] met betrekking tot genoemde auto de stelling betrokken dat het door Pantapharma opgevoerde verkoopbedrag van ƒ 55.000,- onjuist is en dat het deskundigenrapport op het onderdeel van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van ƒ 75.000,- en executiewaarde van ƒ 65.000,- dient te worden aangepast. Het hof heeft als volgt geoordeeld:
"2.5.2 Ook wat deze stellingname betreft geldt dat deze door [eiser] in de procedure te laat wordt ingenomen en in strijd is met de goede procesorde. [Eiser] heeft in eerste aanleg alle gelegenheid gekregen om te bewijzen dat er onjuiste verkoopbedragen door Pantapharma zijn opgegeven. Hij is daar toen niet in geslaagd. [Eiser] geeft thans niet aan waarom hij pas na het uitbrengen van het deskundigenbericht in hoger beroep een - naar hij stelt en Pantapharma betwist - door de koper opgestelde verklaring heeft overlegd terwijl de koper hem uit de door Pantapharma bij conclusie van eis (van 16 december 1998) overgelegde factuur in 1998 reeds bekend kon zijn. De in het geding gebrachte verklaring wordt gemotiveerd door Pantapharma weersproken, zodat deze niet als vaststaand kan worden aangenomen. Om thans nog over te gaan tot een bewijsopdracht op dit punt aan [eiser] zou de procedure op onredelijke wijze vertragen. Het hof laat het - te laat - gevoerde verweer van [eiser] derhalve terzijde."
Het onderdeel betoogt dat onjuist althans niet deugdelijk gemotiveerd is dat het hof de bedoelde verklaring niet heeft aangemerkt als een nieuwe omstandigheid van uitzonderlijke aard die het terugkomen op de in een eerdere fase van de procedure gegeven eindbeslissing rechtvaardigt. Dat [eiser] pas na het uitbrengen van het deskundigenrapport erin is geslaagd deze verklaring te bemachtigen, doet hieraan volgens het onderdeel niet af.
Het onderdeel verdedigt verder dat de met onderhavige verklaring onderbouwde stelling als een nieuwe omstandigheid van uitzonderlijke aard moet, althans kan, worden aangemerkt, en/of dat zodanige stelling niet terzijde kan worden geschoven op grond van de overweging dat - indien de stelling, dan wel de ter onderbouwing daarvan overgelegde verklaring, al wordt bestreden - een bewijsopdracht de procedure onredelijk zou vertragen.
2.10 Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof de met genoemde verklaring onderbouwde stelling dat de auto met nummer 36 op ƒ 135.000,- moet worden gewaardeerd, niet heeft aangemerkt als een nieuwe omstandigheid die het terugkomen op een in een eerdere fase van de procedure gegeven eindbeslissing rechtvaardigt, faalt de klacht reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit rov. 2.5.2 blijkt immers dat deze stelling niet is gepasseerd omdat het hof zich aan een eerder gegeven eindbeslissing gebonden achtte, maar omdat de verklaring volgens het hof tardief in het geding is gebracht en het in strijd met de goede procesorde zou zijn haar in de beoordeling te betrekken. Voorafgaand aan het eindarrest heeft het hof ten aanzien van de waarde en/of de verkoopopbrengst van de auto met nummer 36 overigens ook geen als bindende eindbeslissing te beschouwen oordeel gegeven.
Voor zover het onderdeel wil betogen dat het hof de hiervóór bedoelde, nieuwe stelling van [eiser] ten onrechte en/of ondeugdelijk gemotiveerd als tardief en het in aanmerking nemen daarvan als in strijd met de goede procesorde heeft beoordeeld, kan het onderdeel evenmin tot cassatie leiden. In cassatie is onbestreden dat, zoals het hof heeft vastgesteld, [eiser] niet heeft aangegeven waarom hij pas na het deskundigenbericht in hoger beroep de verklaring van de koper heeft overgelegd, zulks terwijl de identiteit van de koper hem uit de door Pantapharma bij conclusie van eis overgelegde factuur reeds in 1998 bekend kon zijn. Een uitleg daarvan is overigens ook in cassatie niet gegeven. Dit terwijl, naar het hof blijkbaar in ogenschouw heeft genomen, beide partijen bij het tussenvonnis van 3 maart 1999 tot het leveren van bewijs met betrekking tot de door Pantapharma gestelde verkoopprijs van (onder andere) auto nummer 36 zijn toegelaten. Verder heeft het hof klaarblijkelijk in aanmerking genomen dat het in de beoordeling betrekken van deze verklaring een nader feitenonderzoek zou vergen, aangezien Pantapharma bij antwoordmemorie na deskundigenbericht en ten pleidooie van 1 mei 2006 de juistheid van deze verklaring heeft betwist. Het hof heeft in dat verband gesproken van de noodzaak van een bewijsopdracht op dit punt aan [eiser], waarbij het hof, naast bewijsvoering met betrekking tot de juistheid van de door [eiser] overgelegde verklaring, wellicht ook een nader deskundigenrapport met betrekking tot de consequenties van die verklaring voor de door de deskundigen vastgestelde bedragen voor ogen heeft gestaan. In het licht van dit alles getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het toelaten van de betrokken stelling van [eiser] en de in verband daarmee overgelegde verklaring tot een onaanvaardbare verdere vertraging van de procedure zou leiden(11).
De slotsom is dat ook onderdeel 3 tevergeefs is voorgesteld.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3 en 4.1 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 27 februari 2003, in samenhang met rov. 2.1-2.5 van het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 21 februari 2001.
2 Op 7 december 1998 heeft Pantapharma een herstelexploot uitgebracht, waarbij zij haar op 18 november 1998 uitgebrachte exploot van dagvaarding heeft ingetrokken en [eiser] en [betrokkene 1] opnieuw heeft gedagvaard, ditmaal onder Versneld Regime. Het oorspronkelijke exploot bevindt zich slechts in het dossier van Pantapharma, het herstelexploot slechts in dat van [eiser].
3 Dit verweer is - voor het eerst - bij antwoord-conclusie na enquête van 26 juli 2000 gevoerd.
4 Zie over de betekenis van de onderdelen A en B van de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht, waarbij aan [eiser] en [betrokkene 1] bewijs lijkt te worden opgedragen van door hen betwiste stellingen van Pantapharma, rov. 4.3.2 van het bestreden arrest.
5 JOR 2001, 115.
6 Het arrest spreekt hier kennelijk abusievelijk van bestreden tussenvonnissen; het hoger beroep van het tussenvonnis van 10 februari 1999 heeft [eiser] immers bij memorie van grieven ingetrokken.
7 De cassatiedagvaarding is op 13 oktober 2006 betekend, terwijl het bestreden eindarrest van 13 juli 2006 dateert.
8 In het onderdeel wordt hier kennelijk abusievelijk over de pandhouder gesproken.
9 De schriftelijke toelichting van [eiser] expliciteert op p. 5 dat dit de "mogelijkheden ter voorkoming van executoriale verkoop" zijn, waarop onderdeel 1 doelt.
10 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 104, p. 238.
11 Zie HR 11 april 1986, NJ 1987, 433 m.nt. WHH, en voorts V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (2006), p. 186-196.