Conclusie
Rolnr. C06/235HR
Mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 9 november 2007
Conclusie inzake:
G-Star International B.V.
tegen
[Verweerster]
Het gaat in deze zaak om de geldigheid van een herstelexploot dat in appel is uitgebracht. Ik volsta daarom met een beschrijving van het procesverloop.
1. Procesverloop
1.1 Bij vonnis van 3 maart 2004 heeft de rechtbank te Amsterdam - zakelijk weergegeven - in conventie de door eiseres tot cassatie, G-Star, op basis van art. 13 Aw Pro gevorderde verklaring voor recht toegewezen, voorts verweerster in cassatie, [verweerster], bevolen iedere inbreuk op de auteursrechten van G-Star te staken, de voorraad inbreukmakende kledingstukken te vernietigen en aan G-Star wegens gederfde winst een bedrag van € 16.377,36 te betalen (ƒ 36.090,95) vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft de rechtbank in reconventie het onder nummer 624182 ten name van G-Star ingeschreven Benelux merkdepot nietig verklaard en de doorhaling van de inschrijving bevolen.
1.2 G-Star is van dit vonnis bij appelexploot van 2 juni 2004 bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen, waarbij G-Star [verweerster] heeft opgeroepen te verschijnen ter zitting van het hof van 2 december 2004.
1.3 Vervolgens heeft G-Star bij exploot van 26 november 2004 met wijziging van het oorspronkelijke appelexploot in zoverre, een latere rechtsdag aangezegd en [verweerster] opgeroepen te verschijnen ter zitting van het hof van 26 mei 2005, met instandlating van het exploot van 2 juni 2004 voor het overige.
1.4 G-Star heeft de zaak niet ingeschreven ter rolle van 2 december 2004.
1.5 Bij exploot van 6 december 2004 heeft G-Star de niet-inschrijving van de appeldagvaarding van 2 juni 2004 (ter rolle van het hof van 2 december 2004) aangemerkt als een verzuim en [verweerster] opgeroepen om te verschijnen ter zitting van het hof van 16 december 2004, met wederom instandlating van het exploot van 2 juni 2004 voor het overige.
1.6 G-Star heeft de zaak bij het hof ingeschreven op de rol van 16 december 2004.
1.7 G-Star heeft bij memorie van grieven zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie (voorzover daarvan beroep) en beslissing als in het petitum aangegeven, alsmede in reconventie tot vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van [verweerster].
1.8 [Verweerster] heeft zich bij memorie van antwoord - voorzover thans van belang - primair op de niet-ontvankelijkheid van G-Star beroepen en daarnaast incidenteel appel ingesteld.
G-Star heeft het - in haar visie voorwaardelijk - incidenteel appel bestreden en geconcludeerd tot verwerping ervan.
1.9 Het hof heeft G-Star bij arrest van 1 juni 2006 niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde principale hoger beroep en [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in het incidentele hoger beroep.
1.10 G-Star heeft tegen dit arrest tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel richt zich in het bijzonder tegen de rechtsoverwegingen 2.1-2.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"2.1 Naar het oordeel van het hof staat de handelwijze van G-Star aan ontvankelijkheid van haar hoger beroep in de weg. Aan dit oordeel ligt de volgende redengeving ten grondslag.
2.2 G-Star heeft gemeend er goed aan te doen -het leek haar wenselijk de uitkomst van de appèlprocedure in de zaak Benetton Group SpA/G-Star International B.V. af te wachten- om geen gebruik te maken van de eerste rechtsdag die zij aanvankelijk op het oog had blijkens haar appèldagvaarding van 2 juni 2004 en die zij ook door middel van ditzelfde exploot aan [verweerster] had laten weten. In plaats van de aanvankelijk door haar gekozen dag, 2 december 2004, heeft zij bij exploot van 26 november 2004 (dus nog vóór de door haar aangezegde rechtsdag 2 december 2004) aan [verweerster] als eerste rechtsdag 26 mei 2005 aangezegd en [verweerster] ook voor de op die dag te houden rolzitting opgeroepen. De tweede december 2004 heeft G-Star ongebruikt voorbij laten gaan, zij heeft de zaak niet op de rol van 2 december 2004 laten inschrijven.
2.3 Omdat een (appèl)dagvaarding ertoe strekt de wederpartij op te roepen tegen een bepaalde rechtsdag, stond het G-Star niet vrij om vóór de verschijning van [verweerster] wijziging te brengen in de aanvankelijk door haar in de appèldagvaarding gekozen rechtsdag.
Een gewijzigd inzicht ten aanzien van een dergelijke rechtsdag behoort niet tot de processuele fouten of verzuimen die kunnen worden hersteld, een en ander als bedoeld in artikel 120 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv).
Het exploot van 26 november 2004 heeft dan ook geen wijziging gebracht in de aanvankelijk beoogde rechtsdag van 2 december 2004.
2.4 G-Star heeft in haar exploot van 6 december 2004 haar handelwijze evenwel onder verwijzing naar HR 15 december 2000, NJ 2002, 33 alsnog als verzuim aangemerkt en wel als een verzuim als bedoeld in artikel 125 lid 2 Rv Pro: de niet-tijdige inschrijving ter rolle.
Die redenering gaat niet op.
G-Star neemt terecht het standpunt in dat het exploot van 26 november 2004 niet tot gevolg had dat de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, 2 december 2004, werd gewijzigd. De eisen van een goede rechtspleging en het belang van de wederpartij om niet te lang in onzekerheid te blijven over de datum waarop appellant de zaak ter rolle zal (doen) inschrijven brengen evenwel mee dat grenzen mogen worden gesteld aan de reikwijdte van de herstelmogelijkheid die artikel 125 lid 2 Rv Pro biedt. In het onderhavige geval brengt die begrenzing mee dat G-Star na het uitbrengen van het exploot van 26 november 2004 aan de bij de wederpartij teweeg gebrachte onzekerheid over de vraag of G-Star nog wel zou doorprocederen of dat het appel zou moeten afstuiten op de rechtspraak in HR 15 december 2000 NJ 2002, 33 en HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34, nog slechts kon wegnemen door de zaak op de rol van 2 december 2004 te laten inschrijven. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft het exploot van 6 december 2004 het door G-Star beoogde effect niet gehad.
2.5 Slotsom van deze overwegingen is dat G-Star niet kan worden ontvangen in haar hoger beroep."
2.2 Volgens het middel heeft het hof miskend dat het eerste herstelexploot, waarmee G-Star de rechtsdag beoogde te veranderen, geen werking heeft en dus geen verandering teweeg heeft gebracht in de bij dagvaarding aangezegde roldatum. Voor het behoud van aanhangigheid van het geding is het alleen nodig de in de oorspronkelijke dagvaarding genoemde roldatum ongebruikt voorbij te laten gaan en vervolgens binnen de in art. 125 lid 4 Rv Pro. genoemde termijn van veertien dagen een herstelexploot uit te brengen. Onjuist is dan ook het oordeel dat de door G-Star bij [verweerster] veroorzaakte onzekerheid slechts door handhaving van de oorspronkelijke rechtsdag had kunnen worden weggenomen, omdat [verweerster] niet langer in onzekerheid heeft hoeven verkeren dan de in art. 125 lid 4 Rv Pro. bepaalde termijn toestaat.
2.3 Kern van deze zaak is de vraag of het herstelexploot van 26 november 2004, waarin de aangezegde rechtsdag van 2 december 2004 wordt opgeschoven naar 26 mei 2005, simpelweg kan worden weggedacht nu het exploot van 6 december 2004 is aangewend om het niet-inschrijven van het oorspronkelijke appelexploot ter rolle van 2 december 2004 te herstellen.
2.4 In mijn conclusie vóór HR 30 juni 2006 (NJ 2007, 501 m.nt. H.J. Snijders), heb ik uitvoerig verslag gedaan van wet, rechtspraak en literatuur over aanhangigheid en verval van aanhangigheid en herstel van nietigheden en vormverzuimen. Met het oog op de onder 2.3 omschreven kern van de onderhavige zaak kan mijn overzicht uit die conclusie tot het navolgende worden samengevat.
2.5 De voorschriften over aanhangigheid van procedures en verval daarvan zijn sinds 1 januari 2002 gecodificeerd(2) in art. 125 Rv Pro., zoals gewijzigd bij de Aanpassingswet(3).
Het geding is aanhangig vanaf de dag der dagvaarding, aldus art. 125 lid Pro 1. Deze aanhangigheid vervalt volgens het huidige vierde lid van art. 125 (voorheen lid 2), indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op het in het tweede lid vermelde tijdstip ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht.
2.6 Art. 125 lid 4 Rv Pro. spreekt over een 'geldig' herstelexploot. Als geldig herstelexploot moet worden beschouwd een herstelexploot waarbij gedaagde, met handhaving van de oorspronkelijke dagvaarding en met in achtneming van de dagvaardingstermijn, wordt opgeroepen tegen een nieuwe rechtsdag(4). Eiser moet vervolgens de dagvaarding en het herstelexploot tijdig voor de nieuwe roldatum ter griffie indienen ter inschrijving op de rol met overeenkomstige toepassing van art. 125 Rv Pro.(5).
2.7 Daarnaast biedt de wet in art. 120 Rv Pro. de mogelijkheid een gebrek in de dagvaarding dat nietigheid meebrengt, bij herstelexploot uitgebracht te herstellen(6), alsmede fouten in de dagvaarding die niet de nietigheid daarvan meebrengen, zoals bijvoorbeeld oproeping tegen een niet bestaande rechtsdag of tegen een verkeerd tijdstip(7).
2.8 Het herstelexploot mag evenwel niet worden gebruikt om andere dan processuele fouten of verzuimen te herstellen. Met name is ontoelaatbaar geoordeeld dat vóór de eerste roldatum een herstelexploot wordt uitgebracht waarin een latere roldatum wordt aangezegd, bijvoorbeeld omdat partijen nog in onderhandeling zijn of omdat eiser nog bezig is met het verzamelen van bewijs(8).
2.9 Het hof heeft allereerst op het voetspoor van de onder 2.8 vermelde rechtspraak terecht geoordeeld dat het exploot van 26 november 2004 geen werking heeft, nu met dit exploot werd beoogd een nieuwe roldatum aan te zeggen omdat G-Star wilde wachten op de uitkomst van de appelprocedure in de zaak Benetton Group SpA/G-Star International B.V., voor welke situatie art. 120 Rv Pro. niet is geschreven. Het hof heeft hieraan terecht de gevolgtrekking verbonden dat de aanvankelijk beoogde rechtsdag van 2 december 2004 gehandhaafd bleef.
2.10 Het hof vervolgt dan met de redenering dat G-Star, nadat zij heeft verzuimd de oorspronkelijke dagvaarding op 2 december 2004 in te schrijven, niettemin toch geen gebruik mag maken van de mogelijkheid die art. 125 lid Pro 2 (thans lid 4) Rv. biedt, omdat de eisen van een goede rechtspleging en de onzekerheid die G-Star door haar eerdere exploot creëerde, dit beletten.
2.11 M.i. geeft dit vervolgoordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Ik zie niet in waarom het exploot van 26 november 2004 dat de bedoeling had de aangezegde rechtsdag op te schuiven, maar dat zonder effect is gebleven omdat het niet ter rolle is ingeschreven, niet - zoals ik hiervoor formuleerde- gewoon kan worden weggedacht. Een parallel kan worden getrokken met de kwestie die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003 (C01/251HR), NJ 2003, 418. Daarin was sprake van het binnen de appeltermijn uitbrengen van een tweede appeldagvaarding, nadat de eerste appeldagvaarding en een herstelexploot door niet-inschrijving ter rolle tot niets konden leiden.
2.12 De situatie is dan dat de oorspronkelijke dagvaarding met als aangezegde rechtsdag 2 december 2004 niet ter rolle van 2 december 2004 is ingeschreven. Dan vervalt de aanhangigheid van het geding, tenzij binnen veertien dagen een inschrijvingsverzuim-herstelexploot (art. 125 lid 4 Rv Pro.) wordt uitgebracht. De wettelijke fictie van dit voorschrift is dat de wederpartij in deze periode nog niet geacht kan worden in onzekerheid te verkeren over de vraag of de zaak wel zal worden doorgezet.
Het inschrijvingsverzuim-herstelexploot op 6 december 2004, dus ruim binnen de termijn van veertien dagen, uitgebracht. De eventuele onzekerheid bij de wederpartij behoort dan ook geen rol te spelen.
2.13 Het hof heeft daarnaast in rechtsoverweging 2.4 in het algemeen verwezen naar de eisen van een goede rechtspleging, die grenzen kunnen stellen aan de reikwijdte van art. 125 lid 4 Rv Pro.
Het hof heeft evenwel niet nader gemotiveerd waarom in dit geval de eisen van een goede rechtspleging in de weg staan aan het uitbrengen en vervolgens inschrijven van een herstelexploot, doch de bij de wederpartij teweeg gebrachte onzekerheid doorslaggevend geacht.
2.14 Het middel slaagt mitsdien.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De cassatiedagvaarding is op 18 augustus 2006 uitgebracht.
2 In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 8555, nr. 3, p. 106) is vermeld dat "de bepaling de rechtspraak van de Hoge Raad codificeert met betrekking tot behoud van de aanhangigheid indien is verzuimd de zaak tijdig te laten inschrijven", waarbij wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH (Van der Kroft/Lont). Daarin heeft de Hoge Raad beslist dat het verzuim om de dagvaarding tijdig ter rolle te laten inschrijven niet leidt tot verval van de rechtskracht van de dagvaarding (zie ook HR 28 januari 1983, NJ 1983, 526) en dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel, waarop de dagvaarding betrekking had (inmiddels vaste rechtspraak).
3 Stb. 2005, 455. Inwerkingtreding: 15 november 2005.
4 HR 17 september 1993, NJ 1993, 741.
5 Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 59, p. 61.
6 Deze mogelijkheid is door de Hoge Raad aangenomen bij arrest van 16 april 1971, NJ 1971, 304 m.nt. DJV.
7 Een andere mogelijkheid tot herstel van een nietigheid of fout is het binnen de termijn van het instellen van een rechtsmiddel uitbrengen van een nieuwe, op zichzelf staande dagvaarding, zie bijv. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 34 m.nt. HJS ([...]/[...]) en HR 4 april 2003, NJ 2003, 418 ([...]/Paperclip International).
8 Snijders/Ynzonides/Meijer, Het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, p. 133.