Conclusie
Nr. 07/13229
Mr L. Strikwerda
Zt. 8 febr. 2008
conclusie inzake
[Verzoeker]
tegen
Bruynzeel Keukens en Kasten B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij beschikking van 3 juli 2007 heeft de rechtbank Rotterdam het verzoek van thans verweerster tot cassatie, hierna: Bruynzeel, tot faillietverklaring van thans verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker], afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat [verzoeker] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, nu [verzoeker] aannemelijk heeft gemaakt dat hij met al zijn schuldeisers betalingsregelingen heeft getroffen met uitzondering van Bruynzeel.
2. Bruynzeel is van de beschikking in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en had succes: bij arrest van 13 november 2007 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, [verzoeker] in staat van faillissement verklaard met benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van een curator. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4):
"Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [verzoeker] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Naast de vordering van Bruynzeel heeft [verzoeker] een - niet door hem betwiste - vordering van ABN-AMRO onbetaald gelaten. Ook is niet gebleken dat [verzoeker] met deze schuldeiser een betalingsregeling heeft getroffen. De vordering van ABN-AMRO kan derhalve als steunvordering gelden."
3. [Verzoeker] is tegen het arrest van het hof (tijdig; zie art. 12 lid 1 Fw Pro) in cassatie gekomen met twee middelen. Bruynzeel is in cassatie niet verschenen. Het bij art. 8 lid 4 jo Pro. art. 12 lid 2 lid Pro 4 Fw voorgeschreven exploot aan de procureur die het verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend, is uitgebracht op 28 november 2007, derhalve niet uiterlijk binnen vier dagen na indiening van het verzoekschrift tot cassatie (21 november 2007). Tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep behoort dit niet te leiden, nu - afgezien van het uit de brieven van de griffie van de Hoge Raad d.d. 26 en 27 november 2007 aan Bruynzeel blijkende misverstand met betrekking tot de oproeping van Bruynzeel - door (een kantoorgenoot van) de procureur die het verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend, bij brief van 5 december 2007 namens Bruynzeel is medegedeeld dat Bruynzeel zich in cassatie niet in rechte wenst te laten vertegenwoordigen, zodat het verzuim is gedekt. Zie Kluwers Faillissementswet, losbl., Art. 8, aant. 4 (R.J. van Galen) en de aldaar vermelde rechtspraakgegevens.
4. Middel I keert zich met een rechtsklacht en, subsidiair, een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4 - dat [verzoeker] een - niet door hem betwiste - vordering van ABN-AMRO onbetaald heeft gelaten en niet is gebleken dat [verzoeker] met deze schuldeiser een betalingsregeling heeft getroffen.
5. De rechtsklacht faalt. Het aangevallen oordeel berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken en kan, feitelijk als dat oordeel is, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
6. De motiveringsklacht kan evenmin doel treffen. Blijkens het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting van het hof op 6 november 2007 heeft [verzoeker] desgevraagd ten aanzien van de schuld aan ABN-AMRO verklaard "dat deze niet is geregeld". De door het middel genoemde productie 5 bij de aantekeningen in hoger beroep van de advocaat van [verzoeker] betreft een overzicht van betalingsvoorstellen aan crediteuren van [verzoeker], waaronder ABN-AMRO. Uit de productie blijkt niet dat die betalingsvoorstellen ook zijn geaccepteerd. In het licht van dit een en ander is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [verzoeker] de vordering van ABN-AMRO onbetaald heeft gelaten en niet is gebleken dat [verzoeker] met ABN-AMRO een betalingsregeling heeft getroffen. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [verzoeker] in feitelijke instantie heeft aangevoerd dat - zoals het middel thans stelt - ABN-AMRO het betalingsvoorstel heeft aanvaard en een periodieke inlossing plaatsvindt, zodat de stelling als een ontoelaatbaar novum in cassatie moet worden beschouwd.
7. Voor zover het middel wil betogen dat het hof nader had behoren te onderzoeken of ABN-ARMO op het betalingsvoorstel van [verzoeker] is ingegaan, kan het geen doel treffen. Het hof was weliswaar bevoegd om navraag te doen naar wat er in verband met het betalingsvoorstel aan ABN-AMRO is gebeurd, maar was daartoe - anders dan het middel kennelijk wil doen geloven - niet verplicht.
8. De strekking van de door middel II aangevoerde rechts- en motiveringsklacht is mij niet geheel duidelijk geworden.
9. Voor zover het middel zich richt tegen "het aspect dat de vordering van ABN-AMRO als steunvordering is c.q. wordt gebruikt in combinatie met deze feitelijke stelling in het arrest (rov. 2, slotzin aldaar) dat Bruynzeel belang heeft bij de faillietverklaring van [verzoeker], aangezien zij in het geval van zijn faillissement kredietverzekerd is" (cassatierekest onder 4.2) en daarmee wil betogen dat het hof het door Bruynzeel gestelde belang bij de faillietverklaring van [verzoeker] van belang heeft geoordeeld bij de beoordeling van de vraag of de vordering van ABN-AMRO als steunvordering kan gelden, berust het op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Uit r.o. 4 van het bestreden arrest blijkt dat het hof zijn oordeel dat de vordering van ABN-AMRO als steunvordering kan gelden, uitsluitend heeft gegrond op het feit dat [verzoeker] de vordering van ABN-AMRO onbetaald heeft gelaten en niet is gebleken dat [verzoeker] met deze schuldeiser een betalingsregeling heeft getroffen.
10. Voor zover het middel met de stelling dat "in de pleitaantekeningen van de advocaat van [verzoeker] in hoger beroep is aangegeven dat Bruynzeel door aan te blijven sturen op het faillissement van [verzoeker], zij zich schuldig maakt aan misbruik van recht" (cassatierekest onder 4.9) zich wil beklagen over enig oordeel van het hof, voldoet het middel niet aan de ingevolge art. 426a lid 2 Rv aan een cassatiemiddel te stellen eisen. Het middel geeft niet aan welk oordeel van het hof in verband met de bedoelde stelling in strijd is met het recht of onbegrijpelijk is, noch waarom dat zo is.
11. Indien het middel aldus zou moeten worden begrepen dat geklaagd wordt dat het hof zijn motiveringsplicht heeft geschonden door niet in te gaan op de stelling van [verzoeker] dat Bruynzeel zich schuldig maakt aan misbruik van recht door te blijven aan sturen op het faillissement van [verzoeker], kan het geen doel treffen.
12. Blijkens de gedingstukken (aantekeningen van de advocaat van [verzoeker] voor de mondelinge behandeling in hoger beroep, blz. 2 slot) berust de stelling op twee gronden: [verzoeker] verkeert niet in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, en Bruynzeel had haar claim op [verzoeker] behoren voor te leggen aan de rechter om te kunnen bepalen wat in casu een redelijke vergoeding voor Bruynzeel is. Deze gronden kunnen het verwijt van misbruik van recht door Bruynzeel hoe dan ook niet dragen. De eerste grond niet, omdat het hof - tevergeefs bestreden in cassatie - heeft geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [verzoeker] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. De andere grond niet, omdat de aanvragende schuldeiser het bestaan van zijn vorderingsrecht slechts summier behoeft aan te tonen en het exacte bedrag van de vordering niet behoeft vast te staan. Vgl. A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 7e dr. 2004, blz. 8 met rechtspraakgegevens. De klacht faalt dus reeds wegens gebrek aan belang.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,