Conclusie
C07/142HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 22 februari 2008
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
De koper van een onroerende zaak heeft een beroep gedaan op dwaling. Het cassatieberoep heeft betrekking op de vraag, waarin die dwaling nu precies bestond.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is een belegger. Hij heeft als zodanig van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) een hotelgebouw te [plaats A] gekocht en op 19 februari 2004 geleverd gekregen voor een koopprijs van € 8.700.000,- kosten koper.
1.1.2. Op 15 maart 2004 hebben partijen een notariële akte doen verlijden waarbij de leveringsakte van 19 februari 2004 is verbeterd. Partijen hebben daarin onder meer vastgesteld dat de in de akte van 19 februari 2004 opgenomen ontbindende voorwaarden zijn uitgewerkt.
1.1.3. Het gekochte pand omvat een hotel, een restaurant en een ruimte die bestemd is voor verhuur als casino. Ten tijde van de verkoop waren zij afzonderlijk verhuurd.
1.1.4. De casinoruimte was verhuurd aan Casino Sluis N.V. Vóór de verkoop en levering van het pand had deze vennootschap een casinovergunning(2) aangevraagd. In afwachting van de beslissing op deze aanvraag is de ruimte onderverhuurd aan een vennootschap die er een speelautomatenhal in exploiteert.
1.1.5. In de huurovereenkomst tussen Casino Sluis N.V. en [verweerster], welke overeenkomst door [eiser] is overgenomen, is opgenomen dat deze wordt ontbonden indien geen casinovergunning wordt verleend.
1.1.6. Bij besluit van 18 maart 2004 heeft de minister van Justitie de aanvraag voor een casinovergunning afgewezen.
1.1.7. [Eiser] heeft bij een aan [verweerster] gerichte brief van 21 maart 2004(3), met een beroep op dwaling, de koopovereenkomst vernietigd.
1.1.8. Bij besluit van 19 oktober 2006 heeft de minister van Justitie het bezwaar van Casino Sluis N.V. tegen het besluit van 18 maart 2004 ongegrond verklaard. Dit besluit is onherroepelijk geworden. In het besluit is, kort gezegd, tot uitgangspunt genomen dat slechts aan één vergunninghouder, Holland Casino, wordt toegestaan casino's te exploiteren en dat dit beleid niet in strijd is met Europese regelgeving.
1.1.9. [Verweerster] heeft op zeer stellige wijze aan [eiser] verkondigd dat zeker was dat een casinovergunning zou worden verleend.
1.1.10. Beide partijen verkeerden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in de veronderstelling dat het Nederlandse casinobeleid in strijd met het Europese recht is, zodat onvermijdelijk was dat - uiteindelijk - een casinovergunning zou moeten worden afgegeven(4).
1.2. Op 15 december 2006 heeft [eiser] [verweerster] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Breda. Hij heeft gevorderd dat aan [verweerster] zal worden gelast binnen 10 werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan het opmaken en doen passeren van een notariële (terug-)leveringsakte van het hotelgebouw, tegen terugbetaling van de daarvoor ontvangen koopsom, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
1.3. Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij heeft gedwaald bij het aangaan van de koopovereenkomst. Hij stelde daartoe dat, nu vaststaat dat geen casinovergunning wordt verleend, het pand niet beschikt over die eigenschappen waarvan [verweerster] hem heeft medegedeeld dat het daarover wel beschikte, althans binnen een afzienbare periode (circa 2 jaar) zou komen te beschikken(5). Hij voegde hieraan toe dat hij de koopovereenkomst niet, althans niet op deze voorwaarden, zou hebben gesloten indien hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst had geweten dat de - voor een rendabele exploitatie van het pand noodzakelijke - casinovergunning niet zou worden verstrekt.
1.4. [Verweerster] heeft aangevoerd dat er geen sprake is van een dwaling, maar hoogstens van een teleurgestelde toekomstverwachting, die voor risico van [eiser] behoort te blijven.
1.5. Bij vonnis van 5 januari 2007 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen. Hij stelde vast dat beide partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in de stellige overtuiging verkeerden dat het door de Nederlandse overheid gevoerde beleid inzake toelating van casino's in strijd is met Europese regelgeving, dat om die reden binnen afzienbare tijd - twee jaar - voor het pand alsnog een casinovergunning zou kunnen worden verkregen en dat daarna in het pand een casino zou kunnen worden geëxploiteerd. Volgens de voorzieningenrechter is dit slechts een (onjuist gebleken) verwachting van een toekomstige gebeurtenis. Van een dwaling omtrent de feiten was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bij geen van partijen sprake.
1.6. Van dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 6 maart 2007 heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd. De kernoverwegingen luiden:
"4.7 Naar het voorlopig oordeel van het hof dient de verlening van de casinovergunning aangemerkt te worden als een uitsluitend toekomstige omstandigheid, zodat het gegeven dat de vergunning niet, althans niet binnen de periode van twee jaar die partijen op het oog hadden, is verstrekt, aangemerkt dient te worden als een teleurgestelde toekomstverwachting en niet als een omstandigheid die een beroep op dwaling rechtvaardigt. Het feit dat beide partijen verwachtten dat het Nederlandse overheidsbeleid als in strijd met het Europese recht opzij gezet zou worden, maakt dit niet anders. Er was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst nog geen casinovergunning verleend, anders dan aan Holland Casino. Partijen waren daarvan op de hoogte. Dat zij verwachtten dat de situatie in dit geval anders zou zijn, en dat zij in die verwachting teleurgesteld zijn, betreft alleen een toekomstige omstandigheid.
4.8 Volgens [eiser] is (tevens) sprake van dwaling omtrent de feiten. [Verweerster] heeft gegarandeerd dat binnen afzienbare tijd een casinovergunning verleend zou worden. Hierdoor heeft [verweerster] een feit gecreëerd. Nu de gegarandeerde eigenschap blijkt te ontbreken, is er aanleiding de overeenkomst op grond van dwaling te vernietigen, aldus [eiser].
4.9 Naar het voorlopig oordeel van het hof kan niet gesproken worden van een dwaling omtrent de feiten, ook niet wanneer [eiser] de mededelingen van [verweerster] (terecht) heeft opgevat als een garantie dat binnen een periode van twee jaar een casinovergunning zou worden verstrekt. Ook in dat geval gaat het immers om een toekomstige omstandigheid en om een teleurgestelde verwachting omtrent het realiseren daarvan. Een vordering uit dwaling, zoals [eiser] in dit kort geding voor ogen staat, kan hierop niet worden gebaseerd."
1.7. [Eiser] heeft - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is in cassatie verstek verleend. Namens [eiser] is het cassatiemiddel schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar (art. 6:228 lid 1 BW Pro):
a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;
b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;
c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij ook zij bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
2.2. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art. 6:228 lid 2 BW Pro). De toelichting van Meijers vermeldt hieromtrent:
"De uitzondering voor dwaling inzake toekomstige omstandigheden heeft een andere reden. Voor misrekening in toekomstige omstandigheden is in artikel 6.5.3.11 [thans art. 6:258 BW Pro, noot A-G] een bijzondere regeling getroffen. Niettemin is er een grensgebied, waarin beide regelingen kunnen worden ingeroepen. Het kan immers voorkomen dat niet-toekomstige omstandigheden voor een contractant juist daarom van belang zijn, omdat zij bepaalde toekomstverwachtingen rechtvaardigen. Dwaalt die contractant nu inzake die omstandigheden, dan kan men hem - als overigens aan de vereisten van het artikel voldaan is - de vernietiging op grond van dwaling niet ontzeggen, ook al is het motief voor vernietiging gelegen in het illusoir blijken van de toekomstverwachtingen".(7)
In de loop van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is het woord "uitsluitend" ingevoegd vóór de woorden "toekomstige omstandigheid". Deze keuze werd gemotiveerd met een verwijzing naar de huidige rechtsopvatting. In dat verband werd verwezen naar HR 3 november 1972, NJ 1973, 37 m.nt. GJS, waaruit zou volgen dat voor een beroep op dwaling omtrent toekomstverwachtingen wel plaats is wanneer die verwachtingen gebaseerd waren op een onjuiste voorstelling van zaken omtrent bij het sluiten van de overeenkomst aanwezige omstandigheden(8).
2.3. Van de omvangrijke rechtspraak over dwaling noem ik hier(9):
- HR 10 juni 1932, NJ 1933, blz. 5, m.nt. EMM. De zaak betrof de verhuur van een café, gelegen op de hoek van een weg, die voerde naar de plaats waar volgens een gemeenteraadsbesluit de plaatselijke groentenmarkt zou worden gevestigd. Nadien werd het desbetreffende raadsbesluit gewijzigd en werd de groentenmarkt elders gesitueerd. De huurder beriep zich op dwaling (art. 1358 oud Pro-BW). Het hof had dwaling aangenomen. Die beslissing werd vernietigd: de dwaling moet eigenschappen betreffen van de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt, aanwezig ten tijde dat de toestemming werd gegeven, niet verwachtingen omtrent eigenschappen die de bedoelde zaak in de toekomst zal hebben. Wil een contracterende partij zich wapenen tegen het niet in vervulling gaan van zodanige verwachtingen, dan kan zij een opschortende of ontbindende voorwaarde in de overeenkomst opnemen, of van de wederpartij een garantie bedingen.
- HR 21 januari 1966 (Booy/Wisman), NJ 1966, 183 m.nt. GJS (AA 1967, blz. 161-166 m.nt. W.C.L. van der Grinten). De zaak betrof de koop van een zelfrijdende hijskraan, voor het gebruik waarvan een kentekenbewijs nodig was; een kentekenbewijs bleek niet te kunnen worden verkregen omdat de kraan te zwaar en te breed was om op de openbare weg te mogen rijden. De rechter aanvaardde het beroep van de koper op dwaling. Hij stelde vast dat de voorstelling die de koper bij het sluiten van de overeenkomst had inhield, dat de kraan toen de eigenschappen bezat die naar de toen geldende voorschriften vereist waren voor het verkrijgen van een kentekenbewijs. De onjuistheid van deze voorstelling vormde niet een dwaling in een toekomstverwachting, ook al was de bij juistheid van de voorstelling te verwachten verkrijging van het kentekenbewijs een toekomstige gebeurtenis.
- HR 3 november 1972, NJ 1973, 37 m.nt. GJS. De zaak betrof een leraar, die een nevenbetrekking van twee uren per week had aanvaard, niet wetend dat hij, als gevolg van een salarisregeling, hierdoor in zijn hoofdfunctie minder salaris ontving dan wanneer hij die nevenbetrekking niet zou hebben aanvaard. De Hoge Raad vernietigde de beslissing van de feitenrechter, die het beroep op dwaling had verworpen. Indien partijen bij het aangaan van de overeenkomst een onjuiste voorstelling hadden omtrent de reeds toen bestaande salarisregelingen, kan het feit dat de leraar het op grond van die regelingen verschuldigde salaris pas in de toekomst zou ontvangen niet meebrengen dat slechts sprake zou zijn geweest van een dwaling omtrent een toekomstverwachting.
- HR 10 januari 2003, NJ 2003, 165. Aan de huurster van een c.v.-ketel werd een huurprijs inclusief BTW in rekening gebracht. De huurster beriep zich op dwaling, omdat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst van een onjuiste voorstelling van zaken was uitgegaan m.b.t. het al dan niet verschuldigd zijn van omzetbelasting. Dat was niet een "uitsluitend toekomstige omstandigheid" in de zin van art. 6:228 lid 2 BW Pro. Voor zover de rechtbank heeft aangenomen dat van dwaling geen sprake kon zijn omdat pas na het sluiten van de overeenkomst door de jurisprudentie en het beleid van de staatssecretaris duidelijk is geworden dat geen omzetbelasting verschuldigd is over de verhuur van de c.v.-ketel, achtte de Hoge Raad ook dat oordeel onjuist. Niettemin kon in dat geval het middel niet tot cassatie leiden, omdat de onjuiste voorstelling m.b.t. de verschuldigdheid van omzetbelasting verdisconteerd werd geacht in de huurovereenkomst.
2.4. Onderdeel 1 betoogt, verkort weergegeven, dat [eiser] in dit geding heeft gesteld:
- dat, voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst, van de zijde van [verweerster] stellig aan hem is medegedeeld (onder verwijzing naar door [verweerster] ingewonnen informatie van juridisch deskundigen) dat het Nederlandse casinobeleid, op grond waarvan uitsluitend aan Holland Casino casinovergunningen worden verleend, in strijd is met het Europese recht,
- dat het Europese recht daarom op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst meebracht dat het de minister niet vrij stond een casinovergunning aan Casino Sluis N.V. te weigeren;
- dat, in verband hiermee, de vergunning voor Casino Sluis op een termijn van ongeveer twee jaren na de koopovereenkomst zonder meer een feit zou zijn;
- dat, naar [verweerster] bekend was, deze mededelingen van [verweerster] voor [eiser] van doorslaggevend belang zijn geweest bij het aangaan van de koopovereenkomst.
2.5. Volgens de klacht heeft het hof, uitgaande van deze stellingen, niet, althans niet zonder nadere motivering, tot het oordeel kunnen komen dat het niet verlenen van de casinovergunning aan Casino Sluis een uitsluitend toekomstige omstandigheid oplevert in de zin van art. 6:228 lid 2 BW Pro. Deze stellingen behelsden immers het standpunt dat de dwaling van [eiser] was gelegen in de voorstelling van zaken die partijen ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst hadden omtrent de inhoud van het Europese recht op dat moment. Die voorstelling van zaken is onjuist gebleken. Hieraan kan, anders dan het hof overweegt, niet afdoen dat de beslissing van de minister omtrent de door Casino Sluis aangevraagde vergunning op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst nog in de toekomst was gelegen. Voor het geval dat het hof een andere uitleg heeft gegeven aan de stellingen van [eiser], noemt onderdeel 1.b die uitleg onbegrijpelijk.
2.6. Evenals de voorzieningenrechter is het hof in rov. 4.7 ervan uitgegaan dat [eiser] heeft gedwaald ten aanzien van het verkrijgen van een casinovergunning voor dit pand (vergunning als bedoeld in art. 27g Wet op de kansspelen). Het hof heeft in rov. 4.7 - in zoverre in cassatie onbestreden - aangenomen dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst beide partijen ermee bekend waren dat voor dit pand geen casinovergunning was afgegeven. Aangenomen moet worden dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst aan [eiser] bekend was dat zulk een vergunning vereist is om in het pand een casino te exploiteren. Het hof heeft blijkbaar voor ogen dat, ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, de afgifte van een casinovergunning een uitsluitend toekomstige omstandigheid was en dat voor misrekening in een toekomstige omstandigheid geen beroep op dwaling kan worden gedaan.
2.7. De hiertegen gerichte klacht acht ik gegrond. Uit het voorgaande blijkt dat niet-toekomstige omstandigheden voor een beroep op dwaling van belang kunnen zijn wanneer zij bepaalde toekomstverwachtingen rechtvaardigen. De door [eiser] gestelde dwaling betrof de inhoud van het Europese recht ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. In de redenering van [eiser] rechtvaardigde de inhoud van het Europese recht, zoals die partijen ten tijde van de koopovereenkomst voor ogen stond, de verwachting dat de minister uiteindelijk (d.w.z. na een bezwaarschriftprocedure en/of na een beroep op de bestuursrechter) genoodzaakt zou zijn een casinovergunning aan Casino Sluis N.V. te verlenen. Het hof heeft alleen gekeken naar de toekomstverwachting (de afgifte van een casinovergunning), maar niet onderzocht of de door [eiser] gestelde dwaling juist was. Om deze reden kan de bestreden beslissing niet in stand blijven en zal na verwijzing de gestelde dwaling alsnog moeten worden onderzocht.
2.8. Ik heb mij nog afgevraagd of in 's hofs overwegingen wellicht het oordeel besloten ligt dat de door [eiser] gestelde dwaling niet de verwachting rechtvaardigde dat aan Casino Sluis N.V. een casinovergunning zal worden verleend. Op zichzelf is mogelijk dat om een andere reden de vergunning wordt geweigerd. Art. 27h Wet op de kansspelen bepaalt dat slechts aan één vergunninghouder vergunning kan worden verleend. Indien dit wettelijke voorschrift buiten toepassing zou moeten worden gelaten wegens strijdigheid met regels van Europees recht, kunnen andere gronden bestaan om de afgifte van een casinovergunning te weigeren. Het arrest biedt echter onvoldoende aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof heeft bedoeld dat andere weigeringsgronden dan art. 27h een rol spelen bij de teleurgestelde verwachting van [eiser]. [Eiser] heeft in de feitelijke instanties slechts gesteld dat [verweerster] op zeer stellige wijze aan hem heeft verkondigd dat zeker was dat op termijn een casinovergunning zou worden verleend, welke informatie zou zijn gebaseerd op een bepaalde veronderstelling van de inhoud van het Europese recht.
2.9. Na het voorgaande kan ik kort zijn over de resterende klachten. Onderdeel 2 bevat een voorwaardelijke rechtsklacht, voor het geval het hof in rov. 4.9 van oordeel is dat slechts een dwaling omtrent de feiten een rechtens relevante dwaling kan opleveren. In dat geval heeft het hof miskend dat ook een dwaling over de stand of inhoud van het objectieve recht een geldige dwalingsgrond in de zin van art. 6:228 lid 1 BW Pro kan zijn. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.
2.10. Dat een dwaling omtrent het objectieve recht een dwaling in de zin van art. 6:228 BW Pro kan opleveren, is in de vakliteratuur geen punt van discussie(10). Een voorbeeld is de dwaling bij de koop van goederen waarvoor een invoerverbod blijkt te gelden. De klacht mist echter feitelijke grondslag omdat het hof niet heeft beslist dat een dwaling omtrent de stand of inhoud van het Europese recht geen dwaling in de zin van art. 6:228 BW Pro kan zijn. In grief 3 had [eiser] aangevoerd dat, anders dan de voorzieningenrechter had overwogen, wel sprake is van een dwaling ten aanzien van de feiten. Ter toelichting betoogde [eiser] dat [verweerster], door zich zo stellig en onvoorwaardelijk uit te laten, zelf een feit heeft gecreëerd: een door hem gegarandeerde eigenschap die, bij het ontbreken daarvan, aanleiding is om op grond van dwaling de overeenkomst te vernietigen(11). Het hof heeft deze stelling in rov. 4.8 samengevat en in rov. 4.9 verworpen. Deze overweging behelst geenszins het oordeel dat een dwaling omtrent het recht niet relevant zou zijn. Onderdeel 2 faalt.
2.11. Onderdeel 3 bevat een voorwaardelijke rechtsklacht, voor het geval dat het hof (in rov. 4.7) van oordeel is dat de gestelde dwaling op de voet van het tweede lid van art. 6:228 BW Pro voor rekening van [eiser] behoort te blijven. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag: een zodanige beslissing valt niet in het bestreden arrest te lezen. Weliswaar is van de zijde van [verweerster] het verweer gevoerd dat de gestelde dwaling voor rekening van [eiser] behoort te blijven(12), maar aan dat verweer is het hof niet toegekomen. De subsidiaire motiveringsklacht faalt op dezelfde grond.
2.12. Onderdeel 4 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten. Het behoeft geen afzonderlijke bespreking. De gegrondbevinding van onderdeel 1 brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 4.1, 4.2 en 4.4 van het bestreden arrest, in verbinding met het vonnis in eerste aanleg onder 3.1.
2 Bedoeld is kennelijk: een vergunning op grond van art. 27g Wet op de kansspelen. Art. 27h van deze wet bepaalt dat de ministers slechts aan één rechtspersoon vergunning kunnen verlenen tot het organiseren van speelcasino's. Deze rechtspersoon (thans: Holland Casino) heeft derhalve een monopoliepositie.
3 Rov. 4.2 onder f. Waarschijnlijk berust deze datum op een vergissing. De voorzieningenrechter (rov. 3.1) noemt in dit verband een brief d.d. 21 april 2006; deze laatste datum stemt overeen met de datering van de brief (prod. 6 bij de inleidende dagvaarding).
4 Zie voor deze twee laatste vaststellingen: rov. 4.4. Zie over de vraag of het nationale beleid in strijd is met Europees recht, laatstelijk: ABRvS 14 maart 2007, AB 2007, 212 m.nt. J.H. Jans. Zie voor de criteria: HvJ EG 6 november 2003, nr. C-243/01, NJ 2004, 314 (Gambelli), HvJ EG 6 maart 2007, nrs. C-338, 359 en 360/04 (Placanica c.s.). Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat een algehele herziening van de Wet op de Kansspelen in voorbereiding is. Op de website van het ministerie van Justitie is een voorontwerp van wet gepubliceerd; het stelsel van één vergunninghouder voor casino's blijft daarin gehandhaafd.
5 Inl. dagvaarding onder 7; vonnis in eerste aanleg onder 3.2.
7 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 903.
8 VV II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 907; MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 910.
9 Zie ook het rechtspraakoverzicht in de losbladige Verbintenissenrecht, aant. 121 - 132 op art. 6:228 BW Pro (J. Hijma).
10 Zie onder meer: C.J.H. Brunner, Rechtsdwaling, TvP 1993, blz. 1313 - 1346; Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 196; Verbintenissenrecht, losbl., aant. 203 - 212 (J. Hijma).
11 Dagvaarding in appel onder 45 en 46.
12 MvA onder 14 en 15.