Conclusie
Nr. 00005/07
Mr Machielse
Zitting 12 februari 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 10 juli 2006 ter zake "1. "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie, strafbaar gesteld bij artikel 55 (oud), eerste lid, van die wet" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren alsmede een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
2.1 Namens verdachte heeft Mr H.E.P. Geelkerken, advocaat te Heerlen, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.
2.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"1. hij op 24 november 2004 in de gemeente Sittard-Geleen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2266 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II
2. hij op 24 november 2004 in de gemeente Sittard-Geleen een wapen van categorie I, onder 3, van de Wet wapens en munitie, te weten een boksbeugel, voorhanden heeft gehad."
2.3. Het hof heeft door de verdachte en zijn raadsman gevoerde verweren als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft betoogd, met een beroep op art. 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat bewijsuitsluiting of strafverlaging moet plaatsvinden op de volgende gronden:
het opsporingsonderzoek had niet mogen worden verricht, omdat er onvoldoende verdenking bestond. Op dezelfde grond had geen bevel tot binnentreden in de woning van de verdachte mogen worden gegeven en had de politie ook niet aan de verdachte mogen vragen of hij toestemming gaf tot het binnentreden, terwijl verder de verdachte toen niet is uitgelegd welke rechten hij prijsgaf door de gevraagde toestemming te verlenen.
Het hof heeft de volgende feiten vastgesteld:
a) Op 22 februari 2004 kreeg de politie een anonieme melding dat op het adres van de verdachte, [a-straat 1] te Sittard, sprake was van een hennepgeur als de ramen openstonden.
b) Op 23 november 2004 omstreeks 02:09 uur is vanaf de straat een warmtemeting verricht door een warmteregistrerende camera te richten op de woning van de verdachte en die van zijn buren. Bij het geopende dakraam van de verdachte wordt een temperatuur van 17,9 graden Celsius gemeten, bij het geopende dakraam van de buren 15 graden Celsius.
c) Op 24 november 2004 is de politie, voorzien van een machtiging tot binnentreden naar de woning van de verdachte gegaan. Van de machtiging is geen gebruik gemaakt, aangezien de verdachte - naar hij ter terechtzitting van de politierechter heeft verklaard - toestemming heeft verleend tot binnentreden en tevens toestemming tot hot doorzoeken van de woning.
d) Op de zolder is op enkele plekken hennep aangetroffen, onder meer een hoeveelheid die lag te drogen op de vloer en waarop een straalkacheltje was gericht, naar de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard om het droogproces to versnellen.
Het hof overweegt naar aanleiding van het verweer als volgt:
i) Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
ii) De raadsman heeft niet aan de hand van de in artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren aangegeven waarom de door hem aan het verweer ten grondslag gelegde feiten - indien zij zouden vaststaan - moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Reeds hierom wordt dit onderdeel van het verweer verworpen.
iii) Nu de verdachte toestemming heeft gegeven voor het binnentreden in en doorzoeken van zijn woning is van toepassing van dwangmiddelen geen sprake. Daarom is niet van belang of kon worden gesproken van een redelijk vermoeden dat in de woning van de verdachte de Opiumwet werd overtreden. Van een onrechtmatig opsporingsonderzoek is dan ook geen sprake.
iv) Nu van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering geen sprake is, bestaat er geen aanleiding voor het toepassen van een van de in het eerste lid van deze bepaling genoemde gevolgen. Het verweer moet dus worden verworpen.
v) Ten overvloede overweegt het hof dat voor het onder b) bedoelde warmteonderzoek niet nodig is dat een redelijk vermoeden bestaat dat in de betreffende woningen de Opiumwet wordt overtreden. Voorts is het hof van oordeel dat de combinatie van de anonieme melding - ook al was deze negen maanden oud - en het resultaat van het warmteonderzoek voldoende is voor een dergelijk redelijk vermoeden. Dit vermoeden wordt nog versterkt door het feit dat de verdachte op 30 juni 2004 door de politierechter (onherroepelijk) is veroordeeld voor hennepteelt. Daaraan doet niet af dat de hogere temperatuur op de zolder van de woning van de verdachte ook andere oorzaken kan hebben, zoals door de raadsman is betoogd. Tenslotte overweegt het hof dat, anders dan door de raadsman is gesteld, het vragen van toestemming door de politie tot binnentreden in en tot doorzoeken van de woning geen verhoor is in de zin van artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering, zodat geen cautie behoefte te worden gegeven, nog daargelaten dat de antwoorden op deze vragen op geen enkele wjze bijdragen tot het bewijs."
3.1. Het eerste, tweede en vierde middel lenen zich voor een korte gezamenlijke bespreking.
Het eerste middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te responderen op het verweer dat er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. In zoverre mist het feitelijke grondslag, zoals blijkt uit de overwegingen van het hof. Voor zover het middel opkomt tegen de overweging dat voor het uitvoeren van een warmtemeting geen redelijk vermoeden van schuld is vereist, klaagt het over een overweging ten overvloede, zodat bespreking van het middel in zovere niet nodig is.
Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de raadsman het op art. 359a Sv gebaseerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het OM onvoldoende heeft onderbouwd. Omdat het hof tot de conclusie is gekomen dat er van een vormverzuim geen sprake was nu verdachte toestemming heeft gegeven voor het binnentreden in en doorzoeken van de woning dragen deze overwegingen van het hof over de onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM de verwerping van dit verweer niet.
Het vierde middel klaagt dat het hof bij het oordeel over het bestaan van een redelijk vermoeden betrekt dat verdachte op 30 juni 2004 veroordeeld is voor hennepteelt. Deze klacht betreft een overweging die het hof ten overvloede heeft gegeven. Reeds om die reden kan het middel niet slagen.
3.2. Het eerste, tweede en vierde middel falen.
4.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat er van toepassing van dwangmiddelen geen sprake is op de grond dat verdachte toestemming heeft gegeven voor het binnentreden in en onderzoek van zijn woning nu verdachte ontoereikend is geïnformeerd over de consequenties die aan het al dan niet geven van toestemming verbonden waren.
Het vijfde middel klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat het vragen van toestemming om binnen te treden en de woning te doorzoeken geen verhoor is in de zin van art. 29 Sv Pro waarvoor de cautie moet worden gegeven.
Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.2. Het proces-verbaal van de politie houdt voor zover hier relevant het volgende in:
"Op 20/02/2004 werd een anoniem telefonisch een melding ontvangen dat zich onder andere in perceel [a-straat 1] te Sittard vermoedelijk een hennepplantage zou bevinden (..) Als de ramen van betreffende personeel open staan zou de reuk van hennep duidelijk te ruiken zijn.
(..)
Op 23/11/2004 omstreeks 02:09 uur werd door brigadier [verbalisant 1] en [verbalisant 2], zijnde fraudeinspecteur van energiebedrijf Essent met een warmtecamera een warmtemeting uitgevoerd.
[(resultaat blijkens bijgevoegd pv van bevindingen (AM)):
(..) ik zag dat het geopende dakraam een temperatuur van 17,9 graden Celsius aangaf, terwijl het geopende dakraam bij de buren 15 graden Celsius was. Tevens zag ik dat de warmte bij het dakraam van voornoemd pand uitwaaierde over de pannen.
Gezien de gemeten temperatuur had ik het vermoeden dat er op de zolder extreme warmtebronnen aanwezig waren(..)]
(..)
Met diens expliciete toestemming betrad ik verbalisant [verbalisant 3], in bijzijn van enkele leden van de Regionale Ondersteuningsgroep van Limburg-Zuid, genoemd perceel.
(..)
Na een daartoe strekkende vraag verleende de bewoner toestemming voor onderzoek in de woning, doch wenste het formulier toestemming onderzoek woning en inboedel niet te ondertekenen. Verdachte deelde mij verbalisant mee dat hij niets wenste te ondertekenen.
(..)
Ik [verbalisant 3] zag dat [verdachte] bij het betreden van de zolder een (vloer)plaats welke los op de bodem lag direct aan een zijde vastpakte en omkantelde.(..)
Ik [verbalisant 3] tilde de omgekantelde vloerplaat op en zag dat er onder deze vloerplaat een hoeveelheid naar wat later bleek 1098, 83 gram (hennep)toppen lagen.
(..)
Ik verbalisant [verbalisant 4] onderwierp de zolder aan een nadere inspectie (..)
Op de zolder werden in een gesloten niet op slot zijnde reiskoffer gedroogde (hennep)toppen aangetroffen (..)
Op zolder in een bak van piepschuim lagen twee plastic zakjes.
(..)
De verdachte deed vrijwillig afstand van de inbeslaggenomen goederen."
4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voor zover hier relevant het volgende in:
"De verdachte deelt mede dat hij bezwaar heeft tegen de wijze waarop de politie zijn woning is binnengetreden.
(..)
De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
Het is juist dat ik de politie vrijwillig toegang tot mijn woning heb verleend. Ik heb die toegang echter verleend terwijl ik in een moeilijke situatie verkeerde. Mijn echtgenote was zojuist geopereerd wegens een buitenbaarmoederlijke zwangerschap. Ik voelde mij overrompeld, er stond allerlei politie en een vrachtwagen voor de deur en ze zeiden: "Waar is de hennepplantage?"
(..)
Het is juist dat ik genoemd formulier niet heb ondertekend. Ik ben door de politie niet gewezen op mijn rechten als burger. Mij is niet gezegd dat ik verdachte was. Wel had ik de indruk dat ik mij in een verhoorsituatie bevond. Mij werd immers door de politie gevraagd waar de hennep was."
4.4. De aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep gehechte pleitnota houdt voor zover hier relevant het volgende in:
"Ook had [verbalisant 1] zich - zulks gezien de feiten, hij gaat immers uit van het bestaan van een hennepplantage - moeten onthouden van de vraag of hij met toestemming van [verdachte] de woning mocht betreden. Er is immers - zoals door [verdachte] aangegeven - geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld. Verder blijkt uit niets dat [verbalisant 1] [verdachte] heeft medegedeeld dat hij een bevel binnentreden had en dat hij [verdachte] heeft uitgelegd welke waarborgen de Awbi behelzen voor een verdachte en welke rechten hij prijsgeeft indien de politie met toestemming de woning betreed.
(..)
Dit heeft naar mening van [verdachte] tot gevolg dat het gehele onderzoek onrechtmatig is en dat de verkregen onderzoeksresultaten onrechtmatig verkregen zijn.
(..)
Dan wel mogen de verkregen resultaten van het onderzoek die zijn verkregen niet bijdragen tot het bewijs, hetgeen tot gevolg heeft dat [verdachte] moet worden vrijgesproken."
4.5. De ter terechtzitting in hoger beroep door verdachte afgelegde verklaringen kunnen in samenhang met de opmerkingen van de raadsman worden uitgelegd als een verweer dat er voor het binnentreden en doorzoeken(1) wel toestemming is gegeven(2), maar dat verdachte daarbij onvoldoende is gewezen op de gevolgen van zijn toestemming en op de mogelijkheid die toestemming te weigeren. Het verweer strekt er volgens mij toe dat van een rechtens geldende toestemming dus geen sprake was.
4.6. Mijns inziens behoeft de verdachte er bij het vragen om toestemming tot binnentreden en doorzoeken niet uitdrukkelijk op te worden gewezen dat hij ook zijn toestemming kan onthouden.(3) De omstandigheid dat verdachte werd gevraagd of er mocht worden binnengetreden en de woning mocht worden onderzocht en de omstandigheid dat hem om schriftelijke toestemming werd gevraagd voor het specifiek doorzoeken van zijn woning boden volgens mij voldoende duidelijkheid over hetgeen waarvoor de toestemming werd gegeven en over de mogelijkheid de toestemming niet te geven.(4) De verdachte had de relevante informatie daarvoor deels ook uit het toestemmingsformulier voor de doorzoeking kunnen afleiden, maar weigerde dat in te zien en te ondertekenen omdat hij niets wenste te ondertekenen. Mijns inziens getuigt het oordeel dat met toestemming van verdachte is binnengetreden en de woning is doorzocht dus niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof, dat door deze toestemming van een dwangmiddel geen sprake meer was, getuigt overigens evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.(5)
Het vragen om toestemming om een woning te mogen betreden en daarin onderzoek te doen is niet te beschouwen als een verhoor als bedoeld in artikel 29 Sv Pro omdat er geen vragen worden gesteld over een betrokkenheid bij een strafbaar feit.(6)
4.7. Beide middelen falen.
5. De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Er is hier mijns inziens sprake geweest van een doorzoeking, in ieder geval voor zover het betreft het bekijken van de inhoud van een reiskoffer op de zolder van verdachtes woning (Vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376; Vgl. voor gevallen waarin daar net geen sprake van was omdat niet meer werd gedaan dan zichzelf de toegang verschaffen of iets verplaatsen: HR 23 juni 1998, LJN ZD1200 (NJ 1998, 840); HR 18 november 2003, NJ 2007, 8; HR 25 mei 2004, NJ 2006, 435). Dat er een doorzoeking heeft plaatsgevonden, wordt bevestigd doordat het toestemmingsformulier dat de verbalisanten aan verdachte ter ondertekening hebben voorgelegd, een "toestemming doorzoeking woning" inhoudt waarin ook wordt vermeld dat er geen bezwaar bestaat tegen een stelselmatig en gericht onderzoek in kasten en laden, alsmede in andere voorwerpen en ruimten, bestemd, geschikt en/of gebruikt voor het bewaren dan wel opslaan van goederen. Hoewel verdachte het formulier niet heeft ondertekend, zijn verbalisanten er vanuit gegaan dat hij wel mondeling toestemming heeft gegeven.
2 Overigens is ook het binnentreden en het doorzoeken van een woning met toestemming mijns inziens niet geheel van elke rechterlijke toetsing ontheven. Onder omstandigheden kan de reden voor dat optreden zodanig vaag zijn en van willekeur getuigen, dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer ook wanneer die met toestemming plaatsvindt niet toelaatbaar is. De onderhavige situatie lijkt mij niet vergelijkbaar met HR 6 september 2005, NJ 2006, 447, m.nt. JR waarin het ontbreken van de algemene bevoegdheid tot het toepassen van een dwangmiddel onafhankelijk van het geven van toestemming afhankelijk werd gemaakt van de bijzondere formulering van de bevoegdheidsbepaling en de bedoeling die de wetgever daarmee had (art. 163 lid 4 WVW Pro, alleen bloedonderzoek bij 'verdachte').
3 Vgl. Melai/Groenhuijsen, Awbi, commentaar op art. 1, aant. 16 (suppl. 101, oktober 1996).
4 Onderhavige zaak lijkt mij niet vergelijkbaar met het buitengewoon overweldigende optreden van de Slowaakse politie in EHRM 17 juli 2007, appl nr 48666/99 (Kucera/Slowakije), dat het Hof tot het oordeel bracht dat "it can reasonably be concluded that the applicant was left with little choice but to allow the policemen to enter his apartment."
5 HR 1 februari 2000, NJ 2000, 264 r.o. 3.7.
6 Vgl. HR 3 juli 1989, NJ 1990, 121; HR 11 juli 1996, NJ 1996, 688; HR 12 juli 2001, NJ 2001, 510.