Conclusie
Nr. 00816/07
Mr Machielse
Zitting 12 februari 2008
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, economische kamer, heeft bij arrest van 23 januari 2007 verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde hoger beroep.
2. Mr. H.M.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld en heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt er - vanzelfsprekend - over dat het hof verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. In de toelichting wordt erover geklaagd dat de griffier bij het instellen van het hoger beroep de indiener van dat beroep erop had moeten wijzen dat er een schriftelijke volmacht vereist was.
3.2. Het arrest houdt - voor zover van belang - het volgende in:
"Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Verdachte is bij vonnis van 30 maart 2005 van de economische politierechter Roermond veroordeeld tot een geldboete van € 25.000,--.
Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan, blijkens de akte rechtsmiddel d.d. 8 april 2005, dat tegen dit vonnis op 8 april 2005 hoger beroep is ingesteld door [betrokkene 1], administrateur van verdachte.
Voorts staat vast dat - blijkens een aan de voornoemde akte rechtsmiddel gehecht uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel d.d. 3 augustus 2004 - [betrokkene 1] binnen de besloten vennootschap de functie van administrateur bekleedt en dat hij in die hoedanigheid bevoegd is tot het tekenen van exportdocumenten. Uit het voornoemde uittreksel blijkt bovendien dat [betrokkene 2] als bestuurder van de besloten vennootschap fungeert en in die hoedanigheid alleen/zelfstandig bevoegd is om namens de besloten vennootschap op te treden.
Krachtens het bepaalde in artikel 450 van Pro het Wetboek van Strafvordering kan er in casu naar 's hofs oordeel door een derde derhalve slechts appèl worden ingesteld indien hiervoor een schriftelijke volmacht van de (alleen/zelfstandig bevoegde) bestuurder van verdachte was gegeven. Uit het verhandelde ter terechtzitting is het hof niet gebleken dat degene die blijkens de appèlakte het hoger beroep heeft ingesteld ten tijde van het instellen van het hoger beroep beschikte over een schriftelijke volmacht van de bestuurder van de verdachte.
Naar 's hofs oordeel brengt het vorenstaande met zich mee dat het hoger beroep niet op een bij de wet voorziene wijze is ingesteld. Derhalve dient verdachte niet-ontvankelijk in diens hoger beroep te worden verklaard."
3.3. De door het hof genoemde akte rechtsmiddel bevindt zich in het dossier, met daaraan gehecht het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
3.4. De steller van het middel beroept zich op twee arresten van Uw Raad, te weten HR 12 december 1989, NJ 1990, 453 en HR 29 januari 2002, LJN AD6200. Ik zal beide arresten bespreken.
In het eerste arrest werd tegen het vonnis van de kantonrechter door een vertegenwoordiger van de verdachte beroep aangetekend. Aan de akte rechtsmiddel was niet, zoals art. 451, tweede lid, Sv bepaalt, een bijzondere volmacht als bedoeld in art. 450, aanhef en onder b, Sv(1) gehecht. De rechtbank overwoog ook dat uit de overige processtukken niet is kunnen blijken dat verdachte op rechtsgeldige wijze in beroep was gekomen. Verdachte werd, ondanks zijn aandringen om toch in het hoger beroep te worden ontvangen, niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Uw Raad casseerde omdat het vonnis van de appelrechter niet naar de eis der wet met redenen was omkleed. De appelrechter had ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of de griffier de comparant er op heeft gewezen dat overlegging van een bijzondere schriftelijke volmacht nodig was, aangezien bij gebreke daarvan de omstandigheid dat het hoger beroep niet is ingesteld op de wijze zoals voorgeschreven in art. 450 aanhef Pro en onder b, Sv het gevolg zou kunnen zijn van een niet aan de verdachte toe te rekenen ambtelijk verzuim.
In het arrest van 29 januari 2002 is het hoger beroep blijkens de appelakte ingesteld door de bedrijfsleider van verdachte. De akte hield omtrent enige machtiging niets in. Ook overigens bleek volgens Uw Raad uit het procesdossier niets van een bijzondere, schriftelijke machtiging. Uw Raad casseerde:
"3.4. In het licht van hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep omtrent de gang van zaken bij het instellen van het hoger beroep heeft aangevoerd - waaruit bezwaarlijk anders kan volgen dan dat de verdachte hoger beroep heeft willen instellen - is de bestreden beslissing ontoereikend gemotiveerd. Het Hof had moeten doen blijken te hebben onderzocht of de griffier die de akte heeft opgemaakt de in die akte genoemde comparant mededeling heeft gedaan van het vereiste van een bijzondere schriftelijke volmacht. Bij gebreke van een zodanige mededeling zou immers de omstandigheid dat het beroep niet is ingesteld op de wijze als voorgeschreven in art. 450, eerste lid aanhef en onder b, Sv het gevolg kunnen zijn van een niet aan de verdachte toe te rekenen ambtelijk verzuim, in welk geval de verdachte ontvankelijk zou dienen te worden verklaard in zijn hoger beroep."
3.5. De lijn die uit deze arresten afgeleid kan worden is de volgende. Er rust op de griffier een plicht om, als een vertegenwoordiger van verdachte - niet zijnde advocaat -, beroep instelt, deze te wijzen op het vereiste van een bijzondere, schriftelijke volmacht.(2) Is die niet aangehecht aan de akte of niet aanwezig in het dossier, dan dient de appelrechter, als verdachte te kennen geeft hoger beroep in te willen stellen c.q. in dat hoger beroep ontvangen te willen worden, te onderzoeken of de griffier de comparant wel heeft medegedeeld dat zo'n bijzondere volmacht een vereiste is. Heeft de griffier dit namelijk niet medegedeeld of blijkt daarvan niet, dan is of kan er sprake zijn van een ambtelijk verzuim, waardoor verdachte toch in het hoger beroep kan worden ontvangen.
3.6. Terug naar de onderhavige zaak. Een rechtspersoon staat terecht. De rechtspersoon wordt op grond van art. 528, eerste lid, Sv vertegenwoordigd door een bestuurder, of, indien er meer zijn, één van hen. [Betrokkene 2] is, zo stelt het hof vast, de enige bestuurder. Het hoger beroep wordt op 8 april 2005 ingesteld door ene [betrokkene 1], in dienst van de verdachte rechtspersoon. De appelakte duidt [betrokkene 1] aan als administrateur van verdachte. Ter zitting is door de raadsman een en ander medegedeeld, waaruit bezwaarlijk anders kan volgen dan dat verdachte hoger beroep in heeft willen (laten) stellen en in dat hoger beroep wenst te worden ontvangen. Kennelijk is door de comparant bij het instellen van het hoger beroep een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel aan de griffier overgelegd, waardoor kennelijk volgens comparant zou zijn voldaan aan de eis van art. 450, eerste lid, aanhef en onder b, Sv.(3) Het op die datum indienen van het stuk, alsmede het aan de akte rechtmiddel hechten daarvan kan bezwaarlijk anders worden uitgelegd, omdat het verder geen enkel doel dient.
Uit het uittreksel blijkt weliswaar dat de comparant gevolmachtigd is, maar slechts met betrekking tot het tekenen van exportdocumenten. Uit het uittreksel kan niet worden afgeleid dat [betrokkene 1] door [betrokkene 2] bijzonder is gevolmachtigd om namens verdachte hoger beroep in te stellen.
Voor de griffieambtenaar die de appelakte heeft opgemaakt moet het zonder veel moeite duidelijk zijn geweest dat aan de eisen die art. 450, eerste lid, aanhef en onder b, Sv stelt niet was voldaan. Een schriftelijke volmacht door een bestuurder van verdachte ontbrak immers.
Ik zie geen grond om een zaak als de onderhavige, waarin kennelijk de bestuurder van verdachte en comparant zijn uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat [betrokkene 1], als administrateur van verdachte, bevoegd was hoger beroep in te stellen en ten bewijze van de hoedanigheid van [betrokkene 1] uittreksels uit het handelsregister zijn overgelegd, anders te behandelen dan een geval waarin zulke bescheiden niet zijn overgelegd. Ik wees er reeds op dat het feit dat een schriftelijke volmacht ontbrak gemakkelijk kan worden vastgesteld. Voorts neem ik in ogenschouw dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt op te maken dat bij de beantwoording van de vraag of een appel ontvankelijk is te achten een zekere coulance dient te worden betracht. Zo heeft de Hoge Raad al meermalen beslist dat een brief van verdachte, waaruit valt op te maken dat hij een rechtsmiddel wil instellen tegen een eerdere beslissing, moet worden aangemerkt als een bijzondere volmacht.(4) Zelfs als deze brief niet is geadresseerd aan de griffie, maar bijvoorbeeld aan het parket, wordt deze vergissing door de Hoge Raad niet aan verdachte tegengeworpen.(5) Niet kan blijken dat het feit dat verdachte op de hoogte kon zijn van de wijze waarop volgens de wet een rechtsmiddel dient te worden ingesteld aan zodanige conversie in de weg staat.
Het hof had mitsdien moeten doen blijken te hebben onderzocht of de griffier die de akte heeft opgemaakt de in die akte genoemde comparant mededeling heeft gedaan van het vereiste van een bijzondere schriftelijke volmacht.
4.2. Zojuist is als regel naar voren gekomen dat als bij de beroepsrechter te kennen wordt gegeven dat verdachte beroep in heeft willen stellen en in het beroep wenst te worden ontvangen, de beroepsrechter moet onderzoeken of er aan de zorgplicht is voldaan om de persoon die het beroep wil instellen te wijzen op eventuele onvolkomenheden. In Melai beperken Elzinga en De Hullu de onderzoeksplicht tot de feitenrechter en stellen als voorwaarde voor zo'n onderzoek dat er verweer moet zijn gevoerd.(6) Dan rijst de vraag of voor de Hoge Raad, in het geval een volmacht ontbreekt bij het instellen van cassatie, niet een dergelijke onderzoeksplicht geldt. Want waarom zou bij het instellen van cassatie geen sprake kunnen zijn van een ambtelijk verzuim? Het voeren van verweer bij de Hoge Raad ligt wat moeilijker. In de cassatieschriftuur zou, voorafgaand aan de middelen, wel een en ander aangevoerd kunnen worden over de gang van zaken bij het instellen van cassatie als de steller van het middel besefte dat de ontvankelijkheid van het cassatieberoep op problemen zou kunnen stuiten.(7) Ook zou de advocaat-generaal bij de Hoge Raad inlichtingen kunnen inwinnen over de gang van zaken bij het instellen van het cassatieberoep als er vragen zijn gerezen over de ontvankelijkheid.
4.3. Gevallen waarin géén volmacht voorhanden was, en waar in cassatie een en ander is aangevoerd en waar nader onderzoek in de cassatiefase heeft uitgewezen dat
a. de griffier die de akte cassatie heeft opgemaakt heeft verzuimd mede te delen dat een bijzondere volmacht een vereiste is, waardoor er sprake is van een ambtelijk verzuim (met als gevolg: beroep toch ontvankelijk), of
b. de griffier de comparant daar wel op heeft gewezen (met als gevolg: beroep niet-ontvankelijk), heb ik niet gevonden.
Ik heb slechts twee arresten van Uw Raad gevonden waarin het ontbreken van een volmacht bij het instellen van cassatie een rol speelde. In HR 9 juni 1970, NJ 1970, 396 deed zich de situatie voor dat aan de akte rechtsmiddel geen volmacht was gehecht. Uw Raad verklaarde de requirant niet-ontvankelijk. Over een onderzoek naar een eventueel ambtelijk verzuim van de griffier wordt in die zaak niet gerept. Wellicht omdat in cassatie niet is aangevoerd dat requirant in cassatie wenste te worden ontvangen en/of dat sprake was van een ambtelijk verzuim?
In HR 31 mei 2005, LJN AT3561 had verdachte een ambtenaar van de griffie, nog voordat het hof arrest had gewezen, reeds gemachtigd tegen dat nog te wijzen arrest cassatie in te stellen. Het dossier bevatte nog een tweede cassatieakte, opgemaakt nadat het arrest was gewezen, maar zonder dat daaraan een bijzondere volmacht was gehecht. Wel bevond zich in het dossier een brief van de griffieambtenaar inhoudende dat vanwege administratieve verwerkingsproblemen verbonden aan een prematuur cassatieberoep een nieuwe cassatieakte is opgemaakt. De Hoge Raad verklaarde het cassatieberoep niet ontvankelijk omdat de eerste akte was opgemaakt voordat het arrest was gewezen en de tweede akte niet was opgemaakt naar aanleiding van alsnog ingekomen bijzondere schriftelijke volmacht van verdachte maar "vanwege administratieve verwerkingsproblemen".
De Hoge Raad lijkt dus bij het instellen van een cassatieberoep opgetreden onvolkomenheden minder gemakkelijk te willen repareren via de constatering van een ambtelijk verzuim dan wanneer vergelijkbaar onvolkomenheden zich voordoen bij het instellen van hoger beroep. Wel heeft de Hoge Raad eens een brief van verdachte, ingeleverd bij de Centrale Informatiebalie, welwillend opgevat als inhoudende een bijzondere volmacht tot het instellen van cassatieberoep.(8)
In andere zaken was er wel sprake van een volmacht van verdachte, maar had de gemachtigde nagelaten een verklaring af te leggen ter griffie, doch op zijn beurt weer een griffieambtenaar gemachtigd. De Hoge Raad overweegt dan dat de verklaring ter griffie dient te worden afgelegd door iemand die door verdachte zelf is gemachtigd en dat daarom verdachte niet in het cassatieberoep kan worden ontvangen.(9) In zulke gevallen lijkt de Hoge Raad niet bereid in overweging te nemen dat de gebreken aan het instellen van het cassatieberoep aan een ambtelijk verzuim te wijten zijn. Zeker strijkt de Hoge Raad met de hand niet over het hart wanneer een gemachtigd advocaat op zijn beurt weer een volmacht geeft aan een griffieambtenaar om cassatie in te stellen.(10)
5. Het middel lijkt mij gegrond.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In 1989 kende art. 450 Sv Pro nog geen leden.
2 Vgl. HR 24 april 1984, NJ 1985, 137; HR 16 januari 1996, LJN ZD0347 (nr. 101.291 E, niet gepubliceerd).
3 Naast het feit dat deze aan de akte is gehecht, zit op dit uittreksel een stempel waaruit blijkt dat het stuk op 8 april 2005 is overgelegd op de Centrale Balie.
4 Bijvoorbeeld HR 7 april 1981, NJ 1981, 430; HR 23 november 1982, NJ 1983, 801; HR 15 september 1986, NJ 1987, 535; HR 23 juni 1987, NJ 1988, 352; HR 21 januari 2003, LJN AF1597.
5 HR 4 januari 1983, NJ 1983, 321; HR 13 december 1983, NJ 1984, 460; HR 3 april 1984, NJ 1984, 634; HR 20 december 1994, nr. 97.881 (niet gepubliceerd); HR 28 februari 2006, LJN AU8094; HR 13 juni 2006, LJN AW3629.
6 Aant. 5 bij art. 451, suppl. 123 (augustus 2001).
7 Dit zou voorafgaand aan de middelen moeten worden opgemerkt, omdat de Hoge Raad anders eerst van een middel notie zou moeten nemen bij het onderzoek naar de vraag of verdachte kan worden ontvangen in het cassatieberoep.
8 Het eerder aangehaalde HR 21 januari 2003, LJN AF1597, waar Uw Raad enkele overwegingen wijdde aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. De steller van het middel had de ontvankelijkheid van het cassatieberoep ook toegelicht. Middels een door verdachte gezonden brief stelde de griffiemedewerker beroep in cassatie in. De brief was aan de akte rechtsmiddel gehecht. De brief is volgens Uw Raad terecht als bijzondere volmacht beschouwd en verdachte werd ontvangen in het cassatieberoep.
9 Zie HR 6 januari 1998, NJ 1998, 389. In HR 21 mei 2002, LJN AE1197 hield de akte rechtsmiddel in dat de griffiemedewerker blijkens een aan de akte gehechte "volmacht" gemachtigd was om namens de verdachte rechtspersoon beroep in cassatie in te stellen. Aan de akte was een brief bevestigd. Die brief hield in dat de afzender van de brief namens de verdachte rechtspersoon cassatie wilde instellen. Uw Raad deed bij het onderzoek naar het bepaalde in art. 435, eerste lid, Sv onderzoek naar de afzender van de brief. Hieruit bleek dat de afzender van de brief geen bestuurder, noch anderszins wettelijk bevoegd was de verdachte rechtspersoon te vertegenwoordigen. De verdachte rechtspersoon werd niet-ontvankelijk verklaard. Terzijde: tussen verdachte en de uiteindelijke comparant zitten hier drie schakels. De verdachte rechtspersoon wordt vertegenwoordigd door een bestuurder. Akkoord. Die schakelt iemand in, de afzender. Die stuurt namens de verdachte een brief. Niet akkoord. De griffiemedewerker vat de brief op als een bijzondere volmacht aan hem gericht. Akkoord. Elk van deze schakels moet goed zijn. Als de bestuurder zélf een brief had gestuurd naar de griffie, dan was hij - destijds - hoogstwaarschijnlijk wel ontvankelijk geweest. Dan valt de foute, zwakke schakel er tussenuit. Vgl. HR 22 december 1987, NJ 1988, 729.
In HR 24 juni 2003, LJN AF8529 hield de akte rechtsmiddel in dat de griffiemedewerker blijkens een aan de akte gehechte "volmacht" gemachtigd was om namens verdachte beroep in cassatie in te stellen. Aan de akte zaten twee faxberichten, één afkomstig van verdachte waarin zij haar vader machtigde, en een brief van de vader, inhoudende dat hij namens zijn dochter cassatie wilde aantekenen. De verdachte werd niet-ontvankelijk verklaard in het cassatieberoep, omdat de door de verdachte gemachtigde in persoon ter griffie beroep in cassatie moet instellen, vgl. HR 30 januari 2001, NJ 2001, 293 m.nt. De Hullu. Net als in het hiervoor aangehaalde HR 21 mei 2002, LJN AE1197 geldt dat als de verdachte de griffiemedewerker rechtstreeks een faxbericht had gezonden, zij waarschijnlijk wel in het cassatieberoep zou zijn ontvangen, omdat de griffiemedewerker de fax op had moeten vatten als een aan hem gerichte bijzondere volmacht. Er zit nu een verkeerde schakel tussen. Zie ook nog DD 84.515.
10 HR 12 oktober 1999, NJB 1999, p. 1902, nr. 150; HR 24 augustus 2004, NS 2004, 306 en HR 27 maart 2007, LJN AZ7748.