Conclusie
Rolnummer C06/218HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 7 maart 2008
Conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Inleiding
1. Dit geding betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van het in 1997 ontbonden huwelijk van partijen (verder: de man en de vrouw), die bij huwelijkse voorwaarden een wettelijk deelgenootschap zijn overeengekomen. In cassatie gaat het nog uitsluitend om de vraag vanaf welke datum de man wettelijke rente is verschuldigd over het bedrag dat hij aan de vrouw dient te voldoen uit hoofde van de deling van de vermogensvermeerdering op de voet van het wettelijk deelgenootschap. Anders dan de rechtbank - die bij eindvonnis van 25 juni 2003 de afrekening tussen partijen vaststelde en in dat kader bepaalde dat de man aan de vrouw € 50.360,99 dient uit te keren, vermeerderd met de wettelijke rente te berekenen vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis - heeft het hof bij arrest van 11 april 2006 bepaald dat de man aan de vrouw € 61.218,56 dient uit te keren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 februari 1998 als zijnde de datum van ontbinding van het huwelijk. Daartegen richt zich het middel.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rov. 4.1.1 en 4.1.2 van het in cassatie in zoverre niet bestreden arrest van het hof):
i) Partijen zijn op 22 december 1977 met elkaar gehuwd. Bij de tussen partijen bij akte van 21 december 1977 gemaakte huwelijkse voorwaarden is bepaald dat tussen hen generlei vermogensrechtelijke gemeenschap zal bestaan en dat tussen hen - kort gezegd - een deelgenootschap zal ontstaan, inhoudende de verplichting tot deling van de vermeerdering van beider vermogens die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden.
ii) Op 4 december 1997 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Op 17 februari 1998 is het huwelijk ontbonden.
3. Tussen partijen heeft zich in verband met de afrekening ingevolge de echtscheiding het volgende voorgedaan (zie het tussenvonnis in eerste aanleg van 5 februari 2003 en rov. 4.1.3 van het arrest van het hof):
i) Op 16 juli 1996 hebben partijen een echtscheidingsconvenant ondertekend.
ii) De rechtbank te Maastricht heeft op vordering van de vrouw bij vonnis van 11 januari 2001 de verdeling, dan wel afrekening, als vervat in dat convenant vernietigd wegens benadeling van de vrouw voor meer dan een vierde. (Het vonnis is in dit geding overgelegd als productie 4 bij de door de man genomen akte ter rolle van 19 september 2002.) De rechtbank heeft in genoemd vonnis de man bevolen om mede te werken aan de tussen partijen te maken afrekening conform de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden door mee te werken aan de daartoe op te maken boedelbeschrijving en vervolgens conform die beschrijving met de vrouw af te rekenen, een en ander op verbeurte van een dwangsom.
Tijdens een op 17 april 2000 gehouden comparitie na antwoord zijn partijen overeengekomen dat als datum van afrekening zal gelden 17 februari 1998, behoudens dat voor de waardering van het bedrijf van de man 31 december 1997 de peildatum is. In het proces-verbaal van deze comparitie (overgelegd als productie 1 bij de conclusie van antwoord in de onderhavige procedure) staat vermeld:
"Partijen zijn het er over eens dat als datum van afrekening dient te gelden 17 februari 1998, de datum van ontbinding van het huwelijk. Partijen zijn het er over eens dat voor de waardering van het bedrijf van de man de datum van 31 december 1997 als peildatum zal gelden om extra kosten te voorkomen."
In dit verband verdient aantekening dat het hof in rov. 4.1.3 van zijn thans in cassatie in zoverre niet bestreden arrest kennelijk bij vergissing heeft overwogen dat deze datum van afrekening zou zijn overeengekomen tijdens de comparitie van partijen die in het tussenvonnis van 5 februari 2003 in de onderhavige procedure is gelast (comparitie van 10 maart 2003).
iii) De man heeft op 30 maart 2001 (de rechtbank spreekt kennelijk bij vergissing van 30 maart 2000) zijn vermogen notarieel doen beschrijven (productie 5 bij voornoemde akte ter rolle van 19 september 2002).
iv) De vrouw heeft harerzijds geen boedelbeschrijving laten opmaken.
4. Vervolgens heeft de man de onderhavige procedure geëntameerd. Bij inleidende dagvaarding van 10 september 2002 heeft hij de vrouw gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd - kort gezegd - primair de afrekening conform de huwelijkse voorwaarden te bepalen conform de inhoud van de akte van boedelbeschrijving van 30 maart 2001 en subsidiair de afrekening te gelasten conform art. 3:185 BW Pro, naar billijkheid rekening houdend met de belangen van partijen.
De vrouw heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd de vaststelling door de rechtbank van de afrekening conform de huwelijkse voorwaarden van partijen, daarbij uitgaande van de stellingen van de vrouw. Zij heeft de juistheid van de door de man opgemaakte boedelbeschrijving betwist en voorts gesteld dat zij geen eigen bezittingen heeft en dat zij de wettelijke rente heeft aangezegd. Zij heeft gesteld dat de man de wettelijke rente over het aan haar toekomende bedrag is verschuldigd vanaf de datum van de ontbinding van het huwelijk, zijnde - aldus de vrouw - 18 februari 1998.
5. De rechtbank heeft op 5 februari 2003 een tussenvonnis gewezen waarbij een comparitie is bevolen. Bij tussenvonnis van 25 juni 2003 heeft de rechtbank met betrekking tot de rentevordering van de vrouw overwogen als volgt:
"2.11 Rentevordering.
Bij de onderbouwing van haar reconventionele vordering heeft de vrouw gesteld dat de man vanaf de datum van de ontbinding van het huwelijk van partijen op 18 februari 1998, over het de vrouw toekomende bedrag de wettelijke rente is verschuldigd.
In artikel 1:145 lid 1 BW Pro is te dien aanzien bepaald dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling is gehouden, in geld geschiedt en onmiddellijk opeisbaar is. Naar vaste rechtspraak betekent dit dat de uitkering direct opeisbaar is zodra deze is vastgesteld. Nu die vaststelling in deze procedure plaatsvindt, kan er eerst sprake zijn van verschuldigdheid van rente vanaf het moment dat de man na de uitspraakdatum van het vonnis en na in acht name van een redelijke betalingstermijn (van veertien dagen) in verzuim geraakt.
De rechtbank zal naar de strekking van deze overweging de rentevordering toewijzen."
Bij eindvonnis van 3 november 2004 heeft de rechtbank ten slotte de afrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden van partijen vastgesteld en in dat kader bepaald dat de man aan de vrouw dient uit te keren de somma van € 50.360,99, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.
6. De vrouw heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch onder aanvoering van vier grieven. De vierde grief richt zich tegen voormeld oordeel over de ingangsdatum van de wettelijke rente met het volgende betoog:
"24. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld, dat de vrouw over het haar toekomende bedrag geen renet [lees: rente] zou toekomen vanaf 18 februari 1998, de datum van ontbinding van het huwelijk.
25. De vrouw is van mening dat de man in het geval hij geen (wettelijke) rente verschuldigd zou zijn geworden aan de vrouw over de periode dat de procedure heeft geduurd anders ongerechtvaardigd ten laste van haar zou zijn verrijkt, omdat de procedure meer dan zes jaar heeft geduurd is het oordeel van de rechtbank jegens de vrouw uiterst onbillijk, omdat zij al die tijd niet de beschikking heeft gehad over het haar toekomende door de man aan haar verschuldigde bedrag.
26. De vrouw is derhalve van mening dat er alle grond bestaat af te wijken van de algemene aanname, dat de rente pas verschuldigd zou worden vanaf het moment dat de vordering rechtens in bedrag zou vaststaan. Een dergelijke uitleg zou te eng zijn en te benadelend voor in kwestie de vrouw gezien de excessief labneg [lees: lange] duur van deze procedure en het feit dat het aan de opstelling van de man is te wijten dat deze procedure zo lang heeft geduurd.
27. De vrouw wijst er tot slot op dat de man inmiddels aan het vonnis van de rechtbank heeft voldaan en aan haar een bedrag heeft voldaan van € 50.360,99, met welk bedrag zij dan ook haar vordering aanpast."
De man heeft in zijn memorie van antwoord betoogd dat hij van mening is dat geen sprake kan zijn van ongerechtvaardigde verrijking nu de vordering van de vrouw in rechte niet vaststaat en voorts de lange duur van de procedure aan de vrouw is te wijten.
7. Het hof heeft op 11 april 2006 arrest gewezen. Het heeft - onder meer - de vierde grief van de vrouw gegrond bevonden. Daartoe overwoog het hof in rechtsoverweging 4.7.1 van zijn arrest als volgt:
"Deze grief slaagt. In reconventie heeft de vrouw onder meer gevorderd dat de man wordt veroordeeld haar over het aan haar toekomende bedrag de wettelijke rente te vergoeden vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk, 18 februari 1998. De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. Niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld is maatgevend voor het intreden van het verzuim, maar het moment waarop de aanspraak ontstaat (HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435). In het onderhavige geval is dit de datum van ontbinding van het huwelijk. Vanaf die datum is de wettelijke rente dus toewijsbaar. In zoverre zal het hof het eindvonnis waarvan beroep vernietigen."
Het hof heeft ten slotte het eindvonnis van de rechtbank van 3 november 2004 vernietigd voorzover daarbij de afrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden tussen partijen is vastgesteld. Het heeft - in zoverre opnieuw rechtdoende in conventie en in reconventie - overeenkomstig het bepaalde in de huwelijkse voorwaarden van partijen de afrekening tussen partijen opnieuw vastgesteld en bepaald dat de man aan de vrouw dient uit te keren een bedrag van € 61.218,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 februari 1998.
8. De man heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. De man heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.
Het cassatiemiddel
9. Het cassatiemiddel dat uit twee middelonderdelen bestaat, bestrijdt - zoals gezegd - uitsluitend de hiervoor geciteerde rechtsoverweging waarin het hof overwoog dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf het moment van het ontstaan van de aanspraak, te weten in het onderhavige geval de datum van ontbinding van het huwelijk. Terzijde verdient vermelding dat het hof 18 februari 1998 - in navolging van de stellingen van de vrouw - heeft aangemerkt als datum waarop het huwelijk is ontbonden, hoewel het hof feitelijk had vastgesteld dat het huwelijk op 17 februari 1998 is ontbonden. In cassatie speelt dit punt geen rol.
10. Middelonderdeel 1, dat acht genummerde onderdelen bevat, klaagt dat het hof ten onrechte de wettelijke rente over de verplichting tot uitkering heeft laten ingaan vanaf de datum van de ontbinding van het huwelijk, te weten 18 februari 1998. Het middelonderdeel bereikt onder de nummers 7 en 8 de slotsom dat het hof, rekening houdende met een redelijke betalingstermijn, de wettelijke rente eerst had moeten laten ingaan 14 dagen na betekening van het bestreden arrest van 11 april 2006, althans vanaf de datum van het bestreden arrest, althans vanaf de door de rechtbank gehanteerde datum van 14 dagen na betekening van het eindvonnis, althans vanaf de datum van het eindvonnis. Het betoogt dat het hof althans, nu geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, en geen sprake is van verzuim van rechtswege, de wettelijke rente niet eerder had mogen laten ingaan dan op de dag van de inleidende dagvaarding, te weten 10 september 2002. In dat verband wordt aangegeven dat de in art. 11 van Pro de huwelijkse voorwaarden genoemde datum van ontbinding van het huwelijk - anders dan in het door het hof aangehaalde arrest - niet kan worden beschouwd als een datum als bedoeld in art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW. Het middelonderdeel voert hiertoe - onder de nrs. 2 t/m 6 - het volgende aan.
Het hof heeft - aldus middelonderdeel 1 onder nr. 2 - met zijn oordeel dat niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld maatgevend is voor het intreden van het verzuim, maar het moment waarop de aanspraak ontstaat, miskend dat het in het onderhavige geval gaat om een wettelijk deelgenootschap waarop ingevolge art. IV lid 1 Wet van 14 maart 2002 (Stb. 2002, 152) art. 1:129 (oud) BW en de regeling van de artt. 1:132 t/m 145 (oud) BW van toepassing zijn gebleven. Het hof heeft miskend dat voor dit deelgenootschap geldt - evenals voor een gemeenschap waarbij het gaat om de verplichting tot betaling van een bedrag wegens overbedeling - dat de verplichting van de deelgenoot tot betaling eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas is verschuldigd vanaf het moment waarop de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. Hieraan doet niet af - aldus het middelonderdeel onder nr. 3 - dat art. 1:145 (oud) BW en art. 11 van Pro de huwelijkse voorwaarden bepalen dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de ander krachtens de deling gehouden is, in geld geschiedt en onmiddellijk opeisbaar is. Deze bepalingen impliceren immers niet - aldus nog steeds het middelonderdeel - dat de vordering na ontbinding van het huwelijk direct opeisbaar is, aangezien aangenomen moet worden dat de vordering eerst opeisbaar is op het moment waarop het bedrag van de vordering vaststaat, dat wil zeggen op het moment waarop de beschrijving van de vermogens heeft plaatsgevonden (waarbij in beginsel als peildatum geldt de aanvang van de dag waarop het verzoekschrift tot echtscheiding is ingediend (art. 1:136 lid Pro 2 (oud) BW)) en de slotberekening van art. 1:139 lid Pro 1 (oud) BW is uitgevoerd, aangezien bij deze slotberekening pas wordt vastgesteld of de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot een uitkering is verschuldigd en zo ja, hoeveel verschuldigd is. Een reden temeer - aldus het middelonderdeel onder nr. 4 - om in geval van wettelijk deelgenootschap aansluiting te zoeken bij de regels van de huwelijksgemeenschap betreffende de ingang van de wettelijke rente, is daarin gelegen dat de wet zelf het woord "deling" gebruikt (art. 1:138 lid Pro 1 (oud) BW) terwijl verder verbintenisrechtelijk de vermogensvermeerdering aan beide echtgenoten gelijkelijk toekomt. Onder nr. 5 wordt hieraan nog toegevoegd - onder verwijzing naar HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 - dat bovendien de verrekeningsplicht van niet nageleefde periodieke verrekenbedingen is gebaseerd op het stelsel van het wettelijk deelgenootschap, terwijl ook in die gevallen wordt aangenomen - aldus het middelonderdeel - dat de wettelijke rente pas verschuldigd is vanaf het moment waarop de rechter de verrekeningsplicht heeft vastgesteld.
11. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.
Wettelijke rente is - behoudens het hier niet ter zake doende geval van handelsovereenkomsten - pas verschuldigd ingeval de schuldenaar met de verplichting tot betaling van een geldsom in verzuim is geraakt. Dit volgt uit art. 6:119 lid 1 BW Pro, dat bepaalt dat de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Deze bepaling is steeds toepasselijk als de niet-tijdig nagekomen verbintenis strekt tot betaling van een geldsom, ongeacht of deze voortspruit uit rechtshandeling, uit de wet of uit een rechterlijke uitspraak. Of sprake is van verzuim, moet worden vastgesteld aan de hand van art. 6:81 e.v. BW. Art. 6:81 BW Pro bepaalt dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden én aan de eisen van de artt. 6:82 en 6:83 BW is voldaan, behalve voorzover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Ingevolge art. 6:82 BW Pro treedt het verzuim in de regel pas in nadat een ingebrekestelling is uitgebracht en de daarin gestelde (redelijke) termijn is verstreken. Art. 6:83 BW Pro regelt een drietal, niet als limitatief te beschouwen gevallen waarin verzuim - als uitzondering op de hoofdregel - zonder ingebrekestelling intreedt, waaronder de onder a van deze bepaling genoemde uitzondering dat een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. In de MvA II (Parl. Gesch. Boek 6, p. 289) wordt erop gewezen dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldenaar, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen - zoals meestal - zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. De wetgever dient - aldus de MvA - de schuldeiser tegemoet te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar ook niet erop mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen, terwijl anderzijds weer behoefte kan bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, voordat de gevolgen van het verzuim intreden. In de rechtspraak van uw Raad is inmiddels onder het gemeenschappelijk motto van "de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel" aanvaard dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of dat kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Zie bijv. HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 m.nt. JH, HR 28 november 2003, NJ 2004, 237 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597 m.nt. Jac. Hijma. Zie hierover W. Snijders (Beperkende werking, een paradox of een instrument?, WPNR 6693 (2007), p. 6 e.v., i.h.b. p. 10) die met instemming het betoog van Lewin (NJB 2006, p. 628) aanhaalt: "De vraag of er sprake is van beperkende werking of van aanvullende werking wordt daardoor een academische vraag waarmee de praktijk zich niet behoeft bezig te houden."
Aantekening verdient dat de schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente naar huidig recht niet is uitgesloten van de algemene matigingsbevoegdheid die aan de rechter wordt toegekend door art. 6:109 BW Pro, een bepaling die moet worden beschouwd als een bijzondere toepassing van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van de artt. 6:2 en 6:248 BW. Zie HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584 m.nt. S.F.M. Wortmann.
12. Het wettelijk deelgenootschap is bij de invoering van Boek 1 per 1 januari 1970 in de artt. 132-145 van Boek 1 (oud) BW geïntroduceerd als nieuw wettelijk stelsel van huwelijkse voorwaarden. Het stelsel wordt gekenmerkt door uitsluiting van elke gemeenschap van goederen (art. 1:132 lid Pro 2 (oud) BW) met een verplichting tot deling - na het einde van het deelgenootschap - van de vermeerdering van beider vermogens die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden (art. 132 lid Pro 1 (oud) BW). Het gaat bij het wettelijk deelgenootschap derhalve om huwelijkse voorwaarden die een uitsluiting van iedere gemeenschap gecombineerd met een finaal verrekenbeding inhouden.
Het wettelijk deelgenootschap is door Meijers voorgesteld als een eenvoudig stelsel. Het wettelijk deelgenootschap heeft evenwel vanwege de daaraan verbonden bezwaren geen onverdeelde instemming kunnen verwerven. Als voornaamste bezwaar geldt dat de waardestijging van de aan de echtgenoten in privé toebehorende goederen ook voorzover deze het gevolg is van geldontwaarding, in de verrekening wordt betrokken. Voorts blijkt het deelgenootschap in zijn uitwerking minder eenvoudig te zijn dan men zou denken. Zie Asser/De Ruiter/Moltmaker, 1992, nrs. 495 e.v. en Van der Burght, Het wettelijk deelgenootschap, diss. UvA 1973.
De regeling inzake het wettelijk deelgenootschap is komen te vervallen bij Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152, in werking getreden op 1 september 2002. De regeling is vervangen door een algemene regeling inzake verrekenbedingen in de artt. 1:132-143 BW. Niettemin is krachtens de overgangsbepaling van art. IV van genoemde wet de oude regeling betreffende het wettelijk deelgenootschap van toepassing gebleven op huwelijkse voorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, zoals de onderhavige huwelijkse voorwaarden. Zie Asser/De Boer, 2006, nr. 532a. Het hof is daarvan in de onderhavige zaak ook uitgegaan, zo blijkt expliciet uit rechtsoverweging 4.6.2.
13. Het deelgenootschap eindigt onder meer door het eindigen van het huwelijk; zie art. 1:134 (oud) BW. Met het oog op de deling (verrekening) van de vermogensvermeerdering zal in de eerste plaats moeten worden bepaald wat de samenstelling van de waarde van het eindvermogen van ieder der echtgenoten is. Met het oog daarop bepaalt art. 1:136 (oud) BW dat ieder der echtgenoten na het eindigen van het deelgenootschap tot een beschrijving van zijn vermogen kan overgaan en kan vorderen dat het vermogen van de andere echtgenoot wordt beschreven. Art. 1:136 lid 2 en Pro 3 (oud) BW houdt in dat ingeval het deelgenootschap is geëindigd door echtscheiding, de peildatum voor de omvang en de waardering van het eindvermogen in beginsel de dag is waarop het echtscheidingsverzoek werd ingediend. De echtgenoten kunnen een andere peildatum overeenkomen (art. 1:129 (oud) BW). Art. 1:137 (oud) BW bepaalt dat ieder der echtgenoten na het eindigen van het deelgenootschap de 'deling' van de vermogensvermeerdering kan vorderen, en voorts dat de deling voor wat betreft de vorm der handeling, de personen die tot de deling moeten samenwerken en de oplossing van zwarigheden, geschiedt op dezelfde wijze als voor de verdeling van een nalatenschap is voorgeschreven. De deling geschiedt - aldus art. 1:139 (oud) BW - doordat een der echtgenoten uit zijn vermogen zoveel aan de andere echtgenoot uitkeert, dat beider vermogen met een gelijk bedrag is vermeerderd. Art. 1:145 (oud) BW bepaalt in zijn eerste lid dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling gehouden is, in geld geschiedt en onmiddellijk opeisbaar is. In het tweede lid wordt bepaald dat in afwijking van het eerste lid, de rechtbank nochtans wegens gewichtige redenen kan bepalen dat het verschuldigde benevens de wettelijke rente eerst na verloop van een zekere tijd, hetzij ineens hetzij in termijnen, behoeft te worden voldaan.
14. In dit geding is aan de orde vanaf welk moment wettelijke rente toewijsbaar is over het bedrag dat de man ingevolge de door de rechter op de voet van het wettelijk deelgenootschap vastgestelde afrekening aan de vrouw verschuldigd is. Het eerste middelonderdeel komt op tegen het oordeel van het hof dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk omdat - aldus het hof - niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld maatgevend is, doch het moment waarop de aanspraak ontstaat, dat wil in het onderhavige geval zeggen de datum van ontbinding van het huwelijk, welke datum het hof in cassatie onbestreden heeft gesteld op 18 februari 1998. Hierbij teken ik aan dat partijen in de onderhavige zaak als peildatum voor de waardering ook de datum van ontbinding van het huwelijk hebben gekozen, met dien verstande dat voor de waardering van het bedrijf van de man de datum van 31 december 1997 als peildatum zal gelden.
Het middel betoogt in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige waarin de rechter de slotberekening van art. 1:139 (oud) BW vaststelt, de verplichting van de 'deelgenoot' tot betaling - evenals bij een gemeenschap waarbij het gaat om de verplichting tot betaling van een bedrag wegens overbedeling - eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas is verschuldigd vanaf het moment waarop de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. Betoogd wordt voorts dat de vordering ook eerst opeisbaar is op het moment waarop het bedrag van de vordering vaststaat, dat wil zeggen op het moment waarop de beschrijving van de vermogens heeft plaatsgevonden en de slotberekening van art. 1:139 lid Pro 1 (oud) BW is uitgevoerd, aangezien bij deze slotberekening pas wordt vastgesteld of de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot een uitkering is verschuldigd en zo ja, hoeveel is verschuldigd. Voorts wordt geklaagd dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat nu geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, de wettelijke rente althans niet eerder kan ingaan dan op de dag van de inleidende dagvaarding.
15. Art. 1:145 lid Pro 1 (oud) BW luidt, zoals reeds aan de orde kwam, als volgt: "De uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling is gehouden, geschiedt in geld en is onmiddellijk opeisbaar." Het tweede lid bepaalt dat "in afwijking van het bovenstaande" de rechtbank nochtans wegens gewichtige redenen en op verzoek van de tot uitkering verplichte echtgenoot kan bepalen dat het verschuldigde benevens de wettelijke rente eerst na verloop van een zekere tijd behoeft te worden voldaan. Het is de vraag of de bepaling van het eerste lid dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de ander krachtens de deling gehouden is, in geld geschiedt en onmiddellijk opeisbaar is, impliceert dat de verrekenvordering (dat wil zeggen de vordering tot betaling van hetgeen de echtgenoot krachtens de verrekening gehouden is te voldoen) aan het einde van het deelgenootschap direct opeisbaar is. De parlementaire geschiedenis geeft geen uitsluitsel nu de bepaling in de Toelichting Meijers uitsluitend als volgt is toegelicht (Parl. Gesch. Boek 1, p. 393): "De uitkering, waartoe de ene echtgenoot jegens de andere echtgenoot gehouden is, geschiedt in geld. Dit is de meest eenvoudige wijze van vereffening tussen deelgenoten, die niet een gemeenschappelijk vermogen bezitten." Met betrekking tot het moment van opeisbaar worden wordt in de wetsgeschiedenis geen nadere toelichting gegeven. In de Parl Gesch. Inv. Boek 1, p. 1270-1271, wordt het eerste lid niet nader toegelicht. Verdedigbaar lijkt de stelling dat de redactie van art. 1:145 lid Pro 1 (oud) BW een argument oplevert voor de door het middel verdedigde opvatting nu in deze bepaling wordt gesproken van "de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling is gehouden". Verdedigbaar is immers dat de wetgever met het begrip 'deling' hier het oog heeft op het vaststellen van hetgeen de ene echtgenoot krachtens het deelgenootschap aan de andere echtgenoot is verschuldigd, en niet op de wijze van deling zelf die geschiedt doordat een der echtgenoten uit zijn vermogen zoveel aan de andere echtgenoot betaalt, dat beider vermogen met een gelijk bedrag is vermeerderd. Verdedigbaar is evenwel ook de opvatting dat uit de redactie nu juist moet worden afgeleid dat de vordering onmiddellijk bij het einde van het deelgenootschap opeisbaar is.
De door het middel verdedigde opvatting dat de vordering pas opeisbaar is op het moment dat het bedrag van de vordering vaststaat, dat wil zeggen op het moment waarop de beschrijving van de vermogens heeft plaatsgevonden en de slotberekening is uitgevoerd, wordt door de meeste schrijvers gehuldigd, al wordt daarbij geen beroep gedaan op de regeling zoals die geldt voor de verdeling van de gemeenschap, zoals het middel doet. Vrij algemeen wordt aangenomen dat van opeisbaarheid slechts sprake kan zijn ingeval de grootte van de vordering vaststaat. Zie Asser/de Ruiter/Moltmaker, 1992, nr. 525 en Asser/De Boer, 1998, nr. 525, waar wordt betoogd dat in art. 145 lid Pro 1 (oud) BW tot uitdrukking wordt gebracht dat de deling van de vermogensvermeerdering geen zakelijke gerechtigdheid tot het vermogen van de tot uitkering verplichte echtgenoot schept, doch slechts een vordering in geld en dat deze vordering direct opeisbaar is, dat wil zeggen vanaf het moment waarop alle handelingen zijn verricht welke voor de vaststelling van de grootte van de vordering noodzakelijk zijn. Zie ook Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederenrecht, 2005, nr. 598; W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, Mon. Echtscheidingsrecht Deel 2, 2005, p. 101; De Bruijn/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 1999, p. 469 (noot 546); Pitlo/van der Burght/Rood-de Boer, Personen- en familierecht, 1998, p. 413; Breedveld-de Voogd, Tekst en Commentaar Personen- en familierecht, 1998, aant. 2a bij art. 1:145 (oud) BW. Enigszins anders evenwel Van der Burght, Het wettelijk deelgenootschap, diss. UvA 1973, p. 147. Hij betoogt als volgt. Men dient onder onmiddellijk opeisbaar in art. 1:145 (oud) BW te verstaan dat de vordering direct met haar vaststelling opeisbaar is. Men moet dit moment niet verwarren met het ogenblik waarop de vordering ontstaat, te weten direct bij het einde van het deelgenootschap. Opeisbaar is zij dan echter nog niet, daar men eerst omvang en inhoud ervan moet vaststellen. Dit geschiedt in twee fasen. Eerst komt men aan de hand van diverse berekeningen tot de conclusie dat de ene echtgenoot een vordering op de ander heeft: pas dan blijkt dat deze vordering vanaf het einde van het deelgenootschap heeft bestaan. Vervolgens stelt men de precieze omvang van de vordering vast. Het ogenblik waarop de vordering opeisbaar wordt, valt na de eerste fase, nadat dus is vastgesteld dat er een vordering is.
16. Het middelonderdeel betoogt dat aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen geldt voor de verdeling van de gemeenschap, waarbij het middelonderdeel nog aanvoert dat zulks temeer geldt nu in de wet zelf de term 'deling' wordt gebruikt.
Voor de verdeling van een gemeenschap geldt het volgende. De huwelijksgoederengemeenschap wordt van rechtswege ontbonden door de ontbinding van het huwelijk. Deze ontbonden gemeenschap moet worden verdeeld. Onder verdeling moet worden verstaan het vaststellen wat ieder der deelgenoten toekomt, krachtens welke vaststelling de verdeelde goederen vervolgens moeten worden geleverd en aldus worden verkregen. Als peildatum voor de waardering van de tot de gemeenschap behorende goederen geldt in beginsel de datum van verdeling, tenzij partijen anders overeenkomen of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit (HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710 m.nt. WMK en HR 6 september 1996, NJ 1997, 593 m.nt. WMK). De verdeling geschiedt door partijen of door de rechter. Ingeval de rechter de verdeling vaststelt geldt als datum van verdeling en derhalve - in beginsel - als peildatum voor de waardering de datum van de uitspraak van de rechter. Ingeval de verdeling in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld en de appelrechter aldus in hoger beroep opnieuw een beslissing over de verdeling moet geven, geldt de datum van de uitspraak in hoger beroep als tijdstip van de verdeling onverschillig of de appelrechter uiteindelijk de verdelingsbeslissing van de rechter in eerste aanleg in stand laat. Zie HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 en HR 12 februari 1999, NJ 1999, 551 beide m.nt. WMK onder laatstgenoemd arrest; zie voorts HR 22 september 2000, NJ 2000, 643 en HR 24 oktober 2003, LJN AL7035 (JOL 2003, 533) en HR 25 juni 2005, LJN AS8447 (JOL 2005, 386). Zolang de verdeling niet plaatsvindt, bestaan er geen vorderingen tot betaling van een geldsom. Een verplichting tot betaling van een geldsom ontstaat pas ingeval bij de verdeling sprake is van overbedeling. Ingeval de rechter de verdeling vaststelt, kan derhalve eerst door die vaststelling (dat wil zeggen per datum van de uitspraak) een verplichting tot betaling van een geldsom ontstaan, met de betaling waarvan de betrokken echtgenoot als debiteur in verzuim kan raken. Of sprake is van verzuim moet worden beoordeeld aan de hand van de art. 6:81 BW Pro e.v. BW. De rechter die de verdeling vaststelt en in dat verband aan een der partijen de verplichting oplegt tot betaling van een geldsom wegens overbedeling, kan in zijn uitspraak met het oog hierop een termijn voor betaling stellen. In dat geval treedt in geval van niet-betaling door het enkele verloop van de termijn verzuim in, zodat wettelijke rente wordt verschuldigd met ingang van de dag waarop de termijn is verstreken. Zie HR 8 juli 2005, NJ 2005, 486 m.nt. SW. Vgl. ook HR 20 oktober 2000, NJ 2002, 436 en HR 21 februari 1997, NJ 1997, 316 (verdeling nalatenschap). Wordt in hoger beroep niet opnieuw een beslissing over de verdeling gevorderd, doch gaat het slechts om de waardering van de tot de ontbonden gemeenschap behorende goederen en veroordeelt de appelrechter de betrokken ex-echtgenoot tot betaling van een hoger bedrag wegens overbedeling, dan zal de echtgenoot over het meerdere pas nadien in verzuim kunnen raken. Ook hier geldt dat de rechter een termijn kan stellen voor betaling van dat meerdere.
Ingeval het gaat om een verdeling van een ontbonden (huwelijks)gemeenschap kan met andere woorden pas sprake zijn van een vordering tot betaling van een geldsom als de verdeling is vastgesteld, waarbij als uitgangspunt geldt dat de datum van de verdeling geldt als peildatum voor de waardering van de te verdelen goederen, zodat de deelgenoten tot aan de verdeling ook beiden profiteren van waardestijgingen van de goederen (en delen in waardedalingen). De vordering uit overbedeling ontstaat als de verdeling plaatsvindt en is dan ook direct opeisbaar. Stelt de rechter de verdeling vast, dan geldt de datum van zijn uitspraak als datum van de verdeling. Hij zal in de regel een termijn voor de betaling stellen, zodat geen ingebrekestelling meer is vereist. Wordt niet binnen deze termijn betaald, dan gaat de wettelijke rente lopen.
17. Het middel ziet met zijn betoog dat aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen geldt voor de verdeling van de gemeenschap, eraan voorbij dat tussen de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap en de verdeling op de voet van een deelgenootschap essentiële verschillen bestaan. Verdeling op de voet van een deelgenootschap betreft niet een verdeling van een gemeenschap maar een finale verrekening. Deze vordering tot verrekening ontstaat bij het einde van het deelgenootschap, dat wil zeggen door het eindigen van het huwelijk (tenzij het deelgenootschap eerder is geëindigd op de voet van art. 1:134 (oud) BW) en als peildatum geldt dan ook de waarde op die datum, tenzij partijen anders overeenkomen. De kwestie is hier derhalve niet dat de vordering tot betaling van de geldsom pas ontstaat doordat een verdeling plaatsvindt, doch de moeilijkheid is hier dat bij het einde van het huwelijk niet aanstonds duidelijk zijn wat partijen uit hoofde van hun wettelijk deelgenootschap over en weer van elkaar te vorderen hebben en wat per saldo door de ene echtgenoot aan de andere moet worden voldaan. Bij het einde van het deelgenootschap kan ieder der echtgenoten vorderen dat tot verrekening wordt overgegaan; de ex-echtgenoten kunnen van elkaar verlangen dat wordt overgegaan tot het beschrijven van het eindvermogen opdat vastgesteld kan worden tot welke uitkering de ene echtgenoot jegens de andere is gehouden en welk saldo resteert. De vraag die voorligt is of de vordering tot betaling van dit saldo niettemin onmiddellijk opeisbaar is, zodat wettelijke rente verschuldigd wordt wegens het in verzuim zijn met de voldoening van deze geldsom na een ingebrekestelling voorzover deze althans is vereist. In dat verband verdient aantekening dat een vordering - meer in het algemeen gesproken - ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld. Zie Asser/Hartkamp, Verbintenissenrecht 4-I, 2004, nr. 523, die in verband met een schadevergoedingsvordering opmerkt dat een vordering ook opeisbaar is indien de omvang van de schade nog niet is vastgesteld, bijvoorbeeld omdat partijen daarover nog onderhandelen of procederen.
18. Terzijde en volledigheidshalve merk ik op dat bij de nieuwe regeling inzake verrekenbedingen van art. 1:132-143 BW, een regeling die, zoals gezegd, in casu niet van toepassing is, de kwestie van de wettelijke rente eveneens speelt. Daarbij moet aanstonds worden opgemerkt dat in deze regeling niet is overgenomen de bepaling van het eerste lid van art. 1:145 (oud) BW dat de uitkering waartoe de ene echtgenoot jegens de andere krachtens de deling gehouden is, in geld geschiedt en onmiddellijk opeisbaar is. In de parlementaire geschiedenis wordt niet toegelicht waarom deze bepaling niet is overgenomen. De betalingsregeling van het tweede lid van art. 1:145 (oud) BW is wel overgenomen, en wel in art. 1:140 BW Pro.
Van Mourik/Verstappen, 2006, nr. 4.14, beantwoordt in het kader van verrekenbedingen de vraag vanaf welk moment wettelijke rente kan worden gevorderd als volgt. "De echtgenoot die per saldo iets van de ander te vorderen heeft, zal immers door de echtscheidingsperikelen niet onmiddellijk betaald krijgen; hij derft rente. Deze rente begint pas te lopen na verzuim en is niet afhankelijk van of aanstonds bekend is wat de omvang van de verrekenvordering is. Dit hoeft niet in Boek 1 BW geregeld te worden, omdat de gelaagde structuur met zich brengt dat de regels in Boek 6 hier van toepassing zijn. Volgens art. 6:81 is Pro de schuldenaar in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en na ingebrekestelling. Men zou zich zelfs kunnen afvragen of niet uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat renteaanzegging niet vereist is en dus verzuim van rechtswege intreedt."
Asser/De Boer, 2006, nr. 530 wijst erop dat art. 1:142 lid 1 BW Pro (inhoudende een regeling omtrent de peildatum) niet het tijdstip van opeisbaarheid bepaalt. Verwezen wordt vergelijkenderwijs naar HR 6 december 2002, NJ 2005, 125 m.nt. WMK ([...]/[...]) waarin uw Raad overwoog (rov. 3.7) dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht bij niet nagekomen periodieke verrekenbedingen aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW Pro de verjaringstermijn (eerst) dan begint te lopen.
In Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederenrecht, 2005, nr. 699, wordt betoogd dat de verrekeningsvordering (de vordering tot betaling van de verrekeningsvordering) pas opeisbaar is indien door de verrekening duidelijk is geworden welke verrekeningsvorderingen tussen de echtgenoten zijn ontstaan en voorts dat vanaf dat moment wettelijke rente gevorderd kan worden. Aangetekend wordt dat aldus een analogie wordt bereikt met de verschuldigdheid van wettelijke rente bij de verdeling. Wel wordt erop gewezen dat men in het verleden enkele malen heeft gepoogd om reeds vanaf een eerdere datum wettelijke rente te vorderen. Gewezen wordt op HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581, waarin werd toegewezen de wettelijke rente met ingang van de dagvaarding voorzover door de vrouw gevorderd nu daartegen geen verweer was gevoerd. Gewezen wordt voorts op HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584 m.nt. S.F.M. Wortmann, waarin het hof wettelijke rente had toegewezen met ingang van de peildatum, zij het dat het hof het percentage had gematigd tot 4% waarmee de Hoge Raad zich verenigde. Wortmann wijst in haar meergenoemde noot onder HR 8 juli 2005, NJ 2005, 486 erop dat de vorderingen uit hoofde van een verrekenbeding tot verrekening van inkomsten of vermogen vorderingen zijn tot betaling van een geldsom die opeisbaar zijn vanaf het tijdstip daartoe bepaald in de huwelijkse voorwaarden (bijv. het tijdstip van feitelijk uiteengaan) dan wel vanaf het tijdstip van het einde van het huwelijk. Wettelijke rente is naar haar oordeel ook dan eerst verschuldigd na in verzuim te zijn geraakt met de betaling.
19. Keren wij terug naar middelonderdeel 1, dat opkomt tegen 's hofs oordeel dat niet - zoals de rechtbank had geoordeeld naar analogie van hetgeen geldt voor de verdeling - het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld maatgevend is voor het intreden van het verzuim, doch het moment waarop de aanspraak ontstaat, dat wil in het onderhavige geval zeggen - aldus het hof - de datum van ontbinding van het huwelijk, zodat vanaf die datum de wettelijke rente dus toewijsbaar is. Het middel betoogt daartoe in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige waarin de rechter de slotberekening van art. 1:139 (oud) BW vaststelt, de verplichting van de deelgenoot tot betaling - evenals bij een gemeenschap waarbij het gaat om de verplichting tot betaling van een bedrag wegens overbedeling - eerst ontstaat door de uitspraak van de rechter die de deling van de vermogensvermeerdering vaststelt, zodat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas verschuldigd is vanaf het moment waarop de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is. Dit betoog moet falen nu de vergelijking met hetgeen geldt voor de verdeling van de gemeenschap van een gemeenschap niet opgaat, zoals hiervoor reeds toegelicht.
Het in het middel vervatte betoog dat de vordering ook eerst opeisbaar is op het moment waarop het bedrag van de vordering vaststaat, dat wil zeggen op het moment waarop de beschrijving van de vermogens heeft plaatsgevonden en de slotberekening van art. 1:139 lid Pro 1 (oud) BW is uitgevoerd aangezien bij deze slotberekening pas wordt vastgesteld of de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot een uitkering verschuldigd is en zo ja, hoeveel verschuldigd is, moet naar mijn oordeel eveneens falen. Naar het mij voorkomt moet ervan worden uitgegaan - althans voor een deelgenootschap als het onderhavige waarvoor art. 1:145 (oud) BW geldt - dat de verrekenvordering (de vordering tot betaling van hetgeen op grond van het deelgenootschap verschuldigd is) die ontstaat bij het einde van het deelgenootschap ook aanstonds opeisbaar is bij het einde van het deelgenootschap, al staat de omvang van de vordering nog niet vast.
20. Dat de vordering opeisbaar is, betekent evenwel niet dat ook onmiddellijk het verzuim intreedt van de echtgenoot die per saldo tot een bepaalde uitkering verplicht zal blijken te zijn. Voor het intreden van verzuim is immers in beginsel een ingebrekestelling vereist waarbij een redelijke termijn voor de nakoming moet worden gesteld. Bij de beantwoording van de vraag wat een redelijke termijn is, zal mede in aanmerking genomen moeten worden hoeveel tijd redelijkerwijs gemoeid zal zijn met het vaststellen van een slotberekening. Ook al zou men willen aannemen dat tussen echtgenoten onder omstandigheden gelet op de "hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel" op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven, van het intreden van verzuim voordat een redelijke termijn voor de nakoming is verstreken, kan naar mijn oordeel geen sprake zijn. Verdedigbaar lijkt mij overigens dat van ex-echtgenoten die moeten afrekenen, kan worden verwacht dat zij in het kader van de verrekening ook afspraken maken over de datum waarop wettelijke rente gaat lopen, althans dat zij de rente aanzeggen. De vrouw heeft bij haar conclusie van antwoord in eerste aanleg d.d. 31 oktober 2002 onder nr. 9 betoogd "dat hem door de vrouw met ingang van de ontbinding van het huwelijk tevens de wettelijke rente over de aan de vrouw toekomende somma is aangezegd en dat hij deze dus eveneens is verschuldigd geworden". Daarbij roep ik in herinnering (zie hiervoor onder 3) dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant op vordering van de vrouw bij vonnis van 11 januari 2001 is vernietigd en dat de onderhavige procedure door de man is geëntameerd bij dagvaarding van 10 september 2002.
Het middelonderdeel betoogt - onder nr. 8 - dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat nu geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, de wettelijke rente niet eerder kan ingaan dan op de dag van de inleidende dagvaarding, te weten 10 september 2002. Het hof heeft inderdaad eraan voorbijgezien dat voor het intreden van het (voor het verschuldigd worden van wettelijke rente vereiste) verzuim in beginsel behoudens voorzover uit de eisen van redelijkheid en billijkheid iets anders voortvloeit, een ingebrekestelling is vereist waarbij een redelijke termijn voor de nakoming moet worden gesteld. Het arrest van uw Raad waarnaar het hof in zijn gewraakte rechtsoverweging 4.7.1 verwijst (HR 15 juni 2001, 435) betrof een geval waarin partijen waren overeengekomen dat een rente op de voet van art. 1286 BW Pro verschuldigd zou zijn zonder dat daartoe enige aanmaning of ingebrekestelling noodzakelijk zou zijn. In zoverre slaagt het middel. Het bestreden arrest kan niet in stand blijven. Naar mijn oordeel zal verwijzing moeten volgen.
21. Middelonderdeel 2, dat kennelijk subsidiair is voorgesteld, klaagt dat het hof met zijn oordeel dat niet het moment waarop de aanspraak door de rechter wordt vastgesteld maatgevend is voor het intreden van verzuim, maar het moment waarop de aanspraak ontstaat, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat de vrouw de door het hof voor zijn beslissing gehanteerde grond niet aan haar grief ten grondslag had gelegd.
22. Deze klacht faalt reeds omdat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden. Met haar vierde grief heeft de vrouw immers het oordeel van de rechtbank bestreden dat haar over het haar toekomende bedrag geen rentevergoeding toekomt vanaf 18 februari 1998, zoals door haar gevorderd. Aldus vormde de ingangsdatum van de wettelijke rente een onderdeel van de rechtsstrijd in appel. Het hof heeft - binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel - ambtshalve de rechtsgronden aangevuld, waartoe het hof ook was gehouden. Daarop stuit ook af de klacht van middelonderdeel 2 dat sprake is van een onbegrijpelijk oordeel indien moet worden aangenomen dat het hof een wijziging of aanvulling in de grondslag van de vordering in de stukken heeft gelezen. De overige subsidiaire klachten van middelonderdeel 2 - 's hofs uitleg van grief IV zou onbegrijpelijk zijn en het hof zou zijn taak als appelrechter hebben miskend - falen reeds omdat zij niet voldoen aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro stelt.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden