Conclusie
Nr. 00008/07
Mr. Knigge
Zitting: 11 maart 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 14 juli 2006 vrijgesproken van het primair tenlastegelegde en voor subsidiair onder A "Poging tot afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen" en B. "Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts is een pistool en een geluiddemper onttrokken aan het verkeer.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. In het eerste middel wordt geklaagd dat in strijd met art. 6 EVRM Pro, alsmede met het bepaalde in art. 289 leden Pro 1 en 3 Sv, het Hof de getuigen in aanwezigheid van elkaar heeft gehoord, waardoor het onderzoek ter terechtzitting nietig is, dan wel de getuigenverklaringen niet voor het bewijs gebezigd hadden mogen worden.
5. Ter verduidelijking schets ik eerst de gebeurtenissen. Uit de bewijsmiddelen en het verhandelde ter terechtzitting kan het volgende worden afgeleid. De verdachte is samen met [getuige 3] en [getuige 6] 's nachts naar een huis gereden. Daar aangekomen is verdachte samen met [getuige 6] naar het huis gelopen. De deur werd open gedaan door [getuige 1]. Het Hof heeft vastgesteld dat [getuige 6] een bivakmuts droeg, en [verdachte] een vuurwapen. In de woning zijn zij op zoek gegaan naar hasj. Op datzelfde moment bevond de broer van [getuige 1], [getuige 5], zich in een auto in de buurt, samen met [getuige 4] en [getuige 2]. Toen de broer per auto bij het huis aankwam, is de broer uitgestapt. [Getuige 6] ging er toen vandoor, gevolgd door verdachte. De broer raakte met verdachte in gevecht. Op dat moment zijn ook de andere twee personen, die het tafereel gadesloegen, uit de auto gekomen.
6. Het onderzoek ter terechtzitting bij het Hof heeft zich over verschillende dagen uitgestrekt. De hier van belang zijnde dagen zijn de volgende. Op 6 december 2005 worden achtereenvolgens [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 4] als getuigen gehoord. Vervolgens wordt de zaak geschorst. Alle drie op 6 december 2005 afgelegde verklaringen zijn later door het Hof als bewijs gebezigd. Op 11 april 2006 worden achtereenvolgens [getuige 3] (voor de eerste keer), [getuige 1] en [getuige 2] (beiden dus voor de tweede keer), gehoord. Na het verhoor van [getuige 2] wordt [getuige 1] nogmaals gehoord. Daarna wordt de zaak opnieuw aangehouden. De verklaring van [getuige 3] wordt later voor het bewijs gebezigd, alsmede de verklaring van [getuige 2]. Op 30 juni 2006 wordt [getuige 4] nog een keer gehoord. De meerdere malen tevergeefs opgeroepen getuigen [getuige 5] en [getuige 6] zijn uiteindelijk nooit door het Hof gehoord.(1)
7. Het middel klaagt uitsluitend over de gang van zaken op de terechtzitting van 11 april 2006. Aan de zitting van 6 december 2005 kleven kennelijk ook in de ogen van de stellers van het middel geen gebreken. Toch komt het mij dienstig voor te schetsen wat er op deze voorafgaande zitting is voorgevallen. In het proces-verbaal is opgenomen: "de voorzitter stelt aan de hand van de mededeling van de deurwaarder vast dat [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 4] als getuigen ter terechtzitting zijn verschenen." (cursivering van mij, Kn). Die zin duidt erop dat de getuigen zich niet in de zittingszaal bevonden. Enige reden om overeenkomstig art. 289 lid 1 Sv Pro te bevelen dat de getuigen zich zullen begeven naar het voor hen bestemde vertrek was er dus niet. Vervolgens worden achtereenvolgens de drie getuigen verhoord, telkens voorafgegaan door de mededeling dat de voorzitter de desbetreffende getuige voor het gerechtshof doet verschijnen. Waar de getuigen na hun verhoor blijven, vermeldt het proces-verbaal niet. Aangezien evenwel art. 296 lid 1 Sv Pro voorschrijft dat de getuige na het afleggen van zijn verklaring in de zittingszaal blijft, tenzij de rechter hem met toestemming van de procespartijen vergunt de zaal te verlaten en van een dergelijke "vergunning" uit het proces-verbaal niet blijkt, moet het ervoor gehouden worden dat de getuigen in de zittingszaal hebben plaatsgenomen.(2)
8. Ik merk op dat de door de wetgever voor juist gehouden hoofdregel is dat een getuige na zijn verhoor in de zittingszaal plaats neemt. De wetgever heeft het met andere woorden niet bezwaarlijk gevonden dat een reeds gehoorde getuige aanwezig is bij het horen van de volgende getuige. Dat wordt nog eens onderstreept door de tekst van art. 289 lid 3 Sv Pro. De maatregelen die de voorzitter "zo nodig" kan nemen zijn erop gericht te voorkomen dat zij zich vóór het afleggen van hun verklaring met andere getuigen verstaan en dat zij kennis nemen van eerder afgelegde getuigenverklaringen. Dat alles speelt niet als de getuige zijn verklaring al heeft afgelegd.
9. Ik ga over naar het proces-verbaal van de zitting van 11 april 2006. Dit proces-verbaal begint met de vastsstelling door de voorzitter dat de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] zijn verschenen. Dit doet hij kennelijk niet, zoals op 6 december 2005, aan de hand van de mededeling van de deurwaarder. Dat wijst erop dat de drie getuigen in de zittingszaal aanwezig waren. Het Hof begint met het verhoor van [getuige 3] door hem voor het gerechtshof te laten verschijnen. Hij verklaart onder meer dat hij de neef is van "de hier aanwezige getuige [getuige 1]". Daarna worden de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] gehoord. In de verklaring van [getuige 1], die na het verhoor van [getuige 2] wederom voor het gerechtshof moet verschijnen, zien de stellers van het middel een sterke aanwijzing dat zij bij het verhoor van [getuige 2] aanwezig was. Zij verklaart daar namelijk: "Hetgeen door getuige [getuige 2] is verklaard is gedeeltelijk is strijd met de waarheid". Niet blijkt dat die verklaring haar is voorgehouden. Gezien dit alles ben ik met de stellers van het middel van oordeel dat het ervoor gehouden moet worden dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] van meet af aan in de zittingszaal aanwezig zijn geweest.
10. Daarmee is echter niets gezegd, althans niet iets waarmee de stellers van het middel iets opschieten. Het ging bij deze getuigen immers om reeds (op de zitting van 6 december 2005) gehoorde getuigen, die op grond van art. 296 lid 1 Sv Pro in de zittingszaal aanwezig dienden te zijn. Dat de behandeling van de zaak op 6 december 2005 werd aangehouden en vervolgens weer hervat werd in de stand waarin zij zich bevond(3), maakt dit mijns inziens niet anders. Ik zie geen reden waarom na een schorsing van de behandeling niet meer zou gelden dat reeds gehoorde getuigen plaats nemen in de zittingszaal. Dat aan de twee getuigen in aansluiting op het verhoor van [getuige 3] nog nadere vragen zijn gesteld, maakt evenmin dat enig processueel voorschrift is geschonden. De verplichting om in de gehoorzaal te blijven dient er immers toe om de getuigen nadere vragen te kunnen stellen en om hun desgewenst met de verklaringen van andere getuigen te kunnen confronteren.
11. Ik merk nog op dat zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die maken dat het nodig is om maatregelen te treffen die moeten voorkomen dat reeds gehoorde getuigen kennis nemen van verklaringen die door volgende getuigen worden afgelegd. De bevoegdheid om dergelijke maatregelen te treffen ontleent de voorzitter mijns inziens aan art. 272 Sv Pro gelezen in samenhang met het analoog toe te passen art. 289 lid 3 Sv Pro. Als de verdediging meende dat bedoelde bijzondere omstandigheden zich op de zitting van 11 april 2006 voordeden, had het op haar weg gelegen de voorzitter te verzoeken van deze bevoegdheid gebruik te maken. Nu de verdediging dat niet heeft gedaan en bovendien op geen enkele wijze heeft kenbaar gemaakt dat zij bezwaar had tegen de gang van zaken, is het in cassatie voor klagen te laat.(4)
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel richt zich tegen de omstandigheid dat kennelijk in eerste instantie is volstaan met het opmaken van een verkort proces-verbaal van de zitting van 6 december 2005, alwaar het onderzoek ter terechtzitting werd geschorst.(5) Dit zou in strijd zijn met art. 281 lid 4 Sv Pro, dat voorschrijft dat er in geval van schorsing een proces-verbaal moet worden opgemaakt dat voldoet aan de vereisten van art. 326 Sv Pro, dat wil zeggen: een volledig proces-verbaal.
14. Bij de bespreking van het middel dient het volgende voorop te worden gesteld. Art. 281 lid 4 Sv Pro is op 1 november 1996 als een nieuw zesde lid van art. 277 Sv Pro in de wet gekomen.(6) Zoals door de wetsgeschiedenis wordt bevestigd, was de bedoeling inderdaad dat in geval van schorsing steeds een volledig proces-verbaal wordt opgemaakt van de geschorste terechtzitting. (7) Het is dus niet toegestaan om te volstaan met een verkort proces-verbaal dat eerst wordt uitgewerkt als tegen het vonnis of arrest een rechtsmiddel wordt ingesteld. Een termijn waarbinnen het volledig uitgewerkte proces-verbaal moet zijn opgemaakt, is echter niet in de wet opgenomen. Ook de Memorie van Toelichting geeft op dit punt geen uitsluitsel. Daarin valt, voor zover hier van belang, slechts het volgende te lezen: (8)
"Voorts blijkt dat in de praktijk bij aanhouding in de regel het proces-verbaal van aanhouding wordt uitgewerkt. In het voorstel van wet is in artikel 277 dan Pro ook een nieuw zesde lid opgenomen. Dit houdt in dat bij aanhouding altijd een proces-verbaal moet worden opgemaakt.
Voor wat betreft de termijn van uitwerking van het proces-verbaal van de terechtzitting zal aangesloten kunnen worden bij de termijn waarbinnen het verkorte vonnis moet zijn uitgewerkt. Een en ander zal nog aan de orde komen bij het verkorte vonnis."
In de laatste alinea kan mijns inziens niet gelezen worden dat de Minister bij het opmaken van een aanhoudingsproces-verbaal aansluiting zocht bij de termijn waarbinnen het verkorte vonnis moet zijn uitgewerkt. Die alinea heeft betrekking op de gevallen waarin met een verkort proces-verbaal mag worden volstaan en op de termijn waarbinnen een dergelijk proces-verbaal na het instellen van een rechtsmiddel dient te worden uitgewerkt.
15. De invoering van art. 277 lid Pro 6 (oud) Sv werd destijds gemotiveerd met een beroep op de praktijk. Dat is een wat magere motivering, die ons bij vragen als de onderhavige niet veel verder brengt. Ik houd het erop dat de ratio van het voorschrift is gelegen in het lange tijdsverloop dat kan zijn gelegen tussen de schorsing van het onderzoek en de hervatting ervan. Bij een schorsing voor onbepaalde tijd speelt bovendien dat onzeker is hoe lang die schorsing zal gaan duren. Een en ander brengt mee dat lange tijd onzeker kan zijn of een verkort proces-verbaal wegens het instellen van een rechtsmiddel moet worden uitgewerkt en dat het daarom nog maar de vraag is of de griffier en de voorzitter dan nog helder voor ogen staat wat er op de zitting is voorgevallen.(9) Een mijns inziens bijkomend argument is dat de samenstelling van de Rechtbank en het Hof bij hervatting kan zijn gewijzigd en dat de "nieuwe" rechter dan via het uitgewerkte proces-verbaal kan kennis nemen van hetgeen op de voorafgaande zitting is voorgevallen.(10)
16. Gelet op deze ratio zou ik menen dat het proces-verbaal in geval van schorsing zo spoedig mogelijk moet worden opgemaakt en bij voorkeur vóór de hervatting van het onderzoek op de volgende zitting.(11) De woorden "bij voorkeur" heb ik met opzet ingevlochten. In gevallen waarin de schorsing maar kort heeft geduurd - hetgeen zich kan voordoen bij een schorsing voor bepaalde tijd - zal het niet altijd mogelijk zijn een volledig uitgewerkt proces-verbaal vóór de hervatting van het onderzoek gereed te hebben. Dat zal doorgaans - juist vanwege het geringe tijdsverloop - geen enkel bezwaar zijn, terwijl het jammer is als de verplichting van art. 281 lid 4 Sv Pro ertoe zou nopen de schorsing langer te laten duren dan anders nodig zou zijn geweest. Uit het systeem van de wet vloeit intussen wel een uiterste termijn voort. Het proces-verbaal zal in ieder geval binnen de termijn van art. 365 lid 1 Sv Pro moeten zijn opgemaakt (art. 327 Sv Pro).
17. Aan het niet naleven van de verplichting van art. 281 lid 4 Sv Pro verbindt de wet geen nietigheid. In de Nota naar aanleiding van het verslag merkt de Minister daarover het volgende op:(12)
"Artikel 277
De leden van de PvdA-fractie vroegen of op niet nakoming van het voorgestelde zesde lid geen nietigheid moet worden gesteld. Dit dient te worden bezien in het kader van het wetsvoorstel 23 705 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen). Hierin wordt als uitgangspunt gehanteerd dat slechts voor bedreiging met formele nietigheid in aanmerking komen die voorschriften waarvan de gerede verwachting bestaat dat er zich geen, ook niet het lichtste, geval laat denken waarin nietigheid als te zware sanctie wordt ervaren. In de andere gevallen is er voor gekozen de beoordeling van de rechtsgevolgen van de schending aan de rechter over te laten. Zo kan men denken aan een geval waarin is volstaan met een verkort proces-verbaal van de terechtzitting alwaar het onderzoek is geschorst, in plaats van het conform het zesde lid vereiste volledige proces-verbaal en het onderzoek na schorsing bij voorbeeld omdat de verdachte is verschenen opnieuw wordt aangevangen."
18. Terug naar de onderhavige zaak. Het geval dat is volstaan met een verkort proces-verbaal doet zich hier niet voor. Er is immers, zoals de stellers van het middel erkennen, óók een volledig uitgewerkt proces-verbaal opgemaakt van de zitting van 6 december 2005. Voorts geldt, nu het tegendeel uit niets blijkt, dat het er in cassatie voor gehouden moet worden dat het proces-verbaal in elk geval vóór de volgende zitting van 17 februari 2006 beschikbaar was.(13) Als dit anders was geweest, had het mijns inziens op de weg van de verdediging gelegen om dit op die zitting aan te kaarten. Nu dat niet is gebeurd, is het voor een klacht in cassatie rijkelijk laat.
19. Nu wordt er als ik het goed begrijp door de stellers van het middel ook niet over geklaagd dat dit proces-verbaal niet zo spoedig mogelijk is opgemaakt. Het enkele feit dat eerst een verkort proces-verbaal is opgemaakt, zou maken dat art. 281 lid 4 Sv Pro is geschonden. De stellers van het middel pogen hier de lijn door te trekken die bij de zogenaamde uittreksel-arresten is aangehouden. De gemaakte vergelijking gaat echter mank. De gestrengheid die ten aanzien van het opmaken van een uittreksel-arrest wordt betracht, vloeit voort uit het feit dat met een dergelijk uittreksel is volstaan waar de wet een arrest eist. De fout is dus dat in strijd met de wet niet tijdig een arrest is opgemaakt dat aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Hier echter is niet volstaan met een verkort proces-verbaal, maar is tevens zo spoedig mogelijk een volledig uitgewerkt proces-verbaal opgemaakt. De wet is met andere woorden dus wel nageleefd.
20. Ik merk nog op dat mij ontgaat welk belang van de verdediging wordt geschonden als naast het wettelijk vereiste volledige proces-verbaal ook een verkort proces-verbaal wordt opgemaakt. Dat daardoor de kans op vergissingen wordt vergroot, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, vermag ik niet in te zien. Misschien is veeleer het tegendeel het geval. Dat de meest essentiële zaken zo snel mogelijk worden op papier worden vastgelegd, kan de kans op procedurele fouten verkleinen.(14)
21. In elk geval meen ik dat, zo er al sprake zou zijn van een verzuim, er geen reden is om in dit geval aan dat verzuim nietigheid te verbinden. Nu alsnog tijdig een volledig proces-verbaal is opgemaakt, valt moeilijk in te zien op welke wijze de verdediging in haar belang is geschaad. Ik merk daarbij op dat in feitelijke aanleg niet op enig moment is aangevoerd dat het desbetreffende proces-verbaal onnauwkeurigheden bevatte, hetgeen dan aanleiding zou hebben kunnen geven om dat proces-verbaal te corrigeren.
22. Ook het tweede middel faalt.
23. Beide middelen falen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Het arrest van het Hof vermeldt dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, enkelvoud. Het onderzoek heeft zich echter uitgesmeerd over meerdere zittingsdagen, die telkenmale werden geschorst. Aangenomen mag worden dat sprake is van een kennelijke misslag, zodat het arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 27 september 2005, 6 december 2005, 17 februari 2006, 11 april 2006 en 30 juni 2006.
2 Dat wordt nog bevestigd door het feit dat de drie getuigen aan het eind van de zitting is aangezegd dat zij op de volgende zitting van 17 februari 2006 dienden te verschijnen. Dit valt weliswaar niet in het proces-verbaal van de zitting te lezen, maar dat is - zo valt te lezen in het proces-verbaal van de zitting van 17 februari 2006 - het gevolg van een misslag.
3 Dit is een vereenvoudiging van de werkelijke gang van zaken, omdat tussentijds, op 17 februari 2006, ook nog een zitting aan de zaak werd gewijd. Daardoor wordt het echter niet principieel anders.
4 Geheel te overvloede wijs ik er nog op dat schending van art. 289 Sv Pro niet met nietigheid is bedreigd en dat een dergelijke schending ook niet zonder meer een substantiële nietigheid oplevert. Zie o.m. HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 171.
5 Het verkorte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken, alsmede een volledig proces-verbaal.
6 Wet van 26 september 1996, Stb. 1996, 487.
7 Zie J. Silvis in: Melai/Groenhuijsen, aant. 8 op art. 277. In geval van onderbreking wordt geen apart proces-verbaal opgemaakt, maar wordt van de hele behandeling één proces-verbaal opgemaakt. In HR 10 januari 2006, LJN AU4676 heeft de Hoge Raad bepaald dat het proces-verbaal van de terechtzitting, al dan niet een of meermalen onderbroken en afgezien van schorsing (art. 281 lid 4 Sv Pro), gelet op art. 327 Sv Pro pas hoeft worden opgemaakt "zo spoedig mogelijk", "na de sluiting van het onderzoek". Zie eveneens HR 12 november 2002, NS 2002, 339.
8 Kamerstukken 1994-1995, 23 989, Tweede Kamer, nr. 3 (Memorie van Toelichting) p. 5.
9 Ik wijs er in dit verband op dat het opmaken van een verkort proces-verbaal in verstekzaken uitgesloten is, tenzij de beroepstermijn van 14 dagen direct aansluit bij de uitspraak (art. 327a lid 2 Sv).
10 Op dit aspect wees de minster in haar antwoord op een vraag van het GPV. Zie Kamerstukken 1994-1995, 23 989, Tweede Kamer, nr. 6, p. 8: "De leden van de GPV-fractie informeerden naar de motivering van het zesde lid. Uit het praktijkonderzoek van mr Mevis is naar voren gekomen dat bij de meerderheid van de gerechten het thans al gebruikelijk is om in geval van schorsing van het onderzoek een volledig proces-verbaal uit te werken. Deze regeling is in het onderhavige voorstel verwerkt. Hierbij dient te worden bedacht dat de wet weliswaar uitgaat van de gedachte dat er een onderzoek plaatsvindt, maar het niet op voorhand vaststaat dat het onderzoek in dezelfde samenstelling zal worden voortgezet."
11 Dat komt het strafproces naar mijn idee ook ten goede, omdat procesdeelnemers dan nog aan- en opmerkingen kunnen maken over het opgemaakte proces-verbaal en eventuele omissies of misslagen nog recht gezet kunnen worden.
12 Zie Kamerstukken 1994-1995, 23 989, Tweede Kamer, nr. 6, p. 7-8.
13 Een blik over de papieren muur leert dat de raadsman van verdachte, mr.P.P.C.M. Waarts, in een op 9 december 2005 bij het Hof binnengekomen faxbericht verzoekt om het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 december 2005, dit in verband met de omstandigheid dat op 6 december 2005 drie getuigen zijn gehoord. Blijkens een aan deze fax bevestigd schrijven heeft de raadsman op 22 december 2005, dus ruim vóór de volgende zitting van 17 februari 2006 een proces-verbaal van aanhouding toegezonden gekregen. Daarnaast is hem kennelijk ook nog een proces-verbaal van aanhouding toegezonden op 26 januari 2006, maar welk proces-verbaal precies is niet duidelijk. Ik ga er vanuit dat hem in ieder geval ruim voor 17 februari 2006 het volledige proces-verbaal is toegezonden.
14 Ik kan mij voorstellen dat praktische redenen er toe leiden dat eerst zo snel mogelijk een verkort proces-verbaal wordt opgemaakt. Voor de verwerking van de aanhouding kan het van belang zijn dat de administratie in ieder geval zo spoedig mogelijk op de hoogte is van de volgende zitting. Voorts wordt het parket in staat gesteld zo snel mogelijk aan de eventueel uit te voeren opdrachten kan beginnen, zoals het oproepen van getuigen of het doen van nader onderzoek.