Conclusie
Rek.nr.: R07/095HR
Mr. Wuisman
Parket: 1 februari 2008
CONCLUSIE inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
tegen
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Tussen partijen, die te [woonplaats] in België op 10 december 1999 met uitsluiting van iedere huwelijksgemeenschap in het huwelijk waren getreden en daar ook hadden samengewoond, heeft de rechtbank Den Haag bij beschikking van 1 april 2005 de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 21 juli 2005 in de registers van de burgerlijke stand te Den Haag ingeschreven. Partijen hadden geen kinderen. Wel had ieder van hen een eigen bedrijf.
1.2 De echtelijke woning te [woonplaats] behoorde aan partijen in gemeenschappelijke eigendom toe. Op deze woning rustte een tweede recht van hypotheek in verband met een door ING Bank aan de man ten behoeve van zijn bedrijf verstrekte geldlening. In haar beschikking van 5 januari 2006 heeft de rechtbank Den Haag met betrekking tot de woning onder meer het volgende beslist:
- dat de woning aan de vrouw wordt toebedeeld en dat de man medewerking dient te verlenen aan het transport van de woning aan de vrouw;
- dat de vrouw wegens overbedeling aan de man een bedrag van € 168.164,42 dient te voldoen;
- dat de man binnen één maand, te rekenen vanaf de datum van de beschikking, ervoor dient zorg te dragen dat de tweede hypothecaire inschrijving bij de ING Bank op de woning wordt doorgehaald, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat de doorhaling op de onroerende zaak na 5 februari 2006 niet plaatsvindt, met een maximum van € 200.000,-, en dat de vrouw gerechtigd is de verbeurde dwangsommen te verrekenen met het bedrag dat zij aan de man verschuldigd is;
- dat de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is.
Bij een nadere beschikking van 20 februari 2006 is de beschikking van 5 januari 2006 nog in die zin gecorrigeerd dat het bedrag dat de vrouw wegens overbedeling aan de man dient te voldoen, is bepaald op € 170.475,41.
1.3 Bij brief van 30 januari 2006 richt de raadsman van de man zich tot de raadsvrouw van de vrouw in verband met onder meer het royement van het tweede recht van hypotheek op de woning te [woonplaats]((1)). Hij stelt voor de door de rechtbank voor het royement bepaalde termijn te verlengen. Voor het geval die verlenging niet akkoord is, merkt hij op: "dan zal cliënt uiteraard ervoor zorgdragen dat de tweede hypotheek op de woning binnen de door de rechtbank gestelde termijn wordt doorgehaald, doch in dat geval dient ook uw cliënte voor 5 februari a.s. het transport van de woning te regelen, betaling van het door haar verschuldigde overbedelingsbedrag te realiseren en mee te werken aan afgifte van cliënt's bezittingen." Bij brief van 1 februari 2006((2)) reageert de raadsvrouw van de vrouw aldus, dat haar cliënte niets voelt voor afwijking van de beschikking van de rechtbank, dat voor wat haar betreft het transport vanaf 5 februari 2006 kan zijn geregeld, maar dat de man voor het royement van de hypotheek moet zorgdragen en dat dienaangaande tot nu toe niet is vernomen. Er wordt nog op gewezen dat de man op 6 februari a.s. de eerste dwangsom ad € 1.000,- per dag zal verbeuren. Vervolgens ontspint zich een hele correspondentie tussen de raadslieden van partijen tot ver na 5 februari 2006, maar tot een transport van de woning en een royement van het hypotheekrecht komt het niet. De vrouw stelt zich in de brieven van haar zijde onder verwijzing naar de beschikking van de rechtbank op het standpunt dat de man iedere dag na 5 februari 2006 een dwangsom van € 1.000,- heeft verbeurd en dat de verbeurde dwangsommen te verrekenen zijn met het door haar wegens overbedeling aan de man verschuldigde bedrag. De man betwist een en ander.
1.4 De man is op 4 april 2006 in appel gekomen van de beschikkingen van de rechtbank. In het kader van grief II voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte hem een dwangsom heeft opgelegd en eveneens ten onrechte heeft bepaald dat de vrouw de verbeurde dwangsommen kan verrekenen met de door haar aan hem verschuldigde overbedelingsom.
1.5 Op 27 oktober 2006 vindt bij het hof de mondelinge behandeling plaats. Met het oog daarop zendt de raadsvrouw van de vrouw bij brief van 16 oktober 2006 aan het hof een kopie van een brief van 10 oktober 2006 van de bank aan de man met de mededeling dat de aan zijn onderneming verleende kredietfaciliteit wordt opgezegd en een kopie van een brief van dezelfde datum aan de vrouw, waarin zij van de opzegging en van de mogelijkheid dat de tweede hypothecaire inschrijving op het woonhuis te gelde zal worden gemaakt, op de hoogte wordt gesteld.
1.6 In zijn beschikking van 14 februari 2007 overweegt het hof naar aanleiding van grief II het volgende in rov. 14:
"...... . De rechter heeft bij het opleggen van een dwangsom een discretionaire bevoegdheid. De rechter is volledig vrij in het bepalen van zowel de hoogte als de frequentie van de te verbeuren dwangsommen. Naar het oordeel van het hof had en heeft de vrouw er een redelijk belang bij dat de man ervoor zorg draagt dat de tweede hypothecaire inschrijving bij de ING Bank op de onroerende zaak te [woonplaats] wordt doorgehaald. Op grond van dit belang is het gerechtvaardigd dat de rechter een dwangsom heeft opgelegd. Ook in hoger beroep heeft de man niet aangetoond dat er gegronde redenen aanwezig zijn op grond waarvan hij niet kan zorgdragen voor de doorhaling van de tweede hypothecaire inschrijving. Uit de gewisselde stukken volgt expliciet dat de vrouw al datgene in het werk stelt om tot een spoedige afwikkeling te komen terzake de levering van de onroerende zaak te [woonplaats]."
Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank en veroordeelt de man in kosten van de appelprocedure.
1.7 De man is - tijdig - van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. De vrouw is niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De man bestrijdt de hierboven geciteerde rov. 14 met vijf klachten. Met een zesde klacht komt hij tegen de proceskostenveroordeling op.
klachten onder A t/m E
2.2 Onder E wordt betoogd dat, indien het hof van oordeel is dat het de uitoefening door de rechtbank van de discretionaire bevoegdheid tot het opleggen van een dwangsom niet inhoudelijk kan toetsen en zijn eigen oordeel dienaangaande niet in plaats van het oordeel van de rechter in eerste aanleg mag stellen, het hof dan blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 14 beoordeelt het hof inhoudelijk het oordeel van de rechtbank aangaande de door haar in verband met de doorhaling van de tweede hypothecaire inschrijving opgelegde dwangsom.
2.3 Onder A wordt als eerste klacht aangevoerd dat voor het opleggen van een dwangsom niet, zoals het hof in de vierde zin van rov. 14 overweegt, voldoende is dat de vrouw een redelijk belang bij de doorhaling van de tweede hypothecaire inschrijving heeft, maar dat daarvoor ook nodig is dat de vrouw een recht op die doorhaling heeft.
Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat het hof tot uitgangspunt kon nemen en ook diende te nemen dat op de man een verplichting jegens de vrouw rust om voor de doorhaling zorg te dragen en dat met die verplichting van de man een recht van de vrouw op doorhaling correspondeert. De verplichting van de man is in het leven geroepen door, althans is bevestigd met de veroordeling door de rechtbank van de man om voor de doorhaling zorg te dragen. Die veroordeling zelf heeft de man in appel niet bestreden, ook niet met grief II. Deze grief is alleen gericht tegen het opleggen van de dwangsom.
Uitgaande van de verplichting van de man jegens de vrouw om voor de doorhaling van de tweede hypothecaire inschrijving zorg te dragen, had het hof naar aanleiding van grief II wel te onderzoeken of het opleggen van een dwangsom bij die verplichting wel op zijn plaats is. Daarvoor is vereist dat de vrouw bij het opleggen van een dwangsom een redelijk belang heeft((3)). Het hof geeft in de vierde zin van rov. 14 als zijn oordeel dat dat het geval is. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
2.4 De overige klachten onder A t/m E hebben als gemeenschappelijke achtergrond dat volgens de man de vrouw het hem onmogelijk heeft gemaakt om tijdig voor de doorhaling van de tweede hypothecaire inschrijving zorg te dragen. Hij zou daartoe pas in staat zijn, nadat hij de beschikking over de hem toekomende overbedelingsom zou hebben gekregen. Met het oog daarop diende de vrouw eerst de overdracht aan haar van het aandeel van de man in de voormalige echtelijke woning te regelen. Daartoe was zij echter niet bereid, omdat zij eerst doorhaling van de hypothecaire inschrijving verlangde, alvorens harerzijds medewerking aan de overdracht en de voldoening van de overbedelingsom te verlenen. Zij is zich vervolgens ten onrechte op het standpunt gaan stellen dat de man na 5 februari 2006 dwangsommen verbeurde, die zij met de overbedelingsom kon verrekenen.
Het valt te betwijfelen of voormeld standpunt van de man omtrent de aan te houden volgorde van handelen wel correct is. Enerzijds had de man in verband met de doorhaling er belang bij dat de overbedelingsom voor aflossing van de hypothecaire lening beschikbaar kwam, maar anderzijds mocht de vrouw op haar beurt verlangen dat de overbedelingsom niet eerder voor de aflossing van de hypothecaire lening zou worden aangewend dan nadat zij de redelijke zekerheid had dat de tweede hypothecaire inschrijving op de echtelijke woning inderdaad zou worden geroyeerd. Deze belangen over en weer zouden met een gelijktijdig optreden aan weerszijden hebben kunnen zijn gewaarborgd. Partijen hadden in overleg met elkaar, de bank en de betrokken notaris kunnen afspreken dat de voor de aflossing van de hypothecaire lening benodigde gelden, waaronder de overbedelingsom, op een derdenrekening van de notaris zouden worden geplaatst en dat de notaris die gelden aan de bank zou overmaken, nadat hij met een van de bank verkregen royementsvolmacht voor doorhaling van de hypothecaire inschrijving had zorggedragen en bovendien min of meer gelijktijdig de stappen zou hebben genomen, die vereist waren voor de overdracht van het aandeel van de man in de echtelijke woning aan de vrouw.
De processtukken geven geen aanleiding om aan te nemen dat de zojuist geschetste aanpak niet tot de mogelijkheden heeft behoord, en met name niet dat de vrouw daaraan niet zou hebben willen meewerken. De processtukken bevatten eerder aanwijzingen voor het tegendeel. In het kader van een eind maart 2006 voorgenomen overdracht van het aandeel van de man in de echtelijke woning aan de vrouw is door partijen, zo blijkt uit die stukken, ook voor deze aanpak gekozen. Dat het toen niet tot de gewenste doorhaling en overdracht is gekomen, is toe te schrijven aan het inmiddels tussen de man en de vrouw gerezen geschil of door de man dwangsommen zouden zijn verbeurd en of deze dwangsommen met de overbedelingsom verrekend mochten worden((4)). Verder blijkt uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie tussen hun raadslieden vanaf 30 januari 2006((5)) niet, dat de overdracht en de doorhaling in januari of begin februari 2006 niet overeenkomstig genoemde aanpak uitgevoerd hadden kunnen worden. Wel zouden van de kant van de man bepaald eerder dan 30 januari 2006 initiatieven daartoe moeten zijn ondernomen((6)). De reden die wordt opgegeven voor het feit dat hij niet eerder tot actie is overgaan, nl. dat hij mocht verwachten dat de vrouw het initiatief zou nemen((7)), overtuigt niet. De rechtbank had immers hem een termijn van één maand gesteld om voor doorhaling van de hypothecaire inschrijving zorg te dragen. In het licht daarvan lag het in de rede dat hij direct na de ontvangst van de beschikking van 5 januari 2006 van de rechtbank als eerste stappen zou hebben ondernomen. Uit niets blijkt dat het voor hem niet mogelijk is geweest om na ontvangst van die beschikking via zijn raadsman meteen in overleg te treden met de raadsvrouw van de vrouw, de notaris en de bank over de doorhaling en de overdracht. In dit verband is van belang niet alleen dat de raadsvrouw van de vrouw in een brief van 1 februari 2006 aan de raadsman van de man onder meer bericht dat de vrouw al met de notaris contact had opgenomen en dat zij het bedrag ad € 168.164, 42 (de overbedelingsom) voor betaling aan de man gereed had liggen((8)), maar ook dat de man ten processe heeft gesteld dat hij toen ook over het bedrag beschikte dat in aanvulling op de overbedelingsom nodig was om de hypothecaire lening van de bank te kunnen aflossen((9)). Voorts is niet aangevoerd dat de bank, anders dan in februari/maart 2006, in januari 2006 niet bereid was de aflossing van de lening te laten lopen via een betaling vanuit een derdenrekening bij de notaris.
2.5 In het licht van het onder 2.4 gestelde valt over de nog niet besproken klachten onder A t/m E het volgende op te merken.
2.5.1 De tweede klacht onder A dat het hof niet duidelijk maakt waarop de aanspraak van de vrouw is gebaseerd om van de man doorhaling van de hypotheek te verlangen, terwijl hij nog niet kon beschikken over het hem toekomende bedrag inzake de overwaarde, faalt omdat deze op de onjuiste premisse stoelt dat de vrouw alleen bereid was het bedrag betreffende de overwaarde aan de man ter beschikking te stellen, nadat de doorhaling van de hypothecaire inschrijving was voltooid. Zoals hiervoor in 2.4 uiteengezet, bieden de processtukken onvoldoende steun om aan te nemen dat de vrouw alleen daartoe bereid was.
2.5.2 Onder B wordt erover geklaagd dat de overweging van het hof, dat de man in hoger beroep niet heeft aangetoond dat er gegronde redenen aanwezig waren voor het niet hebben kunnen zorgdragen voor de doorhaling, onbegrijpelijk is. Ook deze klacht faalt. Ook al zegt het hof dit niet met zoveel woorden, duidelijk is dat door de man geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd, die erop wijzen dat hij met de hierboven in 2.4 beschreven aanpak de doorhaling van de hypothecaire inschrijving niet vóór 5 februari 2006 zou hebben kunnen bewerkstelligen.
2.5.3 De klacht onder C dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat uit de stukken volgt dat de vrouw al datgene in het werk stelt (wat nodig is) om tot een spoedige afwikkeling ter zake van de levering van de onroerende zaak te [woonplaats] te komen, strandt hierop dat de in de klacht opgenomen motivering op dezelfde onjuiste premisse berust als hierboven onder 2.5.1 vermeld.
2.5.4 De klacht onder D houdt in dat het hof geen recht op de door de man geformuleerde grief II heeft gedaan. De redengeving hiervoor lijkt vooral te zijn dat vanwege de afhankelijkheid van de man van de vrouw bij het zorgdragen voor de doorhaling van de tweede hypothecaire inschrijving geen dwangsom had moeten zijn opgelegd, althans dat het verbeuren van de dwangsom afhankelijk had moeten zijn gesteld van de medewerking van de vrouw. Ook achter deze klacht gaat de opvatting van de man schuil dat de vrouw te dezen de spelbreker is geweest. Die opvatting berust echter niet op een deugdelijke grondslag. Hetzelfde geldt dan voor de klacht.
2.5.5 De motiveringsklacht onder E dat het hof had moeten motiveren waarom doorhaling en transport konden worden ontkoppeld, gaat niet op omdat hetgeen het hof in rov. 14 overweegt niet de gestelde ontkoppeling inhoudt of impliceert.
de klacht onder F
2.6 De klacht onder F betreffende de veroordeling van de man in de kosten van de appelinstantie bouwt geheel voort op de voorafgaande klachten. Nu deze klachten geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de klacht onder F.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Te vinden in productie 2 bij het appelschrift.
2. Eveneens te vinden in productie 2 bij het appelschrift.
3. Zie in dit verband M.B Beekhoven van den Boezem, De dwangsom, diss. Groningen, 2007, blz. 143 e.v.; A.W. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom, Ars Aequi Libri 2007, blz. 39.
4. Zie in dit verband vooral de producties 8 t/m 20 bij het verweerschrift in appel van de vrouw.
5. Zie het eerste gedeelte van de correspondentie tussen de raadslieden, die met productie 2 bij het appelrekest van de man in het geding is gebracht.
6. Bij brief van 30 januari 2006 zoekt de raadsman van de man voor het eerst na de beschikking van de rechtbank van 5 januari 2006 contact met de raadsvrouw van de vrouw. Deze brief treft men aan als eerste document in productie 2 bij het appelrekest van de man.
7. Zie het appelrekest van de man, sub 13.
8. Zie de brief d.d. 1 februari 2006 van de raadsvrouw van de vrouw aan de raadsman van de man, die te vinden is als tweede document in productie 2 bij het appelrekest van de man.
9. Zie het appelrekest van de man, sub 20 en 21.