Conclusie
Griffienr. 01118/07
Mr Wortel
Zitting:29 januari 2008
Conclusie inzake:
[verzoekster = betrokkene]
1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoekster, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 25.000 te betalen.
2. Namens verzoekster hebben mrs J.W. Heemskerk en R.M. Heemskerk, advocaten te Maastricht, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de in art. 6, eerste lid, gewaarborgde redelijke termijn voor berechting bij de behandeling van dit beroep wordt overschreden omdat de gedingstukken te laat aan de Hoge Raad zijn toegezonden.
In aanmerking genomen dat het beroep is ingesteld op 6 juli 2006, terwijl de stukken van het geding eerst op 11 april 2007, derhalve ruim negen maanden later, bij de griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen, is de klacht terecht opgeworpen. Bij de huidige stand van zaken zal dit moeten leiden tot (verdere) matiging van de opgelegde betalingsverplichting.
4. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom is afgezien van een matiging van de betalingsverplichting zoals door de advocaat-generaal gevorderd.
5. In de toelichting op het middel wordt HR NJ 2004, 256 aangehaald. Opmerking verdient dat deze uitspraak betrekking had op de toepasselijkheid van het toenmalige zevende lid van art. 359 Sv Pro. Sinds 1 januari 2005 kan toepassing van die bepaling niet meer aan de orde zijn, doch dient in de plaats daarvan te worden bezien of is voldaan aan het bijzondere motiveringsvoorschrift dat sindsdien is opgenomen in het tweede lid van art. 359 Sv Pro.
6. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep bij requisitoir betoogd, voor zover hier van belang:
"Ik wil me aansluiten bij de berekening die door de rechtbank is gemaakt terzake van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Veroordeelde presenteert zich thans als een ander persoon. Zij zou een nieuw leven willen gaan leiden. Op grond van de omstandigheden acht ik matiging van de voordeelsontneming op zijn plaats.
Ik vorder vernietiging van het vonnis van de rechtbank en oplegging van een betalingsverplichting uit hoofde van wederrechtelijk verkregen voordeel tot een bedrag van 10.000 euro."
7. In de bestreden uitspraak is onder "Op te leggen betalingsverplichting" overwogen dat overschrijding van de in art. 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn dient te voeren tot dezelfde matiging die de Rechtbank om deze reden had toegepast, zodat verzoekster ter zake van het geschatte voordeel van € 38.461,67 een bedrag zal moeten betalen dat 10% lager ligt, derhalve € 34.615,50, en geen gehoor wordt gegeven aan het verzoek van de verdediging de maatregel in verband met deze termijnoverschrijding nog verder terug te brengen.
Vervolgens is overwogen dat, ofschoon voorshands niet aannemelijk is geworden dat verzoekster binnen de voor tenuitvoerlegging van de maatregel geldende termijn niet in staat zal zijn aan een ontnemingsmaatregel te voldoen, redelijkerwijs te verwachten is dat haar draagkracht en/of verdienmogelijkheden niet toereikend zullen zijn om het op te leggen bedrag geheel te voldoen. Op deze grond heeft het Hof het te betalen bedrag overeenkomstig art. 36e, vierde lid, Sv nog weer verder gematigd, en wel tot het bovengenoemde bedrag van € 25.000.
8. Aldus heeft het Hof zich niet uitgelaten over het hierboven aangehaalde standpunt van de advocaat-generaal, waarvan de strekking onmiskenbaar is dat een wijziging in persoonlijke omstandigheden ertoe noopt het te betalen bedrag op de voet van art. 36e, vierde lid Sv lager vast te stellen. Aangezien de advocaat-generaal met de redelijkerwijs te vergen nauwkeurigheid heeft vermeld op welke grond zij dit standpunt betrok, moet het worden beschouwd als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid Sv, ingevolge art. 511g Sv van overeenkomstige toepassing bij de behandeling van een op art. 36e Sr gebaseerde vordering, zodat het ontbreken van een gemotiveerde beslissing op dit standpunt krachtens art. 359, achtste lid Sv nietigheid meebrengt.
Het middel treft derhalve doel.
9. In het derde middel wordt geklaagd over het uitblijven van een gemotiveerde beslissing op het verweer dat het voordeel (uit drugshandel) niet ponds-pondsgewijs over verzoekster en haar als mededader veroordeelde ex-partner moet worden verdeeld, doch volgens een andere verdeelsleutel die een veel kleiner gedeelte van de criminele verdiensten aan verzoekster toeschrijft.
10. Bedoeld verweer is in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen opgenomen op de bladzijden 18 en 19. Aldaar is samengevat betoogd dat verzoekster ten opzichte van [medeverdachte], haar ex-partner en mededader, een onderschikte rol heeft gespeeld aangezien zij door hem werd geterroriseerd en veelvuldig mishandeld, dat er ook geen sprake is geweest van een gelijke verdeling van het geld, en dat verzoeksters veroordeling wegens drugshandel een veel kortere periode betreft dan ten laste van genoemde [medeverdachte] bewezen is verklaard.
Ter onderbouwing van dit betoog zijn diverse bescheiden bijgevoegd, waaronder medische verklaringen betreffende klachten van verzoekster die mogelijk of waarschijnlijk een gewelddadige oorzaak hadden, overigens alle daterend van vóór de periode waarop de voordeelsberekening ziet, een kort verslag van verzoeksters psychische gesteldheid/klachten, gedateerd nà die periode, en een kopie van een aangifte die verzoekster tegen haar ex-partner heeft gedaan.
11. Voor zover het betoog inhield dat verzoekster veel korter bij de drugshandel betrokken is geweest dan de mededader, vindt het een gemotiveerde beslissing in de bestreden uitspraak aangezien het Hof blijkens zijn berekening van het voordeel is uitgegaan van de periode (van ongeveer zes maanden) gedurende welke verzoekster en haar mededader tezamen in verdovende middelen hebben gehandeld.
12. Overigens heeft het Hof overwogen dat het in deze periode genoten voordeel gelijkelijk aan verzoekster en de mededader moet worden toegerekend. Die overweging is niet van een bijzondere motivering voorzien, en ik meen dat die ook niet in de gebezigde bewijsmiddelen besloten ligt. Daaruit kan weliswaar worden afgeleid dat verzoekster gedurende het tijdvak waarover het voordeel is berekend intensief bij de drugshandel (een wel als "coke taxi" aangeduide bezorgdienst) betrokken is geweest, maar de bewijsmiddelen bevatten geen bijzondere aanwijzingen met betrekking tot de verdeling van de opbrengst. Nu de verdediging met klem van argumenten heeft betoogd dat verzoekster onder fysieke en geestelijke druk heeft gehandeld, had het Hof nader moeten uiteenzetten waarom aannemelijk is geacht dat (omstreeks) de helft van de verdiensten uit de drugshandel aan verzoekster ten goede is gekomen.
Ook dit middel treft naar mijn inzicht doel. Dat betekent dat de bestreden uitspraak ook ten aanzien van de schatting van het door verzoekster genoten voordeel niet in stand kan blijven.
13. Deze conclusie strekt vernietiging van de bestreden uitspraak, en ver- of terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,