Conclusie
Rolnr. C06/332HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 21 maart 2008
conclusie inzake
Pentamedia Graphics Ltd.
tegen
New Skies Satellites N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de Nederlandse rechter krachtens forumkeuze bevoegd is om kennis te nemen van de door thans verweerster in cassatie, hierna: NSS, gevestigd te 's-Gravenhage, tegen thans eiseres tot cassatie, hierna: Pentamedia, gevestigd te Chennai, India, ingestelde rechtsvordering tot nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Partijen houdt verdeeld of de forumkeuze voldoet aan de vereisten van art. 23 van Pro de daarop toepasselijke EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 PbEG 2001 L 12).
2. Voor zover thans in cassatie van belang, liggen de feiten als volgt (zie r.o. 1 en 2 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 1 van het eindvonnis van de rechtbank van 15 oktober 2003).
(i) Op 6 januari 2001 hebben NSS en Pentamedia schriftelijk een overeenkomst (genaamd: "Service Ordering Agreement") gesloten op grond waarvan NSS zich verplichtte tot levering van diensten aan Pentamedia met ingang van 16 februari 2001 tot 15 februari 2006 tegen betaling door Pentamedia van US $ 104.166,77 per maand.
(ii) De door beide partijen ondertekende en op iedere bladzijde geparafeerde Service Ordering Agreement houdt onder meer in:
"11. Governing Law; Jurisdiction. This Agreement shall be governed by and interpreted according to the laws of the Netherlands and any action or proceeding arising out of this Agreement shall be brought and maintained in the Netherlands."
3. Bij exploot van 25 juli 2002 heeft NSS Pentamedia gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd dat Pentamedia wordt veroordeeld tot betaling aan NSS van een bedrag van US $ 6.145.833,53, vermeerderd met rente en kosten. NSS heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Pentamedia haar uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen tot genoemd bedrag niet is nagekomen.
4. Pentamedia heeft vóór alle weren de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de in de overeenkomst van partijen opgenomen forumkeuzeclausule, waarop NSS de bevoegdheid van de Nederlandse rechter baseert, niet voldoet aan de in art. 23 van Pro de hier toepasselijke EEX-Verordening neergelegde vereisten, omdat de clausule slechts bepaalt dat iedere actie of procedure ingesteld dient te worden "in the Netherlands", zonder daarbij enig gerecht aan te wijzen, en dus onvoldoende duidelijk en nauwkeurig de voor een geldige forumkeuze vereiste wilsovereenstemming tot uitdrukking brengt.
5. Nadat NSS de door Pentamedia opgeworpen exceptie van onbevoegdheid had bestreden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 18 december 2002 de exceptie verworpen. De rechtbank was van oordeel dat uit de bewoordingen van het forumkeuzebeding moet worden afgeleid dat partijen hebben beoogd dat een eventuele gerechtelijke actie met betrekking tot een geschil dat voortvloeit uit de overeenkomst van partijen voor een Nederlands gerecht zou dienen plaats te vinden, en dat de enkele omstandigheid dat niet het woord gerecht is genoemd en dat evenmin naam en plaats van een gerecht zijn aangeduid niet leidt tot de conclusie dat niet aan de in art. 23 van Pro de EEX-Verordening neergelegde eisen is voldaan (r.o. 9).
6. Bij eindvonnis van 15 oktober 2003 heeft de rechtbank de vordering van NSS toegewezen.
7. Pentamedia is van het tussen- en het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 28 juni 2006 heeft het hof de beroepen vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
8. Bij zijn beoordeling van de door Pentamedia aangevoerde grieven tegen de verwerping door de rechtbank van de door Pentamedia opgeworpen exceptie van onbevoegdheid, heeft het hof vooropgesteld dat tussen partijen vaststaat dat het geschil materieelrechtelijk wordt beheerst door Nederlands recht (r.o. 3) en dat art. 23 van Pro de EEX-Verordening van toepassing is op de vragen of de forumkeuzeclausule in art. 11 van Pro de Service Ordering Agreement aan de vereisten van een geldige forumkeuzeclausule voldoet en of dit leidt tot bevoegdheid van de Nederlandse overheidsrechter te 's-Gravenhage of elders (r.o. 4).
9. Het betoog van Pentamedia dat haar wil niet erop gericht was eventuele geschillen door de Nederlandse rechter te laten beslechten, dat over de inhoud van de betreffende condities niet is onderhandeld, en dat Pentamedia ten tijde van het contracteren feitelijk niet bij de tekst van deze bepaling heeft stilgestaan, heeft het hof verworpen op grond van de volgende overwegingen (r.o. 5):
"Naar het oordeel van het hof moet in dit geval op de voet van art. 3:35 BW Pro worden aangenomen dat genoemd art. 11 inderdaad Pro voorwerp van wilsovereenstemming tussen partijen heeft uitgemaakt. Artikel 11 is Pro immers schriftelijk vastgelegd in een contract dat door beide partijen is ondertekend, terwijl ook alle pagina's van het contract door partijen geparafeerd zijn ten bewijze van het overeengekomen zijn van hetgeen in die Service Ordering Agreement aan tekst is vervat. De tekst van dit artikel is niet in geschil. Dat over de tekst van genoemd artikel 11 tussen Pro partijen niet is onderhandeld of dat Pentamedia daar niet bij heeft stilgestaan kan niet afdoen aan de aanvaarding door Pentamedia van de geldigheid van de tekst van onder meer art. 11 van Pro de Service Ordering Agreement, althans NSS mocht onder deze omstandigheden de houding van Pentamedia redelijkerwijs opvatten als een instemming met deze bepaling. Feiten of omstandigheden die dit anders doen zijn, zijn gesteld noch gebleken."
10. Vervolgens is het hof ingegaan op de vraag of genoemd art. 11 de Pro objectieve elementen bevat op basis waarvan partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de keuze van het gerecht waaraan zij geschillen ontstaan naar aanleiding van de tussen hen gesloten overeenkomst wensen voor te leggen. Het hof heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord en geoordeeld dat het Pentamedia duidelijk moet zijn geweest dat het ging om een procedure voor de Nederlandse overheidsrechter en niet om een andere vorm van geschillenbeslechting, zoals arbitrage. Het hof heeft daartoe overwogen (r.o. 7):
"Het hof stelt voorop dat het bij het beantwoorden van de vraag of art. 11 voldoende Pro nauwkeurig is en voldoet aan het bepaalde in art. 23 EEX Pro-Vo niet gaat om de betekenis van geïsoleerde woorden, maar om wat Pentamedia duidelijk moet zijn geweest op grond van het beding als geheel. Blijkens het dik gedrukte en onderstreepte kopje bij art. 11 zijn Pro de in dit artikel geregelde onderwerpen "governing law" en "jurisdiction". Dit geeft aan dat het artikel zowel het toepasselijke materiële recht als de rechtsmacht/bevoegdheid wil regelen. Het artikel bestaat uit één zin die uiteenvalt in twee gelijkwaardige gedeelten, welke aan elkaar verbonden worden door het woord "and". Het eerste gedeelte van de zin houdt in dat de overeenkomst beheerst wordt door en uitgelegd wordt overeenkomstig Nederlands recht. Dit stemt overeen met het in het kopje bij dit artikel eerstgenoemde onderwerp. Blijkens het kopje is het tweede onderwerp dat dit artikel regelt rechtsmacht/bevoegdheid. Het gebruik van de termen "jurisdiction", "action" en "proceeding" verwijst naar een formeel juridisch kader. Dit kader is in Nederland ("shall be brought and maintained in the Netherlands). Berechting van burgerlijke geschillen is opgedragen aan de rechterlijke macht, art. 112 Grondwet Pro. In de tekst van art. 11 ontbreekt Pro iedere verwijzing naar arbitrage of enige andere vorm van alternatieve geschillenbeslechting, terwijl ook door Pentamedia niet gesteld wordt dat partijen ooit enige vorm van alternatieve geschillenbeslechting hebben beoogd. Gelet hierop, alsmede op de vaak gebruikelijke verbondenheid tussen toepasselijk materieel recht, procedureel recht en bevoegde rechter is het hof van oordeel dat art. 11 voldoende Pro nauwkeurig is in voormelde zin en in voldoende mate de objectieve elementen bevat op basis waarvan partijen overeenstemming hebben bereikt over de rechtsmacht/bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Dat in de tekst van art. 11 niet Pro expliciet is verwezen naar een gerecht of gerechten in Nederland doet daar in deze omstandigheden niet aan af."
11. Pentamedia is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. NSS heeft bij conclusie van antwoord geconcludeerd primair tot niet-ontvankelijkverklaring van Pentamedia in het door haar ingestelde cassatieberoep, en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
12. Als grond voor haar exceptief verweer dat Pentamedia in het door haar bij exploot van 28 september 2006 ingestelde cassatieberoep niet kan worden ontvangen, heeft NSS aangevoerd dat Pentamedia een niet (langer) bestaande rechtspersoon heeft gedagvaard. Ter toelichting heeft NSS gesteld dat de door Pentamedia gedagvaarde "naamloze vennootschap New Skies Satelites N.V." na de laatste proceshandeling bij het hof, die dateert van 7 oktober 2004, is ontbonden met ingang van 3 november 2004, dat de liquidatie van deze vennootschap is beëindigd op 31 december 2005, dat de registratie bij de Kamer van Koophandel is beëindigd op 13 februari 2006, dat voorafgaande aan deze ontbinding en aansluitende liquidatie door middel van een zogenoemde "transfer deed" van 2 november 2004 alle rechten en verplichtingen van NSS zijn overgedragen aan New Skies Satellites B.V., hierna: NSS BV, dat Pentamedia (als schuldenaar van NSS) bij brief van 26 november 2004 in kennis is gesteld van deze overgang van rechten en verplichtingen, en dat bij exploot van 21 december 2006 (o.a.) voornoemde "transfer deed" via het parket van de rechtbank Amsterdam aan Pentamedia is betekend.
13. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep van NSS op de niet-ontvankelijkheid van Pentamedia is dat een rechtsmiddel in beginsel moet worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de vorige instantie. Hierop bestaat een belangrijke uitzondering: wanneer deze wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel niet meer bestaat, dient het rechtsmiddel, op straffe van niet-ontvankelijkheid, te worden ingesteld tegen de rechtsopvolger. Als uitzondering op deze uitzondering geldt dan weer dat een niet-ontvankelijkverklaring in dat geval achterwege blijft (i) indien de partij die het rechtsmiddel instelt niet weet en redelijkerwijs ook niet behoeft te weten dat een rechtsovergang aan de zijde van de wederpartij heeft plaatsgevonden, of (ii) indien de wederpartij geen rechtens te respecteren belang heeft bij een beroep op niet-ontvankelijkheid. Zie onder meer HR 10 september 2004, NJ 2005, 223, HR 11 maart 2005, NJ 2005, 224 nt. HJS, HR 27 mei 2005, NJ 2006, 598 nt. HJS, JBPr 2005, 54 nt. B.T.M. van der Wiel, en HR 25 november 2005, JBPr 2006, 5 nt. K. Teuben. Zie voorts Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 21e dr. 2006, blz. 28, Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 16e dr. 2007, blz. 212.
14. Van de onder (ii) bedoelde uitzondering op de uitzondering kan sprake zijn, indien de rechtsopvolger uit de dagvaarding kan afleiden dat het stuk voor hem is bestemd en indien mag worden aangenomen dat de dagvaarding de rechtsopvolger ook heeft bereikt. Wanneer het exploot waarbij het cassatieberoep is ingesteld, op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro is gedaan aan het kantoor van de procureur die in hoger beroep optrad voor de rechtsvoorganger, deze procureur ook als procureur is opgetreden voor de rechtsopvolger, en deze procureur dus begrepen moet hebben dat het exploot voor de rechtsopvolger en niet voor de rechtsvoorganger bestemd was, lijdt het, mede gelet op het bepaalde in art. 63 lid Pro 1, tweede zin, Rv, geen twijfel dat het exploot de rechtsopvolger tijdig heeft bereikt. Voor de rechtsopvolger moet het dan duidelijk zijn geweest dat het exploot, ook al werd de wederpartij daarin aangeduid onder de naam van de rechtsvoorganger, voor hem bestemd was. Een in rechte te respecteren belang bij het beroep op de onjuiste tenaamstelling ontbreekt dan, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid faalt. Zie HR 27 mei 2005, NJ 2006, 598 nt. HJS, JBPr 2005, 54 nt. B.T.M. van der Wiel.
15. In de onderhavige zaak is het exploot waarbij het cassatieberoep is ingesteld, op de voet van art. 63 lid 1 Rv Pro gedaan aan het kantoor van mr. P.P. Hart die in hoger beroep als procureur voor NSS optrad. Als productie 2 bij haar conclusie van antwoord in cassatie heeft NSS overgelegd een afschrift van een exploot d.d. 21 september 2006 waarbij ten verzoeke van NSS BV als rechtsopvolgster van NSS aan Pentamedia onder meer de eerder genoemde "transfer deed" d.d. 2 november 2004 en de grosse van het arrest van het hof d.d. 28 juni 2006 is betekend. In dit stuk wordt mr Hart voornoemd vermeld als advocaat en procureur ten kantore van wie NSS BV ten deze domicilie kiest. Aangezien het exploot waarbij het cassatieberoep is ingesteld op 28 september 2006 is gedaan aan het kantoor van mr Hart als procureur van NSS in hoger beroep, moet mr Hart, die ook als procureur is opgetreden voor de NSS BV, hebben begrepen dat dit exploot bestemd was voor NSS BV en niet voor NSS en mag, mede gelet op het bepaalde in art. 63 lid Pro 1, tweede zin, Rv, ervan worden uitgegaan dat het exploot NSS BV tijdig heeft bereikt. Ook voor NSS BV moet duidelijk zijn geweest dat het exploot voor haar bestemd was. Een in rechte te respecteren belang bij het beroep op de onjuiste tenaamstelling van de verweerster in cassatie ontbreekt dan ook, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid van Pentamedia in haar cassatieberoep dient te worden verworpen.
Bespreking van de middelen
16. Middel I is opgebouwd uit dertien onderdelen en keert zich tegen de gronden waarop het hof tot het oordeel is gekomen dat de door Pentamedia aangevoerde grieven tegen de verwerping door de rechtbank van de door Pentamedia opgeworpen exceptie van onbevoegdheid falen.
17. De onderdelen 1.1 t/m 1.4 hebben een inleidend karakter en behoeven geen bespreking.
18. Onderdeel 1.5 klaagt dat het hof bij zijn oordeel dat de forumkeuzeclausule in de overeenkomst van partijen voldoet aan de vereisten van art. 23 EEX Pro-Verordening is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat oordeel niet (voldoende) begrijpelijk heeft gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt nader uitgewerkt in de onderdelen 1.6 t/m 1.13.
19. Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende vooropgesteld te worden.
20. Art. 23 EEX Pro-Verordening verlangt, evenals destijds art. 17 EEX Pro-Verdrag, als basis van een geldige forumkeuze een overeenkomst van partijen tot aanwijzing van een bevoegd gerecht die voldoet aan bepaalde, in het eerste lid van het artikel onder a, b en c nader omschreven vormvoorschriften. Dat art. 23 een Pro overeenkomst verlangt, betekent volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG dat de aangezochte rechter verplicht is in de eerste plaats te onderzoeken of de clausule welke hem bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt, terwijl de vormvereisten van art. 23 ten Pro doel hebben te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat. Zie HvJEG 14 december 1976, zk 24/76 (RÜWA/Colzani), Jur. 1976, p. 1831, NJ 1977, 446 nt. JCS; HvJEG 14 december 1976, zk 25/76 (Segoura/Bonakdarian), Jur. 1976, p. 1851, NJ 1977, 447 nt. JCS; HvJEG 11 november 1986, zk 313/85 (Iveco/Van Hool), Jur. 1986, p. 3337, NJ 1987, 479; HvJEG 20 februari 1997, zk C-106/95 (MSG/Les Gravières Rhéanes), Jur. 1997, p. I-911, NJ 1998, 565 nt. PV.
21. Het vereiste van het bestaan van wilsovereenstemming en het vereiste dat voldaan moet zijn aan de door art. 23 gestelde Pro vormvoorschriften hangen derhalve samen, aangezien de vormvoorschriften het bestaan van wilsovereenstemming moeten waarborgen. Maar de vereisten vallen niet geheel samen: voor een geldige forumkeuze is vereist dat wilsovereenstemming bestaat én dat de vormvoorschriften zijn nageleefd. Vgl. Ulrich Magnus & Peter Mankovski (ed.), Brussels I Regulation, 2007, blz. 405, nr. 90 (Ulrich Magnus); P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaatrecht, diss. 2008, blz. 402/403; Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Vo, Art. 23, aant. 7.1 (P. Vlas).
22. Algemeen aanvaard is dat het vereiste van wilsovereenstemming verordeningsautonoom moet worden begrepen en dus niet onderworpen is aan het nationale rechtsstelsel dat krachtens het conflictenrecht van de aangezochte rechter op de overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter toepasselijke is. Zie Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2005, blz. 292, RdNr 23; Thomas Rauscher (ed.), Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2006, blz. 427, RdNr 39 (Peter Mankowski); Magnus & Mankowski, a.w., blz. 400, nr. 76 (Ulrich Magnus); Kuypers, a.w., blz. 404/405. Moeilijkheid is evenwel dat de tekst van art. 23 EEX Pro-Verordening als maatstaf voor een geldige forumkeuzeovereenkomst slechts het vereiste dat voldaan moet zijn aan bepaalde vormvoorschriften uitwerkt (in lid 1 onder a t/m c en in lid 2), maar zwijgt over de voorwaarden waaronder het geldig totstandkomen van wilsovereenstemming kan worden aangenomen en ook zwijgt over de samenhang tussen het formele en materiële vereiste. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat een zekere ruimte wordt gelaten voor toepassing van nationaal recht bij de beoordeling van de vraag aan het vereiste van wilsovereenstemming is voldaan. Zie HvJEG 19 juni 1984, zk 71/83 (Tilly Russ/Nova), Jur. 1984, p. 2417, NJ 1984, 735 nt. JCS; HvJEG 11 november 1986, zk 313/85 (Iveco/Van Hool), Jur. 1986, p. 3337, NJ 1987, 479; HvJEG 16 maart 1999, zk C-159/97 (Castelletti/Trumpy), Jur. 1999, p. I-1597, NJ 2001, 116 nt. PV; HvJEG 9 november 2000, zk C-387/98 (Coreck/Handelsveem), Jur. 2000, p. I-9337, NJ 2001, 599 nt. PV). Hoe de grens tussen het gebied waar autonome beoordeling van het vereiste van wilsovereenstemming is voorgeschreven en het gebied waar toepassing van nationaal recht is toegelaten, exact loopt is echter niet geheel duidelijk. Zie Kropholler, a.w., blz. 293/294, RdNr 27 en 28; Magnus & Mankowski, a.w., blz. 401/402, nr. 79 en 80.
23. Wat de samenhang tussen het formele en materiële vereiste betreft, valt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie op te maken dat het materiële vereiste wordt geobjectiveerd indien aan de vormvoorschriften van art. 17 EEX Pro-Verdrag, thans art. 23 EEX Pro-Verordening, is voldaan. In HvJEG 20 februari 1997, zk C-106/95 (MSG/Les Gravières Rhéanes), Jur. 1997, p. I-911, NJ 1998, 565 nt. PV, is met betrekking tot het verband tussen het vormvereiste van lid 1 onder c en het vereiste van wilsovereenstemming overwogen dat wilsovereenstemming van de contracterende partijen over een clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter wordt geacht te bestaan wanneer er dienaangaande in de betrokken tak van de internationale handel handelsgebruiken bestaan die deze partijen kennen of geacht worden te kennen (r.o. 19), en dat derhalve moet worden aangenomen dat het ontbreken van reactie en het stilzwijgen van een van de partijen bij het contract ten aanzien van een door de andere partij vermelde forumkeuze in een vorm die voldoet aan lid 1 onder c als instemming met die forumkeuze kan gelden (r.o. 20). Het ligt voor de hand dat dit a fortiori geldt indien de forumkeuzebeding is gesloten in een vorm die voldoet aan lid 1 onder a of onder b. Dit betekent dat, indien het forumkeuzebeding is gesloten in een vorm die voldoet aan de vereisten van art. 17 EEX Pro-Verdrag, thans art. 23 EEX Pro-Verordening, en niet is geprotesteerd tegen de forumkeuze, op basis van de door het Hof van Justitie kennelijk direct aan art. 17 EEX Pro-Verdrag, thans art. 23 EEX Pro-Verordening, ontleende regel: wie zwijgt, stemt toe, wilsovereenstemming geacht wordt te bestaan. Zie ook de in een breder kader getrokken beschouwingen over de samenhang tussen het formele en materiële vereiste bij Peter F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2003, blz. 157/158, RdNr 16. Zie voorts i.v.m. het zgn. taalrisico Rauscher, a.w., blz. 429, RdNr 40 (Peter Mankowski).
24. Ik keer terug naar de algemene klacht van onderdeel 1.5 van middel I en de uitwerking van deze algemene klacht in de onderdelen 1.6 t/m 1.13.
25. De onderdelen 1.6 t/m 1.8 klagen over het oordeel van het hof - in r.o. 5 - dat in dit geval op de voet van art. 3:35 BW Pro moet worden aangenomen dat art. 11 van Pro de Service Ordering Agreement inderdaad voorwerp van wilsovereenstemming tussen partijen heeft uitgemaakt. Volgens de onderdelen is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk, omdat het erom gaat of de wil van partijen daadwerkelijk erop gericht was hun geschillen door een Nederlandse rechter of de Nederlandse gerechten te laten beslechten, zodat het hof, dat kennelijk als vaststaand heeft aangenomen dat Pentamedia's wil niet erop gericht was eventuele geschillen door een Nederlandse rechter te laten beslechten, ten onrechte opgewekt vertrouwen als bedoeld in art. 3:35 BW Pro voldoende heeft geoordeeld.
26. Voor zover de onderdelen willen betogen dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat Pentamedia's wil niet erop gericht was eventuele geschillen door een Nederlandse rechter te laten beslechten, berusten zij op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat Pentamedia's wil niet erop gericht was eventuele geschillen door een Nederlandse rechter te laten beslechten, doch heeft, integendeel, geoordeeld dat moet worden aangenomen dat art. 11 van Pro de Service Ordering Agreement voorwerp van wilsovereenstemming tussen partijen heeft uitgemaakt.
27. Voor zover de onderdelen aldus moeten worden begrepen dat zij erover klagen dat het hof bij de beoordeling van de vraag of moet worden aangenomen dat art. 11 van Pro de Service Ordering Agreement inderdaad voorwerp van wilsovereenstemming tussen partijen heeft uitgemaakt ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 3:35 BW Pro, aangezien het vereiste van wilsovereenstemming verordeningsautonoom dient te worden uitgelegd, falen de onderdelen wegens gebrek aan belang. Al aangenomen dat het hof zijn oordeel had behoren te baseren op een verordeningsautonome toepassing van het vereiste van wilsovereenstemming en derhalve ten onrechte zijn toevlucht heeft gezocht tot een bepaling van het (op de overeenkomst van partijen toepasselijke) Nederlandse recht, zou de uitkomst bij een verdragsautonome toepassing van het vereiste van wilsovereenstemming geen andere zijn geweest dan die welke het hof heeft bereikt. Nu vaststaat dat het forumkeuzebeding is gesloten in een vorm die voldoet aan de vereisten van art. 23 EEX Pro-Verordening en niet is gesteld of gebleken dat Pentamedia heeft geprotesteerd tegen het beding, mag immers op grond van de hierboven onder 24 genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie wilsovereenstemming over de forumkeuze geacht worden te bestaan.
28. De onderdelen 1.9 t/m 1.12 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof - in r.o. 7 - dat art. 11 van Pro Service Ordering Agreement voldoende nauwkeurig is en in voldoende mate de objectieve elementen bevat op basis waarvan partijen overeenstemming hebben bereikt over de rechtsmacht/bevoegdheid van de Nederlandse overheidsrechter.
29. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 9 november 2000, zk C-387/98 (Coreck/Handelsveem), Jur. 2000, p. I-9337, NJ 2001, 599 nt. PV, geoordeeld dat niet is vereist dat een forumkeuzebeding zodanig is geformuleerd dat louter op grond van de bewoordingen ervan reeds kan worden bepaald welk gerecht bevoegd is. Het is voldoende dat het beding de objectieve elementen bevat op basis waarvan partijen overeenstemming hebben bereikt over de keuze van het gerecht of de gerechten waaraan zij de ontstane of de toekomstige geschillen willen voorleggen. Die elementen, die voldoende nauwkeurig moeten zijn om de geadieerde rechter in staat te stellen te bepalen of hij bevoegd is, kunnen eventueel worden geconcretiseerd door de omstandigheden van het geval.
30. Voor zover de onderhavige middelonderdelen strekken ten betoge dat het hof deze door het Hof van Justitie geformuleerde maatstaf heeft miskend, falen zij wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens r.o. 6 van het bestreden arrest heeft het hof zich de vraag gesteld of het forumkeuzebeding van art. 11 van Pro de Service Ordering Agreement de objectieve elementen bevat op basis waarvan partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de keuze van het gerecht waaraan zij geschillen ontstaan naar aanleiding van de tussen hen gesloten overeenkomst wensen voor te leggen, terwijl uit r.o. 7 blijkt dat het hof bij het beantwoorden van de vraag of art. 11 voldoende Pro nauwkeurig is en voldoet aan het bepaalde in art. 23 EEX Pro-Verordening tot uitgangspunt heeft genomen dat het niet gaat om de betekenis van geïsoleerde woorden, maar om wat Pentamedia duidelijk moet zijn geweest op grond van het beding als geheel. Het hof heeft derhalve de door het Hof van Justitie aangereikte maatstaf als grondslag voor zijn beslissing gehanteerd.
31. Voor zover de onderhavige middelonderdelen willen betogen dat het oordeel van het hof dat het forumkeuzebeding van art. 11 van Pro de Service Ordering Agreement voldoet aan de bedoelde maatstaf, onbegrijpelijk is, kunnen zij evenmin tot cassatie leiden. De gronden waarop het hof heeft geoordeeld dat art. 11 voldoende Pro nauwkeurig is en in voldoende mate de objectieve elementen bevat op basis waarvan partijen overeenstemming hebben bereikt over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, komen erop neer dat de bewoordingen van het beding ("jurisdiction", "action" en "proceeding") verwijzen naar berechting door de Nederlandse overheidsrechter, dat in de tekst van art. 11 iedere Pro verwijzing naar arbitrage of enige andere vorm van alternatieve geschillenbeslechting ontbreekt, en dat door Pentamedia ook niet is gesteld dat partijen ooit enige vorm van alternatieve geschillenbeslechting hebben beoogd. Het oordeel van het hof dat het Petamedia dan ook duidelijk moet zijn geweest dat het ging om een procedure voor de Nederlandse overheidsrechter, en niet om een andere vorm van geschillenbeslechting, zoals arbitrage, is geenszins onbegrijpelijk en kan, nu het berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van art. 11 van Pro de Service Ordering Agreement, verder in cassatie niet worden getoetst.
32. Onderdeel 1.13 van middel I mist naast de eerder voorgestelde middelonderdelen zelfstandige betekenis.
33. Middel II bouwt voort op middel I en zal het lot daarvan moeten delen.
De conclusie strekt
- tot verwerping van het door NSS voorgedragen exceptief verweer, en
- tot verwerping van het door Pentamedia ingestelde cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,