Conclusie
Nr. 00507/07
Mr. Vellinga
Zitting: 1 april 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand en een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 120 uur, subsidiair 60 hechtenis. Voorts heeft het Hof voorwerpen verbeurd verklaard en aan het verkeer onttrokken verklaard als in het arrest omschreven.
2. Namens verdachte heeft mr. M.P. de Witte, advocaat te Den Haag, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
hij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van 01 maart 2004 tot en met 16 juni 2004 te Wateringen, gemeente Westland, meermalen een gegevensdrager, bevattende 299 afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten onder meer:
- een naakt meisje van een jaar of tien ligt op haar rug op een handdoek op de vloer. Bij een man steekt zijn stijve penis door zijn geopende gulp naar buiten en hij duwt zijn stijve penis in de vagina van het voor hem liggende meisje en
- volwassen man met naakt onderlichaam Hij heeft een erectie. Op zijn kruis zit een naakt meisje van veertien jaar. De stijve penis van de man is een eindje in de vagina van het meisje geduwd,
bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, in bezit heeft gehad
4. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het proces-verbaal van het Korps landelijke politiediensten, nr. 05032004-1474 d.d. 11 maart 2004, (als bijlage gevoegd bij het hoofdproces-verbaal van Politie Haaglanden nr. PL15J1/2004/824), p. 20 e.v., opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Op 4 maart 2004 bevond ik mij op het openbaar toegankelijk gedeelte van internet. Ik zag dat daar een gebruiker vanaf het ip-adres [001] onder de naam [...]@fileshare 372 bestanden aanbood, waarbij in een groot aantal gevallen, gelet op de gebruikte bestandsnamen en sleutelwoorden, mogelijk sprake was van kinderporno. Ik heb van deze bestanden 327 bestanden geselecteerd voor download. Ik zag toen dat van deze 327 geselecteerde bestanden er bij 53 bestanden zeer vermoedelijk sprake was van kinderporno.
2. Een geschrift, zijnde een brief van CAI Westland d.d. 10 maart 2004, ondertekend door [verbalisant 2], Afdeling Internetmisbruik. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
Het in het verzoek genoemde IP-adres [001] en datum en tijd, 4 maart 2004, 12.00 tot 14:15 GMt+0100, behoort volgens onze administratie bij de sessie onder de loginnaam '[naam]'.
Factuuradres: [a-straat 1], [plaats].
3. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL15J1/2004/824-6, d.d. 7 december 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 5]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 7 december 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:
Ik heb de computer die bij mij in beslag is genomen zo'n 2 a 3 jaar in mijn bezit. Ik download er eigenlijk alleen porno mee. Ik zag dat er ook kinderporno op de computer stond. U zegt mij dat er gericht is gezocht naar kinderporno met Kazaa. Ik heb wel eens sites bezocht uit interesse. Ik kijk niet specifiek naar kinderporno, maar als het toevallig in een rijtje met namen staat dan klik ik het zeker aan.
4. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 3 mei 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Ik heb meerdere afbeeldingen van kinderpornografie in mijn bezit gehad.
5. De verklaring van de getuige [getuige 1].
Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 31 oktober 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Mijn vader heeft nadat hij had ontdekt dat er kinderporno op de computer stond mij gevraagd alle onbekende bestanden te verwijderen en zijn bestanden te bewaren. Ik heb geprobeerd zoveel mogelijk te verwijderen. Ik heb de verwijderde bestanden op cd-roms weggeschreven, in totaal op vijf cd-roms.
6. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 17 juni 2004. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
Op 16 juni 2004 is een doorzoeking ter inbeslagname gedaan in de woning gelegen te [plaats], [a-straat 1]. Tijdens de doorzoeking zijn voorwerpen in beslaggenomen. Deze voorwerpen zijn vermeld op een aan dit proces verbaal gehechte lijst (bijlage 1).
Ontvangstbewijs; lijstnummer 1; op 16 juni 2004 zijn in beslag genomen op het adres [a-straat 1] te [plaats] de op de lijst nr. 1 vermelde voorwerpen 1 en 2, te weten 10 cd rom's en een systeemkast Packard Bell.
7. Het proces-verbaal van de Politie Haaglanden, Ploeg Digitale Expertise Haaglanden, Zaaknummer PDE: 156_2004, d.d. 1 oktober 2004, (behorende bij het hoofdproces-verbaal van Politie Haaglanden nr. 15J1/2004/824), p.45 e.v., opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaren:
Op 16 juni 2004 werd op het adres [a-straat 1] te [plaats], een doorzoeking verricht. Een computersysteemkast, merk Packard Bell, werd in beslag genomen. Bij het onderzoek van de harde schijf van de computer, merk Packard Bell, werden pornografische- /erotische grafische afbeeldingen en video/filmbestanden aangetroffen. Deze afbeeldingen zijn weggeschreven naar een DVD schijf.
8. Het overzichtsproces-verbaal van de Politie Haaglanden d.d. 14 december 2004, nr. PL15J1/2004/824, p. 5, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Tijdens de doorzoeking was [verdachte] aanwezig. Hij verklaarde eigenaar te zijn van de computer en de cd-roms.
De door de rechter-commissaris inbeslaggenomen cd-roms, 10 stuks, zijn onderzocht op kinderpornografisch materiaal beeldmateriaal. Uit onderzoek bleek dat op 5 cd-roms kinderpornografisch beeldmateriaal stond. Hierop werden deze 5 cd-roms overgedragen aan het Korps Landelijk Politie Diensten voor analyse.
De door de rechter-commissaris inbeslaggenomen systeemkast, is onderzocht door het bureau Digitale Expertise van het Regio Korps Haaglanden. Op 1 oktober 2004 bleek uit het onderzoek dat er in de systeemkast diverse pornografische afbeeldingen stonden, waaronder ook kinderpornografische afbeeldingen. Vervolgens zijn deze afbeeldingen eveneens overgedragen aan het Korps Landelijke Politie Diensten voor analyse.
9. Het proces-verbaal van het Korps landelijke politiediensten, nr. 311/MZ/2004, d.d. 29 november 2004, (als bijlage gevoegd bij het hoofdproces-verbaal van Politie Haaglanden d.d. 11 maart 2004, nr. PL15J1/2004/824), p. 61 e.v., opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
In november 2004 ontving ik vier DVD's en vijf cd rom's uit het onderzoek tegen de verdachte [naam] met het verzoek de beeldfiles te analyseren.
Aangeleverde materiaal:
De vier DVD's en vijf cd rom's bleken te zijn onderverdeeld in één of meer folders, die vrijwel allemaal beeldfiles (afbeeldingen en/of filmfiles) bleken te bevatten in de meest op computers voorkomende beeldformaten.
Analyse:
DVD en cd rom indeling en hoeveelheden (kinderpornografische) beeldfiles per folder:
DVD 1:
/My downloads113 beeldfiles22 kinderporno
DVD 2:
/bestaande MG bestanden 185 beeldfiles8 kinderporno
/My shared folder104 "14"
DVD 3:
/Encase Rapport Film 208 beeldfiles36 kinderporno
DVD 4:
/Downbad DAT bestanden 96 beeldfiles19 kinderporno
Cd-rom 1:212 beeldfiles91 kinderporno
Cd-rom 2:47 beeldfiles24 kinderporno
Cd-rom 3:46 beeldfiles12 kinderporno
Cd-rom 4:69 beeldfiles36 kinderporno
Cd-rom 5:46 beeldfiles37 kinderporno
Op de ter analyse aangeboden beelddragers werden in totaal 3924 beeldfiles aangetroffen. Hiervan bleken er 314 te voldoen aan de criteria voor overtreding van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. De kinderpornografische beeldfiles bleken in hoofdzaak beeldfiles met jonge meisjes die seksuele handelingen plegen of ondergaan van volwassenen. De leeftijd van de meisjes varieert tussen de vijf tot zes en dertien tot veertien jaar.
Vrijwel alle kinderpornografische beeldfiles bleken bekend in de Landelijke Database kinderpornografie en zijn via het internet verkrijgbaar. Er werd één kinderpornografische beeldfile (afbeelding) aangetroffen die niet bekend bleek in de Landelijke Database kinderpornografie. Dat is de afbeelding 0394.
Afbeelding 0394: een naakt meisje van een jaar of tien dat op haar rug op een handdoek op de vloer ligt. Tussen haar benen knielt een volwassen man met een dikke buik. Zijn stijve penis steekt door zijn gulp naar buiten en hij duwt zijn stijve penis in de vagina van het voor hem liggende meisje.
Afbeelding 0794: Naakte volwassen man ligt op zijn rug op bed. Hij heeft een erectie. Op zijn kruis zit een naakt meisje van veertien jaar. De stijve penis van de man is een eindje in de vagina van het meisje geduwd.
Het geschrift is gebruikt in samenhang met de inhoud van andere bewijsmiddelen, die op hetzelfde feit betrekking hebben.
Nadere bewijsoverwegingen
Het hof leidt het totaal aantal bewezenverklaarde afbeeldingen, te weten 299, af uit het navolgende. Op de aan het Korps landelijke politiediensten aangeboden DVD's en CD-roms zijn in totaal 309 kinderpornografische beeldfiles aangetroffen. Hieronder bevinden zich 10 zogenaamde unallocated clusters, die eerder gewist zijn en waarvan niet meer is vast te stellen wanneer deze op de harde schijf zijn geplaatst. Deze 10 clusters heeft het hof niet in zijn oordeel betrokken."
5. Het eerste middel klaagt dat het voor bezit vereiste opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, het tweede middel dat een ter zake van dat opzet uitdrukkelijk onderbouwd standpunt door het Hof niet gemotiveerd is weerlegd.
6. In de toelichting op de middelen wordt gesteld dat verdachtes verweer er op neerkomt dat hij, toen hij bemerkte dat er kinderporno op zijn computer stond, actie heeft ondernomen om dit te verwijderen.
7. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard - zakelijk weergegeven - :
"Ik heb twee getuigen meegenomen omdat zij nadere uitleg kunnen geven omtrent de mij tenlastegelegde feiten. U houdt mij voor het proces-verbaal van het Korps Landelijke Politiediensten d.d. 29 november 2004, de verklaring die ik bij de politie heb afgelegd en de verklaring die ik in eerste aanleg bij de rechtbank heb afgelegd. Ik heb niet gezegd dat als kinderporno toevallig in het rijtje staat dat ik het dan zeker aanklik uit nieuwsgierigheid. Ik heb ook niet bij de rechtbank gezegd dat ik meerdere afbeeldingen van kinderpornografie in mijn bezit heb gehad. Destijds waren er aannemers in huis; iedereen kon achter de computer gaan zitten om kinderporno te downloaden. U houdt mij nogmaals voor dat ik zelf heb verklaard kinderporno in bezit te hebben gehad dus dat het niet uitmaakt wie er allemaal bij de computer konden komen. Maar als ik kinderporno had gedownload, dan had ik toch niet de provider, CAI-Westland, gebeld? Dit laatste heb ik gedaan omdat ik me verantwoordelijk voelde voor hetgeen op de computer stond. De provider antwoordde echter dat ze hier niets aan konden doen. U houdt mij voor dat ik bij de politie heb bevestigd dat ik gericht heb gezocht naar kinderporno. Dat is niet waar, ik heb dat niet zo gezegd. De aangetroffen CD-rom met kinderporno is niet met die opzet gebrand."
Een van de door de verdachte bedoelde getuigen heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij er niet in is geslaagd aan verdachtes verzoek de kinderporno van diens harde schijf te verwijderen te voldoen. Van het horen van de andere, door de verdachte meegebrachte getuige is met toestemming van de verdachtes en de Advocaat-Generaal bij het Hof afgezien.
8. Het Hof heeft in hetgeen de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht kennelijk geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv gezien ter zake van het bewijs van het opzet. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor een ander oordeel is verdachtes ontkenning van zijn aanvankelijke bekentenis onvoldoende onderbouwd om van een door argumenten geschraagd(1) standpunt te kunnen spreken.
9. De onder 3 en 4 als bewijsmiddel gebezigde verklaringen van de verdachte houden in dat de kinderpornografische afbeeldingen allesbehalve per ongeluk op de harde schijf van verdachtes computer terecht zijn gekomen: verdachte gebruikte zijn computer hoofdzakelijk voor het downloaden van porno en klikte sites met kinderporno zeker aan als deze voorbij kwamen. Daar komt nog bij dat de verdachte de verwijderde bestanden op CD-rom's heeft doen wegschrijven (bewijsmiddel 5) en deze zo in bezit heeft gehouden ook al zouden deze van de harde schijf van de computer zijn verwijderd. Het bewezenverklaarde opzet kan dus uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.
10. De middelen falen.
11. Het derde middel strekt ten betoge dat de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid omdat van andere dan de twee met name genoemde afbeeldingen geen gedetailleerde beschrijving onder de bewijsmiddelen is opgenomen, het Hof deze afbeeldingen zelf niet heeft aanschouwd en ook niet aangeeft bekend te zijn met de door de politie gehanteerde criteria.
12. De bewijsmiddelen houden in dat de verdachte bevestigt dat er kinderpornografie op zijn computer stond, dat de bij de verdachte aangetroffen afbeeldingen in hoofdzaak betroffen afbeeldingen van jeugdige meisjes met een leeftijd tussen 5 à 6 en 13 à 14 jaar die seksuele handelingen pleegden met of ondergingen van volwassenen, en met van twee van die afbeeldingen een gedetailleerde omschrijving van het ondergaan van een seksuele handeling in de vorm van het binnendringen door een man met zijn geslachtsdeel in de vagina van een meisje van een jaar of tien respectievelijk veertien jaar. Voorts heeft de verdachte niet bestreden dat de door de verbalisant geselecteerde afbeeldingen kinderporno bevatten. In die omstandigheden behoeft aan bewezenverklaring niet in de weg te staan dat het Hof zich heeft gebaseerd op het oordeel van de verbalisant, welk oordeel het Hof op grond van verdachtes bekentenis, de beschrijving van de afbeeldingen door de verbalisant en het ontbreken van een bestrijding van het oordeel van de verbalisant door de verdachte voor juist heeft gehouden en heeft kunnen houden.(2)
13. Het middel faalt.
14. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, rov. 3.7.1.
2 Anders HR 7 december 2004, NJ 2006, 62, maar daarin was het Hof louter aangewezen op het oordeel van de verbalisanten.