Conclusie
Rolnummer: C06/175HR
Mr. Wuisman
Rolzitting: 21 maart 2008
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiseres 1],
wonende te [woonplaats], Monaco,
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Eiser 3],
wonende te [woonplaats],
de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [betrokkene 1],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
tegen
de naamloze vennootschap BUHRMANN N.V., voorheen de naamloze vennootschap KONINKLIJKE KNP BT,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. De voorgeschiedenis
1.1 Op grond van een op 15 december 1969 gesloten en bij onderhandse akte van 6 januari 1970 uitgewerkte overeenkomst heeft de inmiddels overleden [betrokkene 1] zijn aandelen in N.V. Papierfabriek Gennep verkocht aan N.V. Koninklijke KNP BT - thans Buhrmann N.V. geheten, maar hierna nog KNP te noemen - en aan Stora Feldmühle AG - thans Storaenso Publication Paper GmbH&Co. KG geheten, maar hierna nog Feldmühle te noemen. De koopprijs, die op fl 6.000.000,- was vastgesteld maar waarvoor clausules tot vermindering van de koopprijs golden, zou in een zeker aantal termijnen worden voldaan. Bij niet tijdige betaling van een termijn zou een vertragingsrente van 8% per jaar verschuldigd zijn over hetgeen niet tijdig betaald zou zijn.
1.2 Genoemde transactie heeft tot twee reeksen van gerechtelijke procedures tussen partijen geleid.
1.3 Na in 1970 een bedrag van fl. 1.500.000,- voldaan te hebben, liet KNP aanvankelijk betaling na van een bedrag van fl. 4.500.000,- en, na een betaling van een bedrag van fl. 812.500,- op 12 februari 1975, vervolgens van een bedrag van fl. 3.687.500,-. Met een dagvaarding van 25 maart 1971 heeft [betrokkene 1] een procedure bij de rechtbank Maastricht aanhangig gemaakt teneinde een veroordeling tot nakoming van de overeenkomst door KNP en Feldmühle te verkrijgen. Bij eindvonnis d.d. 23 mei 1985 heeft de rechtbank KNP en Feldmühle veroordeeld tot betaling van een bedrag van fl. 3.687.500,- als de nog verschuldigde koopsom. Dit bedrag hebben KNP en Feldmühle ter uitvoering van het vonnis op 19 juni 1985 voldaan. Toen hebben zij ook nog een bedrag van fl. 4.216.581,- betaald aan rente, berekend overeenkomstig de contractuele maatstaf van 8% per jaar. In appel heeft het hof 's-Hertogenbosch de verschuldigde koopsom bij eindarrest van 17 december 1991 verlaagd tot fl. 3.298.993,-. Het cassatieberoep van [betrokkene 1] tegen het arrest van het hof heeft de Hoge Raad bij arrest d.d. 24 september 1993 verworpen.
1.4 Bij dagvaarding van 6 mei 1992 is [betrokkene 1] een nieuwe procedure tegen KNP en Feldmühle bij de rechtbank Maastricht gestart. In deze procedure spelen, voor zover in cassatie nog van belang, de volgende twee vraagpunten:
1. In hoeverre zijn KNP en Feldmühle voor de periode 1970 tot medio 1975 nog rente volgens de overeengekomen maatstaf van 8% per jaar verschuldigd over het op 12 februari 1975 ter gedeeltelijke voldoening van de koopsom betaalde bedrag van fl. 812.500,-?
2. Kan [betrokkene 1] aanspraak maken op een schadevergoeding bestaande uit samengestelde rente over het in de periode 1970 tot medio 1985 niet tijdig betaalde gedeelte van de koopsom?
In zijn tussenvonnis d.d. 21 april 1994 stelt de rechtbank met betrekking tot vraagpunt a vast dat het bedrag van fl. 812.500,- te laat is betaald, dat er dus vertragingsrente verschuldigd is, maar dat er twee grondslagen voor de berekening van die rente zijn. Zij stelt partijen in de gelegenheid zich hierover uit te laten en houdt verder iedere beslissing omtrent vraagpunt a aan.
Omtrent vraagpunt b oordeelt de rechtbank dat aan [betrokkene 1] op de diverse daarvoor door hem aangevoerde gronden niet een uit samengestelde rente bestaande vergoeding toekomt.
1.5 Van de beslissing van de rechtbank omtrent de samengestelde rente komt [betrokkene 1] in hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch. Dit hof acht bij arrest d.d. 8 oktober 1996 de - in appel gewijzigde en alleen nog op onrechtmatige daad gebaseerde - vordering tot vergoeding van samengestelde rente evenmin toewijsbaar. Immers, ook al is de vordering gebaseerd op een onrechtmatig handelen, zij houdt verband met het niet tijdig voldoen door KNP en Feldmühle van een geldsom, te weten de koopsom, zodat de krachtens het overgangsrecht te dezen nog van toepassing zijnde artikelen 1286 en 1287 BW (oud) aan toewijzing van de vordering in de weg staan. Bij arrest d.d. 10 april 1998 verwerpt de Hoge Raad het door [betrokkene 1] tegen het arrest van het hof ingestelde cassatieberoep((1)). In rov. 3.3 overweegt de Hoge Raad onder meer: "De ... opvatting dat een schuldeiser die geen aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente, alsnog onder de benaming compensatoire rente kan kiezen voor volledige vergoeding van de door hem gepretendeerde schade, waarbij de beperkingen van art. 1286 niet Pro gelden, ziet eraan voorbij dat de stellige bewoordingen van art. 1286 ("alleenlijk") voor een geval als het onderhavige, waarin het uitsluitend gaat om niet-tijdige betaling van een geldsom, deze keuzemogelijkheid uitsluiten." ((2))
1.6 De zaak gaat terug naar de rechtbank Maastricht voor verdere behandeling. Beide partijen nemen als in het vonnis d.d. 21 april 1994 verzocht op 5 november 2003 nog een akte.
1.6.1 In haar vonnis d.d. 17 maart 2004 onderzoekt de rechtbank in verband met het nog openstaande vraagpunt a hoeveel rente KNP en Feldmühle naar de tussen partijen overeengekomen maatstaf van 8% over de niet tijdig betaalde koopsom in totaal verschuldigd zijn geraakt. Zij komt uit op een bedrag van fl. 4.390.747,92. Zij stelt vervolgens vast dat KNP en Feldmühle in 1985 aan hoofdsom en rente een bedrag van fl. 7.904.080,85 hebben betaald maar, gelet op het zojuist genoemde bedrag aan verschuldigde rente, een bedrag van fl. 8.078.247,92 hadden moeten betalen. Er is derhalve, aldus de rechtbank, vanwege meer vervallen rente door KNP en Feldmühle nog een bedrag van fl. 174.167,07 verschuldigd.
1.6.2 In zijn akte van 5 november 2003 wijzigt [betrokkene 1] zijn eis. Na vermeld te hebben onder 4 dat hij volgens de rechtbank geen aanspraak kan maken op samengestelde rente op grond van de redelijkheid en de billijkheid noch op volledige schadeloosstelling wegens onrechtmatige daad, onder 8 dat KNP en Feldmühle door vijftien jaar lang het verschuldigde bedrag van fl. 3.298.993,- ten onrechte niet uit te betalen, verrijkt zijn en onder 10 dat hij dientengevolge is verarmd omdat hij over dit bedrag geen samengestelde rente heeft kunnen genieten of met dit bedrag geen investeringen heeft kunnen plegen, vordert hij een veroordeling van KNP en Feldmühle tot vergoeding van de door hem geleden schade "die is ontstaan door ongerechtvaardigde verrijking zijdens gedaagden ter zake voormeld", te bepalen door een door de rechtbank te benoemen onafhankelijke deskundige. De rechtbank wijst deze vordering af. Onder verwijzing naar de hierboven in 1.5 geciteerde overweging van de Hoge Raad in het tussen partijen gewezen arrest d.d. 10 april 1998 is de rechtbank van oordeel dat, kort gezegd, artikel 1286 BW Pro (oud) ook geen ruimte laat voor de op ongerechtvaardigde verrijking gestoelde vordering.
1.7 Het vonnis van de rechtbank wordt in hoger beroep bij het hof te 's-Hertogenbosch door beide partijen bestreden.
KNP en Feldmühle komen in principaal beroep op tegen de beslissing omtrent de nog na te betalen rente. Zij brengen naar voren dat de rechtbank, hoewel zij in haar vonnis d.d. 21 april 1994, rov. 4.7, daarvan wel gewag maakt, in haar vonnis d.d. 17 maart 2004 over het hoofd ziet dat KNP en Feldmühle op 12 februari 1975 bij gelegenheid van de voldoening van het bedrag van fl. 812.500,- ook een bedrag van 137.760,- aan rente hebben voldaan. Het bedrag aan na te betalen rente bedraagt volgens hen niet meer dan € 16.520,77. In samenhang met de rentekwestie bestrijden zij ook de door de rechtbank uitgesproken veroordeling in de proceskosten.
De erfgenamen van [betrokkene 1] vechten in incidenteel beroep met twee grieven de afwijzing van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking aan. Opnieuw wordt naar voren gebracht dat het - op bedrog stoelend - niet (tijdig) betalen van de koopsom tot een ongerechtvaardigde verrijking bij KNP en Feldmühle heeft geleid. Bovendien wordt er op gewezen dat het arrest d.d. 10 april 1998 van de Hoge Raad betrekking had op een op onrechtmatige daad en niet op ongerechtvaardigde verrijking gestoelde vordering.
1.8 Het hof beoordeelt beide beroepen in zijn op 21 februari 2006 uitgesproken arrest.
Voor zover met de door KNP en Feldmühle voorgedragen grief de berekening door de rechtbank van de na te betalen rente en de veroordeling in de proceskosten wordt bestreden, oordeelt het hof dat dat terecht gebeurt (rov. 4.4 t/m 4.7.1).
De twee in het incidenteel beroep voorgedragen grieven acht het hof daarentegen ongegrond. Het hof stelt voorop dat de gewijzigde vordering van [betrokkene 1] in de kern er op neerkomt dat hij wederom, maar nu gebaseerd op artikel 6:212 BW Pro, de eerder door de rechtbank, het hof en de Hoge Raad afgewezen samengestelde rente vordert (rov. 4.8.1). Het hof acht het vervolgens in strijd met het gezag van gewijsde dat deze vordering, ook al gebeurt dat in hetzelfde geding, opnieuw aan de rechter wordt voorgelegd (rov. 4.8.2). Als overwegingen ten overvloede voegt het hof daaraan nog toe (a) dat ingevolge het overgangsrecht te dezen geen beroep op artikel 6:212 BW Pro kan worden gedaan en niet voldoende onderbouwd is dat voor de vordering onder het oude BW een grondslag in het stelsel van de wet is te vinden (rov. 4.8.3) en (b) dat, kort gezegd, artikel 1286 BW Pro (oud) ook een op ongerechtvaardigde verrijking gegronde vordering tot vergoeding van compensatoire rente niet toelaat (rov. 4.8.4).
1.9 De erven [betrokkene 1] zijn - tijdig((3)) - van het arrest van het hof in cassatie gekomen onder aanvoering van twee cassatiemiddelen. KNP en Feldmühle zijn niet verschenen. Bij arrest d.d. 22 december 2006 heeft de Hoge Raad het verzoek om tegen hen verstek te verlenen ten aanzien van KNP toegewezen, maar ten aanzien van Feldmühle geweigerd met daaraan gekoppeld de vaststelling dat de instantie tegen Feldmühle is geëindigd. Na hun standpunt in cassatie nog door hun advocaat te hebben laten toelichten, hebben de erven arrest verzocht.
2. Bespreking van de twee cassatiemiddelen
2.1 De klacht in cassatiemiddel I komt uiteindelijk hierop neer dat het hof met het honoreren van de door KNP en Feldmühle tegen het vonnis d.d. 17 maart 2004 van de rechtbank aangevoerde grief een te laat aangevoerde grief honoreert. De rechtbank had, zo wordt betoogd, in haar tussenvonnis d.d. 21 april 1994 al onder '2. Vaststaande Feiten', sub d, bepaald dat KNP aan [betrokkene 1] een bedrag van fl. 7.094.081,- heeft betaald, waarvan fl. 4.216.581,- aan rente, en dat die betaling op 19 december (lees: juni) 1985 heeft plaatsgevonden. Daaraan wordt vervolgens toegevoegd: "Daarin (in het laatstgenoemde bedrag, A-G) is derhalve begrepen de betaling van 12 februari 1975 ad fl. 137.760,-. De erfgenamen van [betrokkene 1] hebben bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch als geïntimeerden (in hun memorie van antwoord tevens incidenteel appel, A-G) sub alinea 4 en 5 gesteld dat KNP (en Feldmühle) daartegen geen hoger beroep hebben ingesteld." Anders gezegd, het wel of niet betaald zijn van het bedrag van fl. 137.760,- had niet meer ter discussie kunnen worden gesteld met de door het hof gehonoreerde grief, nu genoemde feitelijke vaststelling in het tussenvonnis van 21 april 1994 niet ter gelegenheid van het tussentijds appel door [betrokkene 1] is bestreden.
De klacht kan niet slagen. De vaststelling van de rechtbank onder '2. Vaststaande Feiten', sub d, van het vonnis d.d. 21 april 1994 omtrent de betaling op 19 juni 1985 van een bedrag van fl. 4.216.581,- aan rente is geenszins te verstaan als dat in dat bedrag ook het bedrag van fl. 137.760,- is te begrijpen. Zoals de rechtbank ter aangehaalde plaatse opmerkt, geschiedde de betaling op 19 juni 1985 ter uitvoering van het eindvonnis d.d. 23 mei 1985. De betaling van het bedrag van fl. 137.760,- had al tien jaar eerder, nl. op 12 februari 1975, plaatsgevonden, zoals de rechtbank in rov. 4.7, tweede alinea, van het vonnis d.d. 21 april 1994 opmerkt.
2.2 Met cassatiemiddel II wordt de afwijzing door het hof van de op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering bestreden. Die bestrijding is echter in zoverre beperkt, dat zij niet een klacht bevat tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8.1 dat de gewijzigde vordering van [betrokkene 1] in de kern erop neerkomt dat hij wederom, maar nu gebaseerd op artikel 6:212 BW Pro, de eerder door rechtbank, hof en Hoge Raad afgewezen samengestelde rente vordert, ook niet een klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8.3 dat ingevolge het overgangsrecht artikel 6:212 BW Pro niet van toepassing is en tenslotte evenmin een klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8.4 dat, kort gezegd, artikel 1286 BW Pro (oud) ook een op ongerechtvaardigde verrijking gegronde vordering tot vergoeding van compensatoire rente niet toelaat.
Dit laatste oordeel, in verband waarmee het hof naar de hierboven in 1.5 geciteerde rov. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad d.d. 10 april 1998 verwijst, kan reeds de afwijzing van de op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering ten volle dragen. Dit betekent dat de in het cassatiemiddel wel opgevoerde klachten reeds bij gebrek aan belang geen doel kunnen treffen((4)). Hierin wordt aanleiding gevonden om deze klachten hier onbesproken te laten.
3. Conclusie
Daar de twee voorgedragen cassatiemiddelen geen doel treffen, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Op het arrest van de Hoge Raad na ontbreken de processtukken van de appel- en cassatieprocedure. Het arrest van het hof is aan het arrest van de Hoge Raad gehecht. Het verzoek tot het naleveren van de ontbrekende stukken heeft niet het gewenste resultaat opgeleverd.
2. In gelijke zin oordeelt de Hoge Raad in HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481, m.nt. JH, rov. 3.6.3.
3. Ingevolge art. 1 lid 1 Algemene Pro Termijnenwet werd de cassatietermijn (eindigende op zondag 21 mei 2006) verlengd tot maandag 22 mei 2006.
4. Zie in dit verband Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48, blz. 111/112. Opgemerkt wordt dat een cassatieberoep bij gebrek aan belang kan falen onder meer: "indien de bestreden beslissing berust op twee of meer zelfstandige gronden en eiser tot cassatie één van die gronden - ook al zou die ten overvloede zijn gegeven - in het geheel niet dan wel tevergeefs bestrijdt". In noten 1 en 2 op blz. 112 wordt naar uitspraken van de Hoge Raad verwezen.