Conclusie
Rekestnr. 07/11280HR
mr. Wuisman
Datum: 15 april 2008
Conclusie inzake:
[Verzoekster],
verzoekster tot cassatie,
adv. mr. R. Menschaert,
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
De onderhavige zaak heeft betrekking op het ontslag van verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) uit het bewindvoerderschap in de zin van artikel 1:431 BW Pro. In cassatie gaat het om de vraag of verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster]) bevoegd is om van de ontslagen bewindvoerder rekening en verantwoording te vorderen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) [Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1918, is gehuwd geweest met [betrokkene 3]. Uit hun huwelijk zijn zes kinderen geboren, onder wie verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster]). Het huwelijk is ontbonden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 3] op 30 mei 1998.
(ii) Bij beschikking van 9 januari 2004 is op de voet van artikel 1:431 BW Pro bewind ingesteld over alle goederen die (zullen) toebehoren aan [betrokkene 1]. Daarbij is thans verweerder in cassatie, [verweerder], als bewindvoerder benoemd.
(iii) [Betrokkene 1] is betrokken in een juridisch geschil (tussen de kinderen/erfgenamen)
over de omvang van de nalatenschap van [betrokkene 3]((1)).
1.2 Bij een verzoekschrift dat op 7 juni 2006 bij de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum, is binnengekomen heeft [betrokkene 1] verzocht om [verweerder] ontslag als bewindvoerder te verlenen. Als reden voor het verzoek wordt opgegeven dat er geen vertrouwensband meer met hem zou bestaan. Er wordt tevens verzocht om als nieuwe bewindvoerder over al haar goederen te benoemen [betrokkene 2]. [Verweerder] heeft hierop zelf te kennen gegeven in te stemmen met het ontslag.
[Verzoekster] heeft onder meer in een fax-brief d.d. 13 juli 2006 (gedingstuk 27) als belanghebbende haar standpunt kenbaar gemaakt. Zij bestrijdt het ontslagverzoek zelf niet. Wel maakt zij bezwaar tegen de benoeming van genoemde [betrokkene 2] tot nieuwe bewindvoerder. Verder verzoekt zij om [verweerder] rekening en verantwoording te laten afleggen. In dat verband brengt zij onder meer naar voren dat [verweerder] betrokken is geweest bij het doen van naspeuringen naar vermogensbestandelen in het buitenland, die tot de nalatenschap van [betrokkene 3] hebben behoord, maar zijn bevindingen niet bekend heeft gemaakt, en dat hij bij het beheer van het vermogen van [betrokkene 1] indirect eigen belangen had en geen genoegzame openheid van zaken over zijn beloning heeft gegeven. Aan het slot van de fax-brief worden tien punten opgesomd ten aanzien waarvan door [verweerder] verantwoording dient te worden afgelegd.
1.3 Bij beschikking van 28 juli 2006 heeft de kantonrechter het verzochte ontslag verleend en voorts niet [betrokkene 2] maar [A] B.V. met ingang van de zojuist genoemde datum tot bewindvoerder benoemd. Aan het verzoek van [verzoekster] om [verweerder] rekening en verantwoording te laten afleggen en aan wat zij in dat verband naar voren heeft gebracht wordt geen aandacht geschonken.
1.4 [Verzoekster] is van de beschikking van de kantonrechter bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen.
Voor zover in de beschikking aan [verweerder] ontslag wordt verleend, verzoekt zij om vernietiging van de beschikking, niet omdat zij het met het ontslag oneens is maar omdat het ontslag niet om gewichtige redenen is verleend.
Verder is zij van mening dat de kantonrechter ten onrechte heeft volstaan met [verweerder] ontslag te verlenen en niet is ingegaan op het afleggen door hem van rekening en verantwoording als door haar aan de orde gesteld Zij verzoekt het hof ter zake alsnog een beslissing te nemen. Ter onderbouwing van dit verzoek merkt zij op blz. 6 van het appelschrift onder meer op:
"Appellante die door haar vader "tezamen" met de overige zes erfgenamen is benoemd tot zijn "enige en algehele" erfgenaam in zijn tot op heden onverdeeld gebleven nalatenschap (....), heeft er belang bij dat de bewindvoerder volledige rekening en verantwoording aflegt over alle goederen [betrokkene 1] toebehorende, en niet slechts over een gedeelte van de goederen. Immers zijn bij beschikking van 9 januari 2004 uitdrukkelijk alle goederen [betrokkene 1] toebehorende onder bewind gesteld."
Even verder, na vermelding van enige, haar benadelende handelingen van de kant van haar mede-erfgenamen, schrijft zij:
"Dit kan zo niet voortgaan. Hiermee is duidelijk dat appellante groot belang heeft bij de rekening en verantwoording over het gehele vermogen van [betrokkene 1] en de aanpassing van de boedelbeschrijving bij aanvang van het bewind. In deze komt de bewindvoerder, die zelf nimmer heeft overwogen zijn ontslag in te dienen, een grote verantwoordelijkheid toe."
1.5 Na voorop gesteld te hebben dat een bewindvoerder ingevolge artikel 1:445 BW Pro niet gehouden is rekening en verantwoording af te leggen tegenover andere personen dan tegenover de rechthebbende ([betrokkene 1]) en de opvolgend bewindvoerder, verklaart het hof in zijn beschikking van 11 juni 2007 [verzoekster] niet ontvankelijk in haar hoger beroep.
1.6 Met een op 5 september 2007 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is [verzoekster] van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Aan het begin van het verzoekschrift wordt opgemerkt dat het verzoekschrift zich richt tegen [verweerder]. In het griffiedossier bevindt zich een afschrift van een brief van 11 september 2007, waarmee hem een afschrift van het verzoekschrift is toegezonden. [Verweerder] heeft van de hem in de brief geboden gelegenheid om een verweerschrift in te dienen geen gebruik gemaakt.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 In het verzoekschrift tot cassatie worden drie cassatiemiddelen voorgedragen ter bestrijding van het niet-ontvankelijkheidsoordeel van het hof.
inleidende opmerkingen
2.2 De cassatiemiddelen raken de vraag wie in geval van een onderbewindstelling als bedoeld in artikel 1:431 BW Pro rechtens de bevoegdheid heeft om van de aangestelde bewindvoerder het afleggen van rekening en verantwoording te vorderen((2)).
2.3 Het bewind waarom het in het onderhavige geval gaat, wordt blijkens artikel 1:431 BW Pro ingesteld in het belang van de meerderjarige die als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen, in de wet ook aangeduid met 'de rechthebbende'. De aangestelde bewindvoerder, zo ligt in genoemd artikel besloten, dient het bewind uit te oefenen in het belang van de rechthebbende. De in artikel 1:445 BW Pro neergelegde verplichting van de bewindvoerder om rekening en verantwoording af te leggen heeft betrekking op het door hem uitgeoefende bewind. Daarmee strekt de verplichting tot behartiging van het belang van de rechthebbende. Hiermee strookt om slechts die vordering tot naleving van de verplichting tot het afleggen van verrekening en verantwoording onder het bereik van artikel 1:445 BW Pro te brengen, waarmee beoogd wordt het belang van de rechthebbende te dienen.
In artikel 1:445 BW Pro wordt een onderscheid gemaakt tussen het geval waarin de rechthebbende wel en niet in staat is om de rekening op te nemen((3)).
Is hij daartoe in staat dan, zo volgt uit lid 1, dient de bewindvoerder, ten overstaan van de kantonrechter, verantwoording af te leggen aan de gerechtigde en, in geval dat de bewindvoerder is vervangen door een ander, aan de nieuwe bewindvoerder. Dat deze personen in lid 1 worden aangewezen, ligt in de reden. Zij zijn immers direct betrokken bij het belang dat beoogd wordt met de verantwoordingsplicht te dienen. Om die reden kan in de aanwijzing ook geacht worden besloten te liggen de toekenning van de bevoegdheid om van de bewindvoerder nakoming te verlangen van de verplichting om, onder toezicht van de kantonrechter, verantwoording af te leggen ten aanzien van het gevoerde bewind.
Is de gerechtigde niet in staat om de rekening op te nemen dan, zo bepaalt lid 2, wordt de rekening en verantwoording aan de Kantonrechter als toezichthouder op het bewind afgelegd. Hij zal dan nakoming van de verantwoordingsverplichting van de bewindvoerder kunnen verlangen. De bevoegdheid daartoe wordt voor dat geval niet bij een ander gelegd((4)).
2.4 Uit het onder 2.3 gestelde volgt in de eerste plaats dat er voor het vorderen van de naleving van de verplichting van de bewindvoerder om rekening en verantwoording af te leggen slechts ruimte is, voor zover die vordering strekt tot het dienen van het belang van de gerechtigde, en in de tweede plaats dat de kring van personen die de vordering kunnen instellen van beperkte omvang is.
cassatiemiddel 1
2.5 De klacht in cassatiemiddel 1 laat zich aldus begrijpen dat het hof heeft miskend dat [verzoekster] belang heeft bij het afleggen door [verweerder] van rekening en verantwoording in verband met de rechten die zij heeft uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling in het testament van haar vader [betrokkene 3] en als legitimaris in de nalatenschap van haar vader.
2.6 De klacht faalt. Het gestelde belang betreft een belang van [verzoekster] zelf, dat niet onder het bereik van artikel 1:445 BW Pro valt. Bovendien is [verzoekster], afgezien van het belang dat zij beoogt te dienen, niet een persoon uit de kring van personen die in artikel 1:445 BW Pro worden genoemd als degene aan wie de bewindvoerder rekening en verantwoording dient af te leggen.
cassatiemiddel 2
2.7 De klacht in cassatiemiddel 2 komt hierop neer dat het hof heeft miskend dat [verzoekster] op grond van de door haar moeder, [betrokkene 1], verleende volmacht ter opsporing van de verdwenen buitenlandse boedelbestanddelen van [verweerder] volledige rekening en verantwoording kan vragen en dat het hof zonodig met aanvulling van de rechtsgronden haar had dienen toe te laten van [verweerder] deze rekening en verantwoording te vragen.
2.8 Ook deze klacht faalt. Niet eerder heeft [verzoekster] naar voren gebracht dat zij in de onderhavige - op naam van [betrokkene 1] gevoerde - procedure optreedt op basis van genoemde volmacht. Het hof kon daarvan dan ook niet uitgaan. In cassatie is geen ruimte om voor het eerst op die volmacht een beroep te doen.
Aangenomen dat het optreden op basis van de volmacht ook bedoeld is om haar eigen belang te behartigen - de hierboven in 1.4 vermelde citaten uit het appelschrift laten toe dit aan te nemen -, dan geldt onverkort dat het gaat om de behartiging van een belang tot bescherming waarvan artikel 1:445 BW Pro niet strekt.
cassatiemiddel 3
2.9 De klacht in cassatiemiddel 3 komt neer op een herhaling van de klachten in de twee voorafgaande cassatiemiddelen maar dan gegoten in de vorm van een motiveringsklacht. Deze andere verschijningsvorm van de klachten in de twee voorafgaande cassatiemiddelen kan verzoekster niet baten. Ook dan geldt hetgeen hiervoor is opgemerkt onverkort.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Het geschil heeft, voor zover uit de stukken valt op te maken, het volgende als achtergrond. Het testament van [betrokkene 3] voorzag in een ouderlijke boedelverdeling in die zin dat zijn gehele nalatenschap aan zijn echtgenote toevalt met daartegenover een schuld van haar aan ieder van de zes kinderen ter grootte van ieders erfdeel bij versterf; zie in dit verband gedingstuk 35. De grootte van de schuld wordt mede bepaald door omvang van de nalatenschap. Tussen de kinderen [van betrokkene 1] bestaat hierover een geschil, welk geschil zich vooral toespitst op vraag in hoeverre zich in het buitenland bevindende vermogensbestandelen tot de nalatenschap behoren.
2. Literatuur en rechtspraak waarin deze vraag aan de orde komt, is niet aangetroffen.
3. Artikel 1:445 BW Pro is ontleend aan de voorgenomen maar uiteindelijk niet in boek 3 opgenomen algemene regeling van het bewind. Zie Parl. Gesch. Boek 3 NBW, artikel 3.6.1.8 en 8a, blz. 520 e.v.
4. Dit laat onverlet de mogelijkheid voor personen in de naaste omgeving van de gerechtigde om zich buiten het verband van een procedure tegen de bewindvoerder tot de kantonrechter te richten met het verzoek op te treden tegen de bewindvoerder. Verder, hoewel lid 2 daarvan geen gewag maakt, is er veel voor te zeggen om, indien de rechthebbende niet bij machte is de rekening op te nemen en er sprake is van een nieuwe bewindvoerder, deze ook bevoegd te achten om nakoming van de verantwoordingsplicht van de oude bewindvoerder te vorderen. Dit is in het bijzonder gewenst, indien er geschilpunten rijzen die onderzoek vergen en wellicht niet buiten rechte kunnen worden opgelost.