Conclusie
Zaaknr. C06/335HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 25 april 2008
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
verweerders in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) Het betreft hier een schadestaatprocedure met een lange voorgeschiedenis.
De eiser tot cassatie, "[eiser]"(2), en de verweerder in cassatie sub 2, "[verweerder 2]"(3), zijn broers. Samen met hun andere broer, [betrokkene 1], waren zij aandeelhouders c.q. firmanten in het [A]-concern, bestaande uit: (i) [B] B.V.; (ii) [C] B.V.; (iii) [D] B.V. en (iv) de - per 18 februari 1981 ontbonden - v.o.f. [E]. [Betrokkene 1] had een aandeel van 55% in het concern, [eiser] een aandeel van 30% en [verweerder 2] een aandeel van 15%.
2) Tot zijn overlijden op 19 februari 1981 voerde [betrokkene 1] de directie over de bedrijven in het concern. [Verweerder 2] heeft hem in die functie opgevolgd. Vanaf september 1980 was [verweerder 2] mede-directeur(4).
3) In de loop van 1984 is [eiser] in onderhandeling getreden met [verweerder 2] over de verkoop van zijn 30% aandeel in het [A]-concern aan [verweerder 2]. [Eiser] en [verweerder 2] hebben in mei/juni 1985 overeenstemming bereikt en bij koopovereenkomst van 23 december 1985 heeft [eiser] zijn aandeel verkocht aan de - op 26 augustus 1985 daartoe door [verweerder 2] opgerichte - B.V. (thans verweerster in cassatie sub 1) voor een koopprijs van NLG 950.000,-. Ook werd afgesproken dat de B.V. de aanmerkelijk belangclaim voor [eiser] zou voldoen en dat daartoe een bankgarantie van NLG 140.000,- zou worden gesteld. Zowel [eiser] als [verweerder 2] hebben aan de overeenkomst uitvoering gegeven; door de B.V. is de koopprijs betaald en een bankgarantie gesteld en [eiser] heeft zijn aandelen aan de B.V. geleverd. [Eiser] heeft de bankgarantie in 1990 opgeëist.
4) Aan de onderhavige schadestaatprocedure is een uitgebreide "aansprakelijkheidsprocedure" (de hoofdzaak) vooraf gegaan. In de hoofdzaak stelde [eiser] dat hij na de overdracht van zijn aandelen aan [verweerder 2] had vernomen dat jaren lang omvangrijke bedragen buiten de boeken van de vennootschappen zijn gehouden dan wel aan de vennootschappen zijn onttrokken. [Eiser] voerde voorts aan dat [verweerder 2] aan die praktijken leiding heeft gegeven, althans daaraan heeft deelgenomen, althans daarvan heeft geweten. Hij verwijt [verweerder 2] dat deze een verkeerde voorstelling van de waarde van de aandelen in de vennootschappen heeft gegeven waardoor hij, [eiser], deze voor een lagere prijs dan de werkelijke waarde aan de B.V. heeft verkocht. Op de aldus samengevat weergegeven grondslag heeft [eiser] een hoofdelijke veroordeling van de B.V. en [verweerder 2] gevorderd tot vergoeding van de door hem geleden schade, nader op te maken bij staat.
5) Bij tussenvonnis van 27 november 1992 heeft de rechtbank [eiser] toegelaten tot het bewijs "dat in de ten tijde van de [onderhavige] onderhandelingen geldende jaarstukken een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven doordat daarin bepaalde inkomsten niet zijn vermeld en doordat gelden aan het vermogen van de bedrijven zijn onttrokken, waarvan de directie op de hoogte was." [Verweerder] c.s. hebben tegen dit tussenvonnis hoger beroep ingesteld. Het hof heeft dit vonnis bij arrest van 26 mei 1993 bekrachtigd.
6) Nadat getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank bij vonnis van 7 april 1995 [verweerder] c.s. bevolen de originelen uit de "doorschrijf-kasboeken" van de getuige [getuige 1](5) en de door de getuige [getuige 2](6) bijgehouden kasboeken in het geding te brengen, voorzien van een inzichtelijke cijfermatige vergelijking.
[Verweerder] c.s. stelden opnieuw hoger beroep in. Het hof heeft het in dit appel bestreden vonnis bij arrest van 13 augustus 1996 vernietigd, en de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof achtte [eiser] niet geslaagd in het leveren van het hem in het vonnis van 27 november 1992 opgedragen bewijs.
7) Tegen het arrest van 13 augustus 1996 heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft bij het al even vermelde arrest van 6 februari 1998 het (toen) bestreden arrest van het hof vernietigd en de zaak verwezen naar het hof te Arnhem.
Dit hof heeft op 17 november 1998 arrest gewezen. In dat arrest heeft het hof - in rov. 2.1 - voorop gesteld dat bij de beoordeling van het geschil (onder meer) moest worden uitgegaan van:
"d. de door de rechtbank in haar vonnis van 27 november 1992 gegeven eindbeslissing dat als het hier - waarmee de rechtbank in haar rechtsoverweging 6.4 heeft gedoeld op de feiten die [eiser] mocht blijken te kunnen bewijzen - om fraude vanwege het [A]-concern zelf is gegaan, ook mag worden aangenomen dat [verweerder 2] daarbij betrokken was en daar weet van had. Hij was, aldus de rechtbank, immers de directeur en dat er op instigatie van andere topfiguren onoirbare zaken zijn geschied buiten hem om heeft [verweerder 2] geenszins aangevoerd.
e. de door de rechtbank in haar vonnis van 27 november 1992 gegeven eindbeslissing dat, indien [eiser] slaagt in het onder 6.4 van dat vonnis bedoelde bewijs, aangenomen moet worden dat hij het slachtoffer is geworden van bedrog bestaande uit verzwijging en dat zowel de B.V. als [verweerder 2] in dat geval onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld en daarom aansprakelijk zijn voor de door [eiser] daardoor geleden schade."
Vervolgens heeft het hof onderzocht in hoeverre de getuigenverklaringen het in het tussenvonnis van de rechtbank van 27 november 1992 opgedragen bewijs ondersteunden.
Het hof beoordeelde dat bewijs als geleverd. Het overwoog onder meer (rov. 2.6):
"Naar het oordeel van het hof worden de door [getuige 1] beschreven stelselmatige, omvangrijke onttrekkingen/zwart-geld-praktijken bevestigd door de verklaring van getuige [getuige 2].
Zowel [getuige 1] als [getuige 2] hebben verklaard dat daar na het overlijden van [betrokkene 1] in januari 1981 geen verandering in is gekomen. Hoewel getuige [getuige 2] sedert medio juni 1981 niet meer bij het bedrijf werkzaam is en haar verklaring zich niet kan uitstrekken over de jaren nadien, is haar verklaring van belang omdat voldoende duidelijk is dat de gepleegde fraude van invloed is op het vermogen dat is opgenomen in de (in de bewijsopdracht kennelijk bedoelde) jaarstukken van 1983. Tot dat vermogen behoren immers ook de vorderingen tot terugbetaling van onrechtmatig onttrokken bedragen, althans voor zover deze niet zijn verjaard."
Het hof vernietigde - zoals aan de hand van deze bevindingen te verwachten viel - het tweede tussenvonnis van de rechtbank, en sprak ten laste van [verweerder] c.s. een veroordeling uit, nagenoeg conform het gevorderde. Daarmee was de weg vrij voor de thans in cassatie aanhangige schadestaatprocedure.
8) Die procedure is op 9 juni 2000 begonnen. De schade wordt van de kant van [eiser] begroot op ongeveer NLG 3,7 miljoen aan misgelopen koopprijs en ongeveer NLG 300.000,- aan terzake van vaststelling en verhaal gemaakte kosten, alles: vermeerderd met de wettelijke rente.
Van de kant van [verweerder] c.s. werd de schadevordering bestreden en een vordering in reconventie ingesteld. Aangezien de reconventionele vordering in cassatie geen rol meer speelt laat ik die verder buiten beschouwing.
9) In een tussenvonnis van 12 juni 2002 heeft de rechtbank - in conventie - de van de kant van [eiser] verdedigde uitgangspunten grotendeels gevolgd, maar onjuist geoordeeld dat bij de berekening van de misgelopen koopprijs (malversaties/onttrekkingen uit) de jaren 1977 t/m 1980 werden betrokken, omdat [verweerder 2] pas omstreeks de jaarwisseling 1980/1981 de directie van de vennootschappen had overgenomen(7). Aan de hand van een eigen berekening op basis van dit uitgangspunt kwam de rechtbank tot een schadebedrag wegens te laag berekend eigen vermogen van de verkochte (aandelen in de) bedrijven van NLG 105.000,-. De rechtbank stelde [eiser] in de gelegenheid zich nader uit te laten over de consequenties van haar bevindingen voor een mede naar voren gebrachte post goodwill, en om zich uit te laten over de vraag wanneer er een naar het vóór 1992 geldende recht effectieve aanzegging van wettelijke rente had plaatsgehad.
10) Na dit tussenvonnis heeft [eiser] zijn eis vermeerderd, en onder andere compensatoire rente gevorderd over het z.i. verschuldigde schadebedrag. Beoordeling van deze vordering bleef in die instantie echter achterwege, omdat [verweerder] c.s. met succes bezwaar maakten tegen deze wijziging van eis.
Bij het vervolgens gewezen eindvonnis werden de schadevorderingen van [eiser] toegewezen in een omvang die met de hoger aangestipte, door de rechtbank voor juist gehouden beperkingen correspondeerde - dus tot een aanmerkelijk verminderd bedrag.
De vorderingen in reconventie werden afgewezen.
11) [Eiser] liet hoger beroep instellen. In appel heeft [eiser] zijn eis op enkele punten gewijzigd. Onder meer(8) werd toegevoegd dat [eiser] "uitdrukkelijk aanspraak maakte op vergoeding van zijn compensatoire rente-schade over het gehele verschil tussen de in 1985 feitelijk ontvangen koopsom en de redelijke koopprijs zoals die zonder het door [verweerder 2] gepleegde bedrog zou zijn bepaald op basis van het reële concernvermogen en goodwillaspect." Deze rente werd begroot op 526% van het schadebedrag in 1985. Subsidiair werd aanspraak gemaakt op compensatoire rente naar rato van de wettelijke rente over de jaren vanaf 1985.
[Verweerder] c.s. bestreden de namens [eiser] aangevoerde argumenten, en betwistten in incidenteel appel een aantal bevindingen van de rechtbank.
12) In het thans in cassatie bestreden eindarrest(9) heeft het hof als maatstaf voor de bepaling van de verschuldigde schadevergoeding genomen: het verschil tussen de koopsom die bij een juiste weergave in de jaarstukken zou zijn overeengekomen (door het hof aangeduid als: de hypothetische koopprijs) en de feitelijk betaalde koopsom. Anders dan namens [eiser] was bepleit, nam het hof hierbij aan dat de malversaties in de jaren 1977 t/m 1980 buiten beschouwing moesten worden gelaten. Het hof overwoog (in rov. 4.5.4):
" De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 12 juni 2002 terecht geoordeeld dat [verweerder 2] alleen verantwoordelijk kan worden gehouden voor de onjuiste informatie in de jaarrekeningen 1983 en 1984 betreffende malversaties in de jaren waarin hij de directie voerde. De BV en [verweerder 2] voeren terecht aan dat dit het uitgangspunt in de hoofdzaak is geweest. Dit blijkt onder meer uit r.o. 6.4 van het tussenvonnis van 27 november 1992 waarin de rechtbank overweegt dat van fraude die van het [A]-concern is uitgegaan mag worden aangenomen dat [verweerder 2] daarbij betrokken was en daarvan weet had omdat hij de directeur was. Ook in r.o. 6.3 van voormeld vonnis wordt de bekendheid van [verweerder 2] op grond van zijn directeur zijn van de vennootschappen centraal gesteld. De stelling van [eiser] dat [verweerder 2] ook met de malversaties van voor 1981 bekend is geweest en voor het niet meedelen daarvan eveneens aansprakelijk moet worden gehouden, gaat de grondslag van de in de hoofdzaak vastgestelde aansprakelijkheid te buiten. Weliswaar was [verweerder 2] vanaf september 1980 al mede-directeur doch nu hij voor het grootste deel van dat jaar geen directeur of mededirecteur is geweest kan het hof, mede gezien het hypothetische karakter van de berekening van de hypothetische koopprijs, het uitgangspunt van de rechtbank onderschrijven om bij die berekening uit te gaan van een verantwoordelijkheid van [verweerder 2] voor (het in de jaarrekeningen 1983 en 1984 onvermeld laten van) de malversaties in de jaren 1981 t/m 1984. Het hof neemt hierbij voorts mede in aanmerking dat [getuige 1] als getuige in de hoofdzaak heeft verklaard dat [betrokkene 1] tot 1 januari 1981 directeur was en dat [verweerder 2] na het overlijden van [betrokkene 1] directeur werd. Het uitgangspunt van de rechtbank dat [verweerder 2] omstreeks de jaarwisseling van 1980/1981 de directieverantwoordelijkheid van [betrokkene 1] heeft overgenomen strookt met voormelde verklaring."
13) Verder beoordeelde het hof een deel van de door [verweerder] c.s. naar voren gebrachte bezwaren tegen de vaststelling van de omvang van de malversaties, als gegrond. De malversaties bij [D] werden in aansluiting hierop begroot op 2/3 van het door de rechtbank vastgestelde bedrag(10).
De van de kant van [eiser] gevorderde compensatoire rente was volgens het hof (slechts) toewijsbaar voor de periode tussen 15 mei 1985(11) en 7 december 1990(12). Die rente werd "ex aequo et bono" geschat op € 37.000,-. (Compensatoire) rente over de periode tussen 7 december 1990 en 9 juni 2000 (de datum waarop de schadestaatprocedure werd ingeleid, waarbij voor het eerst aanspraak op wettelijke rente werd gemaakt) achtte het hof dus niet toewijsbaar.
Per saldo heeft het hof [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 140.005,- met de wettelijke rente vanaf 9 juni 2000; aangevuld met een belastinggarantie(13).
14) Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(14). Van de kant van [verweerder] c.s. is tot verwerping geconcludeerd. De zaak is van weerszijden schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel I
15) Dit middelonderdeel betreft de vraag of het hof op deugdelijke gronden heeft geoordeeld dat bij de begroting van de schade malversaties/onttrekkingen die zich (kort gezegd) hebben voorgedaan vóórdat [verweerder 2] directeur werd (door het hof is tot uitgangspunt genomen dat dit per 1 januari 1981 effectief het geval was), buiten beschouwing moeten blijven.
Dit onderdeel stelt onder meer de verhouding aan de orde die er bestaat tussen een "hoofdprocedure" waarin aansprakelijkheid voor schade wordt beoordeeld en een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat wordt uitgesproken, en de daarop volgende schadestaatprocedure.
16) De wet biedt de mogelijkheid van een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Toewijzing van een dergelijke vordering veronderstelt dat rechtens is vastgesteld dat bepaalde (rechts)feiten grond opleveren voor aansprakelijkheid van de gedaagde jegens de eiser, en dat de mogelijkheid dat uit dien hoofde schade geleden is of zal worden geleden, aannemelijk is. De vraag of de gedaagde aansprakelijk is (en op welke gronden) staat in deze eerste procedure, de "hoofdprocedure" ter beoordeling. De rechter in de vervolgprocedure heeft zich wat dat betreft te richten naar wat in de "hoofdprocedure" werd overwogen en vastgesteld(15). In de vervolgprocedure (die als "schadestaatprocedure" pleegt te worden aangeduid), staat de vraag van de aansprakelijkheid en de gronden waarop die berust (dus) niet meer ter beoordeling, en gaat het om vaststelling van de schade(omvang). Daarbij kunnen intussen ook (rechts)vragen aan de orde komen als: of bepaalde posten tot de schade mogen worden gerekend, of causaal verband bestaat tussen de aangevoerde schade-elementen en de vastgestelde gronden voor aansprakelijkheid, en of aan de aansprakelijke een beroep toekomt op de in de art. 6:100 en 6:101 BW behandelde leerstukken ("voordeelstoerekening" en "eigen schuld")(16).
17) In de nu volgende alinea's veroorloof ik mij een intermezzo over een onderwerp waarvoor men aan de hand van deze zaak de aandacht kan vragen, maar dat voor de beoordeling van deze zaak zelf bij nader inzien niet van belang is. De lezers die hieraan geen behoefte hebben kunnen de draad weer oppakken bij alinea 26:
18) Een lastig punt in de verhouding tussen "hoofdprocedure" en schadestaatprocedure is dit: wat moet de rechter in de schadestaatprocedure doen wanneer hij geconfronteerd wordt met argumenten die niet met de vaststellingen in de hoofdprocedure onverenigbaar zijn en wél relevant zijn voor (de omvang van) de schade; maar waarvoor tevens geldt dat zij tot de gronden voor aansprakelijkheid gerekend kunnen worden(17)?
Ik meen dat de onderhavige zaak dit geval illustreert: nadat in de "hoofdprocedure" was aangenomen dat [verweerder] c.s. onrechtmatig hadden gehandeld door bepaalde gegevens die zij kenden of behoorden te kennen voor [eiser] te verzwijgen, en dat [verweerder] c.s. de aldus veroorzaakte schade moeten vergoeden, komt in de schadestaatprocedure een debat op gang over de precieze omvang van de gegevens ten aanzien waarvan dit aan [verweerder] c.s. kan worden toegerekend (en over de in verband daarmee te vergoeden schade).
19) Het hier bedoelde verloop van zaken is in zeker mate inherent aan het instituut van de veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Dat instituut ontleent zijn bestaansrecht immers, althans voor een belangrijk deel, daaraan dat partijen er een legitiem belang bij kunnen hebben dat een geschil betreffende de (gronden voor) aansprakelijkheid al kan worden ingeleid en beoordeeld vóórdat omtrent de schade waarop de aansprakelijkheid betrekking heeft, voldoende bekend is om daarover zinvol te kunnen debatteren.
Waar die situatie zich voordoet kán het zo zijn dat de schadelijke gevolgen nog geheel of grotendeels ongewis zijn. Als dat het geval is zal men ook vaak zien dat het precieze verband tussen die gevolgen en de gronden voor aansprakelijkheid, in de beginfase van het conflict nog vergaand onzeker is. In zulke gevallen is het niet verbazend dat pas naar gelang de schadelijke gevolgen zich duidelijker aftekenen, ook bepaalde aspecten van de gronden voor aansprakelijkheid waarvan de relevantie daarvóór niet duidelijk zichtbaar was, alsnog in het debat (moeten) worden betrokken. Maar dan kan, naar men zal begrijpen, het zo zijn dat men het stadium van de "hoofdprocedure" al voorbij is, en zich bevindt in de eigenlijke schadestaatprocedure, waar het debat zich op de concrete schadelijke gevolgen concentreert.
20) In zijn bespreking van HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531(18) onderscheidt Wissink twee varianten van de casus die aan dat arrest ten grondslag lag.
Het arrest betrof de verkoop van een juweel waarvan bepaalde eigenschappen waren toegezegd. De koper werd gewaar dat het juweel niet alle gegarandeerde eigenschappen had, en vorderde met succes ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding, op te maken bij staat. Deze beslissing in de "hoofdprocedure" werd gegrond op het feit dat het juweel ten aanzien van tenminste één van de toegezegde eigenschappen niet voldeed aan het overeengekomene. In de schadestaatprocedure werd de schade begroot naar rato van de waarde die het juweel zou hebben gehad wanneer het aan alle toegezegde eigenschappen zou hebben voldaan. Er werd in cassatie - tevergeefs - geklaagd dat het debat over de eigenschappen die in de "hoofdprocedure" niet waren beoordeeld, niet alsnog in de schadestaatprocedure mocht worden geëntameerd.
21) In Wissinks bespreking - die, haast ik mij te vermelden, nauw aansluit bij de overwegingen van het besproken arrest - wordt (op p. 139, r.k.) onderscheiden tussen de - in de werkelijkheid - geldend gemaakte vordering tot ontbinding-plus-schadevergoeding, en een eveneens denkbare vordering strekkend tot schadevergoeding, maar met instandhouding van de overeenkomst. In het eerste geval (dat zich dus "echt" had afgespeeld) zou juist zijn dat de nadere eigenschappen van het juweel die in de schadestaatprocedure aan de orde kwamen, niet te rekenen zouden zijn tot de gronden voor aansprakelijkheid die in de "hoofdprocedure" zouden hebben moeten worden beoordeeld; terwijl dat in het tweede geval anders zou zijn. In dat geval - zo vat ik het samen - zou de gevorderde vergoeding van schade namelijk berusten op de totaliteit van tekortkomingen die aan de verkoper werd toegerekend. In dat geval zou het pas in de schadestaatprocedure (alsnog) opvoeren van een deel van de aan de schadevordering ten grondslag gelegde feiten, niet geoorloofd zijn. In het eerste geval zou de kwaliteit van het juweel-zoals-toegezegd "slechts" parameter voor de berekening van de schade zijn, en niet grondslag voor de (eerder) geconstateerde aansprakelijkheid. Dat gegeven zou dan wel voor het eerst in de schadestaatprocedure mogen worden aangevoerd.
22) In rechtstheoretisch opzicht lijken mij de door Wissink van dit arrest gemaakte analyse, en zijn daarop voortbouwende gedachte, beide bewonderenswaardig. Toch heb ik er moeite mee. Voor de praktijk lijkt het systeem dat Wissink uit de wet/het arrest afleidt, mij namelijk niet goed toepasbaar.
Dat komt dan voor een deel - maar dat is een betrekkelijk klein deel - omdat het bedoelde systeem consequenties verbindt aan vrij subtiele keuzes (in het gegeven geval: ontbinding-plus-schadevergoeding versus schadevergoeding zonder ontbinding), terwijl men er ernstig rekening mee moet houden dat de praktijk de hier bedoelde consequenties niet zal overzien wanneer die keuzes gemaakt worden. Zwaarder weegt, denk ik, het in alinea 19 al even aangestipte gegeven: de schadestaatprocedure is er juist voor de gevallen waarin men in het begin over aard en modaliteiten van de te verwachten schade nog vergaand in onzekerheid verkeert. Daardoor is de kans relatief groot dat bepaalde gegevens die ook voor (omvang van) de aansprakelijkheid gewicht in de schaal kunnen leggen, pas aandacht krijgen als men een eind in het debat over de schade-modaliteiten en schade-omvang gevorderd is.
23) Zou het systeem werkelijk als "harde" regel meebrengen dat zulke gegevens in de schadestaatprocedure niet kunnen worden beoordeeld (en dat men daarvoor aangewezen is op een nieuwe "hoofdprocedure"-vooraf, waarin (voorzover dat in dat stadium nog mogelijk is) opnieuw wordt beoordeeld hoe de grenzen van de aansprakelijkheid liggen), dan zou dat aan een processuele faciliteit die vooral ter "simpele" tegemoetkoming aan een praktijkprobleem wordt geboden - ik bedoel natuurlijk: de schadestaatprocedure -, een formele dimensie c.q. een formeel beletsel toevoegen die mij in deze context niet wenselijk lijken, en ook niet door de billijkheid geboden.
24) De schadestaatprocedure is immers een "volwaardige" procedure waarin het partijdebat en de instructie zonder beperkingen tot hun recht kunnen komen. Dat in een dergelijke procedure vragen die voor de (gronden voor) aansprakelijkheid van belang (kunnen) zijn aan de orde worden gesteld, is als men het zo beziet niet bezwaarlijk: die vragen kunnen in deze procedure heel goed worden beoordeeld. Als het gaat om de vraag wat de (goede) procesorde hier toelaat, valt het hier veronderstelde geval goed te vergelijken met dat van een op basis van een beperkt debat gewezen interlocutoir vonnis, waarna met gebruikmaking van de vervolgens verkregen informatie aan de hand van een daaraan aangepaste (gewijzigde of aangevulde) eis en/of een aangepast dan wel gewijzigd verweer verder wordt geprocedeerd. In de procedure na interlocutoir wordt dat, binnen brede marges, als toelaatbaar aangemerkt - waarom zou dat in de opeenvolging van "hoofdprocedure" en schadestaatprocedure als onaanvaardbaar moeten worden beoordeeld(19)?
25) Ik zou dan ook graag aanvaard zien dat het binnen de grenzen van wat in de "hoofdprocedure" is beslist en, uiteraard, binnen het kader van de goede procesorde, mogelijk moet zijn om in een schadestaatprocedure ook gegevens ter discussie te stellen die tot een nadere precisering van de aansprakelijkheid kunnen leiden(20),(21).
Zoals ik al aanstipte, meen ik dat het punt dat ik in dit intermezzo ter discussie heb gesteld in deze zaak niet aan de orde is. Mijn beschouwingen daarover zullen intussen misschien helpen te verduidelijken waarom ik een ruime en zo min mogelijk formalistische toepassing van de regeling van de schadestaatprocedure voorsta.
26) Onderdeel I.A van het middel bestrijdt de beperking die het hof bij de beoordeling van de schade(omvang) heeft toegepast, te weten: tot schade verband houdend met malversaties in de periode (bij benadering(22)) dat [verweerder 2] de directie over het [A]-concern voerde (rov. 4.5.4 van het bestreden arrest).
Het hof baseert dit oordeel op zijn uitleg van de beslissingen in de "hoofdprocedure" en put daarvoor steun uit enkele in deze rov. genoemde aanwijzingen; maar het hof oordeelt - zoals ik deze overweging lees - ook "op eigen gezag" dat het "het uitgangspunt van de rechtbank [onderschrijft] om bij die berekening uit te gaan van de verantwoordelijkheid van [verweerder 2] voor (het in de jaarrekeningen 1983 en 1984 onvermeld laten van) de malversaties in de jaren 1981 t/m 1984.".
27) Men kan zich daarom afvragen of het hier bestreden oordeel van het hof berust op één uit verschillende elementen opgebouwde gedachtegang of uit twee zelfstandig dragende gronden (in cassatie is dit verschil cruciaal, omdat in het ene geval ieder "sneuvelen" van een element uit de gevolgde gedachtegang de overweging in kwestie "diskwalificeert", terwijl in het andere geval het cassatieberoep slechts kan slagen als ieder van de verschillende dragende elementen met succes wordt bestreden).
Ik veroorloof mij om aan dit aspect van het probleem voorbij te gaan, en wel omdat ik meen dat inderdaad de beide in de gedachtegang van het hof gepresenteerde redeneringen (of die nu als zelfstandig of als van elkaar afhankelijk moeten worden gelezen) de toets aan de kritiek niet doorstaan.
28) Ik begin natuurlijk met het eerstgenoemde gegeven: reeds in de hoofdprocedure zouden "eindbeslissingen" zijn gegeven waarin besloten ligt dat alleen de malversaties van ná het aantreden van [verweerder 2] als concerndirecteur "meetellen".
Het hof heeft zich voor dit oordeel, voorzover uit rov. 4.5.4 blijkt, vooral georiënteerd op rov. 6.4 van het allereerste in deze zaak gewezen tussenvonnis, daterend van 27 november 1992.
Zoals men in dat tussenvonnis - o.a. in rov. 4.1 - kan lezen, verkeerde het debat toen in de fase dat [verweerder] c.s. primair ontkenden dat überhaupt malversaties hadden plaatsgehad, en althans dat de gedaagden daarbij betrokken waren geweest (ik lees dat, ruimhartig, zo dat ook bedoeld wordt dat de gedaagden daar geen wetenschap van hadden). Dát verweer wordt in rov. 6.4 van dit tussenvonnis beoordeeld.
[29) Hoewel de desbetreffende overweging al in een eerdere appel- en cassatieprocedure werd onderzocht, wil ik niet onvermeld laten dat ik die als cryptisch beoordeel. De rechtbank stelt daarin tegenover elkaar malversaties van het ondergeschikte personeel ten behoeve van zichzelf, en malversaties die van de directie zijn uitgegaan of die met medeweten van de directie geschiedden. Op deze onzuivere tegenstelling(23) sluit dan aan de overweging dat "als het hier om fraude vanwege het [A]-concern zelf is gegaan, [ook] mag worden aangenomen dat [verweerder 2] (dwz.: [verweerder 2]) daarbij betrokken was en daar weet van had.". Ook na vele malen herlezen, ontkom ik niet aan de conclusie dat hier een tautologie staat: er is fraude "van het [A]-concern zelf" als die van de directie is uitgegaan of met haar medeweten is geschied; en dan mag worden aangenomen dat [verweerder 2] - directeur - daarbij betrokken was of daar weet van had. Dat - is men geneigd te denken - dankt je de donder: bij fraude die van de directie is uitgegaan of die met haar medeweten is geschied, moet de directeur in de relevante periode inderdaad betrokken zijn geweest of daar tenminste van hebben geweten.
Het is natuurlijk mogelijk dat de rechtbank in dit tussenvonnis uit 1992 met de formule "fraude van het [A]-concern zelf" iets anders voor ogen heeft gestaan dan het in de desbetreffende overweging expliciet geformuleerde: "van de directie (zijn) uitgegaan of met medeweten daarvan geschied(den)"; maar van wat dat dan geweest kan zijn kan ik althans mij geen voorstelling maken.]
30) In het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 1998 dat later in de hoofdprocedure werd gewezen, wordt in rov. 3.3.2 uitdrukkelijk naar de hier besproken overweging 6.4 én naar de door mij zojuist als cryptisch betitelde passage daaruit verwezen.
In rov. 3.3.2 van het arrest van de Hoge Raad wordt aansluitend als ondeugdelijk beoordeeld dat het hof in het in die zaak bestreden arrest zich had geconcentreerd op de vraag of [verweerder 2] zelf opdracht tot de frauduleuze handelingen had gegeven onderscheidenlijk daaraan had meegewerkt. Dat is inderdaad onmiskenbaar een véél engere toets dan de toets die in de door de rechtbank - hoezeer ook cryptisch - geformuleerde bejegening besloten ligt.
31) Het arrest van de Hoge Raad behandelt in de rov. 3.2.2 en 3.3.1 een ander aspect van het destijds betreden arrest van het hof, dat mij in de huidige fase van de rechtsstrijd ook relevant lijkt: de verklaring van de toentertijd in de eerste aanleg gehoorde getuige [getuige 1] die ertoe strekte (zie rov. 3.2.2 uit het arrest van de Hoge Raad) dat hem, [getuige 1], omstreeks het aantreden van [verweerder 2] als directeur van het concern opdracht was gegeven om "op dezelfde voet door te gaan". Blijkens rov. 3.3.1, slot, van het arrest van de Hoge Raad, kan hiermee (dat wil zeggen: met op dezelfde voet verder gaan) slechts gedoeld zijn op de met de vorige directeur, [betrokkene 1], bestaande afspraak dat [getuige 1] (door aankruisen, noot A - G) zou aangeven welke door hem ([getuige 1]) ontvangen bedragen zwart geboekt zouden worden.
32) In het eindarrest in de hoofdprocedure, door het hof te Arnhem op 17 november 1998 gewezen, wordt het bewijs van de binnen het [A]-concern gepleegde malversaties in belangrijke mate gebaseerd op de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. In beide verklaringen wordt verwezen naar malversaties die onder het bewind van directeur [betrokkene 1] plaatsvonden en die daarna zijn voortgezet; volgens de verklaring van [getuige 1] (waarover het in de zojuist besproken overweging van de Hoge Raad gaat): in opdracht van [verweerder 2], die ertoe strekte "op dezelfde voet verder (te) gaan".
Relevant lijkt mij ook rov. 2.6 uit het arrest van dit hof, waarin er expliciet rekening mee wordt gehouden dat de jaarstukken voor 1983 invloed ondervinden van (latente) vorderingen tot terugbetaling van onrechtmatig aan het concern onttrokken bedragen, voorzover deze nog niet zijn verjaard. Dat kan slechts zien op bedragen die in een verder verwijderd verleden werden onttrokken - anders zou de toespeling op mogelijke verjaring niet zijn opgenomen.
33) Men kan in het licht van deze gegevens niet ontkomen aan de conclusie dat de in het eindarrest aan [verweerder 2] toegerekende wetenschap die zijn verzwijging verwijtbaar doet zijn, betrekking had op malversaties die onder zijn bewind als directeur zijn voortgezet, maar die daarvoor "op dezelfde voet" plaatsvonden; én waarvan [verweerder 2] zowel wat betreft zijn eigen termijn als directielid (vanzelfsprekend), alsook wat betreft de onder het bewind van zijn voorganger plaatsgevonden gebeurtenissen, op de hoogte moest zijn.
34) De uitleg van beslissingen van de rechters van de feitelijke instanties geldt als "feitelijk"; wat wil zeggen dat de Hoge Raad die uitleg niet inhoudelijk toetst, maar alleen op begrijpelijkheid(24). Met die norm(en) voor ogen, meen ik (toch) dat het in dit cassatieberoep bestreden oordeel dat al in de hoofdprocedure zou zijn aangenomen dat alleen malversaties die "onder directie van [verweerder 2]" hadden plaatsgevonden grond voor het door [eiser] gevorderde konden opleveren, niet als deugdelijk (gemotiveerd) kan worden aanvaard.
35) In de in alinea's 28 - 29 besproken overweging 6.4 van de rechtbank uit 1992 kan worden "ingelezen" dat alleen malversaties waarvan [verweerder 2] wetenschap had (of desnoods: behoorde te hebben) in aanmerking kwamen. Er wordt echter niet aangegeven of het zou gaan om malversaties van vóór het aantreden van [verweerder 2] als directeur, van daarna, of beide: wetenschap kán de betrokkene uiteraard in alle drie genoemde varianten hebben gehad. Gegeven het feit dat in die fase van het geding werd ontkend dat er überhaupt malversaties hadden plaatsgehad, en in het verlengde daarvan dat de directie bij welke malversaties dan ook zou zijn betrokken of daarvan zou hebben geweten, zou het maken van een onderscheid naar malversaties van vóór en van ná het aantreden van [verweerder 2] als directeur destijds zodanig prematuur en ongerijmd zijn geweest, dat ik het voor uitgesloten houd dat dat (dwz.: het maken van dit onderscheid) óók in de beslissing uit 1992 zou mogen worden "ingelezen".
36) Subonderdeel I.A.3 van het middel betoogt dat de zojuist verdedigde bevinding steun vindt in het tussenvonnis van de rechtbank van 7 april 1995, dat uitmondt in een bevel aan [verweerder] c.s. om - met het oog op verdere verduidelijking van de betwiste vraag óf er malversaties hadden plaatsgehad - kasbescheiden van jaren die ook vóór 1981 lagen, over te leggen.
Ik denk dat dat betoog een voorzichtige bijval verdient: had de rechtbank inderdaad in haar eerdere tussenvonnis geoordeeld dat malversaties van vóór 1981 geen grond voor aansprakelijkheid konden opleveren, dan zou een beperking van het hier gegeven bevel die hierop aansloot, wel zeer voor de hand hebben gelegen. (En ook hier doet zich voelen dat in een fase waarin zowel de malversaties zelf als de bekendheid met eventuele malversaties over de hele linie werd ontkend, het maken van een onderscheid naar de periode vóór 1981 en daarna, bepaald niet voor de hand lag).
Hetzelfde - voorzichtige - standpunt neem ik in ten aanzien van de andere gegevens die in Middel I.A.3 worden opgesomd.
37) Het hiervóór besprokene vindt ook, en nader steun in de in alinea 31 hiervóór aangehaalde overweging van de Hoge Raad. Ik erken dat daarin niet expliciet wordt aangegeven dat wetenschap van [verweerder 2] terzake van malversaties van vóór zijn aantreden als directeur, betekenis heeft voor diens aansprakelijkheid in de onderhavige zaak; maar de door de Hoge Raad (in rov. 3.3.1) als enig aanvaardbare aangewezen uitleg van de verklaring van de getuige [getuige 1], namelijk in die zin dat [verweerder 2] opdracht gaf om met op malversaties gerichte aantekeningen zoals die daarvóór al plaatsvonden "op dezelfde voet" door te gaan, ontleent zijn zin toch voor een deel aan het feit dat (voorzover men deze verklaring als geloofwaardig aanmerkt, wat uiteraard in cassatie niet ter beoordeling stond) aan [verweerder 2] zowel wetenschap van als betrokkenheid bij de vóór zijn aantreden plaatsvindende malversaties mag worden toegerekend. Men zou althans verwachten dat, voorzover in die fase van het geding al vast zou staan dat een onderscheid tussen de malversaties van vóór het aantreden van [verweerder 2] en daarna de grens van aansprakelijkheid markeerde, de tot beoordeling van het hier besproken gegeven geroepen cassatierechter die bijzonderheid in zijn motivering naar voren zou halen.
38) Het middel doet daarnaast (in onderdeel I.A.4, vierde "gedachtestreepje") een beroep op rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad, waar betekenis wordt toegekend aan het feit dat de bewijsopdracht die oorspronkelijk aan [eiser] was verstrekt "zonder...enige beperking in de tijd" was omschreven; en waar dat gegeven mede wordt gehanteerd om het écarteren van de verklaringen van de getuige [getuige 2], omdat die het concern in 1981 had verlaten, buiten beschouwing te laten, als onvoldoende begrijpelijk te beoordelen.
Ook dit gegeven ondersteunt, lijkt mij, inderdaad de gedachte dat in deze fase van het geding (althans door de cassatierechter) niet tot uitgangspunt werd genomen dat malversaties van vóór 1981 geen grond voor aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. opleverden.
39) En verder: de beoordeling van de aansprakelijkheid na verwijzing in cassatie, door het hof Arnhem, steunt eveneens de hiervóór verdedigde bevinding. Zoals ik in alinea's 32 en 33 al aanstipte suggereert het arrest van dit hof in uitgesproken mate dat géén onderscheid wordt gemaakt tussen de vóór en na het aantreden van [verweerder 2] als directeur gepleegde malversaties. Dat geeft nadere steun aan de gedachte dat de klaarblijkelijk afwijkende lezing van het eerste tussenvonnis die het hof in de in dit cassatieberoep bestreden beslissing heeft aanvaard, (erg) onaannemelijk is.
Men zou in dit verband misschien kunnen verdedigen dat het Arnhemse hof in het eindarrest in de hoofdprocedure (of: dat de Hoge Raad in de eerste cassatieprocedure) een eigen uitleg aan het tussenvonnis uit 1992 heeft gegeven (en wel in de volgens mij voor de hand liggende zin dat daarin géén verschil werd gemaakt tussen vóór en ná het aantreden van [verweerder 2] als directeur gepleegde malversaties); en dat (ook) deze uitleg voor de latere beoordelaars in de schadestaatprocedure bindend is, zodat het hof in de schadestaatprocedure de vrijheid miste om zijn afwijkende uitleg voor die van het Arnhemse hof in de plaats te stellen. Als men daarvan uitgaat is de klacht van onderdeel I.A.5 (slot) in zoverre als gegrond te beoordelen: de door het Arnhemse hof bijwege van eindbeslissing aan de eerdere tussenuitspraak van de rechtbank gegeven uitleg, stond eraan in de weg dat het Bossche hof dezelfde uitpsraak in een latere beslissing anders interpreteerde.
40) Tot besluit: ook materieelrechtelijk vermag ik niet in te zien op welke grond men zou kunnen oordelen dat een directeur-grootaandeelhouder van een groep vennootschappen die een pakket aandelen van een mede-aandeelhouder inkoopt wél zou mogen worden verweten dat hij heeft verzwegen dat er onder zijn eigen verantwoordelijkheid malversaties (met nadelige gevolgen voor de waarde van de aandelen) hebben plaatsgehad; maar dat een zelfde verwijt niet zou mogen worden gemaakt als het gaat om malversaties die onder verantwoordelijkheid van een eerdere directeur hebben plaatsgehad (maar waar de betrokkene wel van op de hoogte is). Aangenomen dat ook de laatstgenoemde malversaties relevante gevolgen voor de waarde van de aandelen (kunnen) hebben gehad (in het andere geval is dit gegeven allicht irrelevant), lijkt mij dat er exact dezelfde mededelingsplicht in het spel is.
Ook dat benadrukt de ongerijmdheid van de uitleg die het hof aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank heeft gegeven.
41) Het is denkbaar dat het hof in het (thans) bestreden arrest zich heeft laten leiden door de gedachte dat (de rechtbank in het eerste tussenvonnis voor ogen heeft gestaan dat) [verweerder 2] alleen van de onder zijn directie gepleegde malversaties kennis moest dragen, en dat voor de eerder gepleegde malversaties niet mag worden aangenomen dat [verweerder 2] daarvan wist.
Als die gedachte inderdaad bij de vorming van het hier bestreden oordeel een rol heeft gespeeld, denk ik dat ook daarin een onaanvaardbare ongerijmdheid schuilt. Zoals in de alinea's 30 - 32 hiervóór besproken heeft zowel in de eerste cassatiezaak als in het daarop gevolgde eindarrest een rol gespeeld de verklaring van de getuige [getuige 1] over het "op de oude voet verder gaan". Het eindarrest in de hoofdzaak maakt, bijvoorbeeld in de al aangehaalde rov. 2.6, ook duidelijk dat het hof de verklaring van [getuige 1] als betrouwbaar heeft aangemerkt. Met die gegevens voor ogen is, bij ontstentenis van véél nadere motivering, niet te begrijpen hoe men zou kunnen menen dat voor de hoofdprocedure als uitgangspunt zou moeten worden aanvaard dat [verweerder 2] niet op de hoogte was van de onder het bewind van zijn voorganger in de directie gepleegde malversaties. "Op de oude voet verder gaan" verwijst - zie de in alinea's 31 en 32 hiervóór aangehaalde overweging van de Hoge Raad - naar de onder de vorige directie gangbare praktijk. Dat aannemen, en toch voor mogelijk houden dat als uitgangspunt aanvaard zou zijn dat [verweerder 2] niet wist wat die praktijk had betekend, houd ik voor logisch uitgesloten.
42) In alinea 27 hiervóór heb ik als mogelijk verondersteld dat de beslissing uit rov. 4.5.4 van het bestreden arrest op twee zelfstandige gronden berust: (uitleg van) de beslissingen uit de "hoofdprocedure" en een "zelfstandige" bevestiging van het oordeel van de rechtbank in de eerste aanleg in de schadestaatprocedure, dat bij de schadeberekening moest worden uitgegaan van een eigen verantwoordelijkheid van [verweerder 2] voor de malversaties in de jaren dat hij directeur was, tot uitdrukking komend in de jaarstukken 1983 - 1984. Van de als eerste omschreven grond heb ik aangegeven waarom ik die als te zeer ongerijmd beoordeel, om in cassatie in stand te kunnen blijven.
43) Het laatste ondersteunende argument, besproken in alinea 40 hiervóór, geeft aan waarom ik ook de tweede als mogelijk veronderstelde grond niet houdbaar acht: op de koper van aandelen die weet heeft van malversaties waardoor de waarde van die aandelen niet overeenkomt met wat uit de bij de transactie ter oriëntatie gebruikte jaarstukken zou blijken, rust in dat opzicht een mededelingsplicht. Voor die plicht is van verwaarloosbaar belang of de betrokkene als directeur bij de malversaties betrokken was of wist (ook een aandeelhouder die niet directeur was en/of niet betrokken was, maar wel "au courant", zou deze mededelingsplicht hebben). Het is (dus) ook van verwaarloosbaar belang of de malversaties tijdens de directieperiode van de betrokkene of (mede) daarvóór hebben plaatsgevonden. Beslissend is (alleen) dat de aandeelhouder in kwestie beschikte over verborgen wetenschap die hij niet mocht waarderen als "eigen deskundigheid"(25), en die voor de van de andere partij gevraagde beslissingen van wezenlijk belang was.
44) In onderdeel I.A wordt nog verwezen naar de oorspronkelijke grondslag van de vordering van [eiser] en de uitleg die daar in eerdere beslissingen aan is gegeven; naar ik aanneem met het oog op de mogelijkheid dat het hof in het thans bestreden arrest kan hebben geoordeeld dat de grondslag van de vordering van [eiser] in de hoofdprocedure beperkt was tot malversaties van na 1981.
Ik meen dat niet aannemelijk is dat het hof zich door deze gedachte heeft laten leiden. Daarom kan aan de argumenten die ertoe strekken dat ook deze gedachte niet houdbaar zou zijn, voorbij worden gegaan.
45) De klacht van onderdeel I.A lijkt mij, dat alles gezegd zijnde, gegrond. Ik stem met de steller van het middel in dat de verdere beschouwingen die het hof in rov. 4.5.4 heeft gegeven, onvoldoende zijn om het oordeel uit die rov. te dragen, als de hiervóór besproken gedeelten daaruit geen stand houden. Dat het hier om een hypothetische benadering van geleden schade gaat, doet aan het hiervóór besprokene niet toe of af; en dat de getuige [getuige 1] mededelingen heeft gedaan die kunnen bevestigen wanneer er materieel van overgang van de directie van [betrokkene 1] naar [verweerder 2] sprake was, doet dat ook niet.
46) Onderdeel I.B bevat een variatie op het in onderdeel I.A opgenomen thema. Ik meen dat ik deze variatie na het voorafgaande niet afzonderlijk behoef te bepreken.
Onderdeel I.C bevat geen zelfstandige klacht, maar slechts een - naar ik meen correcte - opgave van beslissingen uit het bestreden arrest die bij gegrondbevinding van de eerdere klachten voor heroverweging in aanmerking komen. Ook dit onderdeel behoeft daarom geen nadere bespreking.
Onderdeel II
47) Onderdeel II bestrijdt 's hofs beoordeling van de vordering van [eiser] terzake van "compensatoire" rente over de jaren 1990 - 2000.
Het onderdeel neemt, naar mij toeschijnt: met recht, tot uitgangspunt dat naar het recht van vóór 1 januari 1992, dat op dit aspect van de zaak van toepassing is(26), een vordering wegens compensatoire rente mogelijk werd geacht voorzover er inderdaad van derving van rente (of van het moeten betalen van rente die anders niet verschuldigd zou zijn geweest) sprake was, én de desbetreffende vordering niet een verbintenis betrof "die alleen betrekkelijk (was) tot de betaling van een zekere geldsom". Was dat laatste wel het geval, dan kon alleen(lijk) de wettelijke rente worden gevorderd, art. 1286 BW (oud).
48) De grens tussen de verbintenis die alleen betrekkelijk is tot betaling van een zekere geldsom en de verbintenissen die zich daarvan wezenlijk onderscheiden is in de rechtspraak maar af en toe aan de orde geweest. Ik geef de rechtspraak van de Hoge Raad (met van mij afkomstige parafrases) hieronder weer:
a) Vorderingen, berustend op de stelling dat de aangesproken derden onrechtmatig hadden gehandeld door verhaal bij de oorspronkelijke crediteur te verijdelen/belemmeren. Rente gederfd over een vermogensbestanddeel dat de schuldeiser ten onrechte is onthouden (namelijk een geldsom), of rente die verschuldigd is geworden en die zou zijn bespaard wanneer men had kunnen beschikken over het bedoelde vermogensbestanddeel, kan i.c. worden gevorderd zonder op de regel van art. 1286 BW (oud) inbreuk te maken. Dat had (met het oog op art. 1286 BW (oud)) niet gekund wanneer de desbetreffende bedragen van de oorspronkelijke debiteur waren gevorderd; HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 m.nt. Kortmann, rov. 5.5.2.
b) Niet betalen van een deel van een koopsom betreft alleen niet-tijdige nakoming van een verbintenis tot betaling van een zekere geldsom, ook al zou juist zijn dat in dit geval opzettelijk was gehandeld. De beperkingen uit art. 1286 BW (oud) zijn hier dus wél toepasselijk, HR 10 april 1998, NJ 1998, 589, rov. 3.3(27).
c) Schade in de vorm van het derven van inkomsten die met een te betalen geldsom te behalen waren wordt naar behoren vergoed door toekenning van interessen (in dit geval: wettelijke rente), ook al meent de schuldeiser dat hij door een bepaalde wijze van beleggen meer inkomsten zou hebben kunnen behalen, HR 26 maart 1993, NJ 1995, 42 m.nt. CJHB, rov. 3.3. Dit lijkt mij een begrijpelijke toepassing van het in art. 1286 BW (en in het huidige art. 6:119 BW) tot uitdrukking komende "fixatiebeginsel".
d) Als een uitkeringsgerechtigde wegens een fout van de uitkeringsplichtige instelling genoodzaakt wordt méér premies (uit hoofde van bepaalde volksverzekeringswetten) te betalen dan bij correcte afhandeling het geval zou zijn geweest, is er niet sprake van een schadevergoedingsverplichting die is veroorzaakt door het te laat voldoen aan een verplichting die alleen betrekkelijk is tot betaling van een zekere geldsom, HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113 m.nt. CJHB, rov. 3.3.
e) De verplichting van de verzekeraar tot het uitbetalen van (terecht) gevorderde schadepenningen valt binnen het bereik van art. 1286 BW (oud), en dat wordt niet anders doordat de gevorderde schade van geheel andere aard is dan de gewoonlijk met vertraagde betaling in verband gebrachte schade, HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 m.nt. HJS, rov. 3.3. Ook dit lijkt mij een voor de hand liggende toepassing van het desbetreffende wetsartikel.
f) Vordering gegrond op niet-nakoming van contractueel toegezegde exclusiviteit. Compensatoire rente afgewezen. In cassatie niet ten principale aan de orde, of de hier aan de orde zijnde verbintenis onder de werking van art. 1286 BW (oud) valt. Beoordeling aan de hand van de maatstaf of de crediteur uitgaven heeft moeten doen waardoor hij rente verschuldigd is geworden of heeft gederfd is onjuist. Voor vergoeding komt in aanmerking rente welke de crediteur van een vermogensbestanddeel zou hebben gekweekt als het hem niet ten onrechte was onthouden of doordat hij rente verschuldigd is geworden welke hij zich zou hebben bespaard als hij over dat vermogensbestanddeel had beschikt, HR 29 april 1988, NJ 1988, 773 m.nt. G.
g) Vordering tot vergoeding van rentenadeel in een rechtsverhouding (maatschap) waarin de debiteur zich verplicht had de waarde van het (belangrijkste) actief van de maatschap te maximeren, en in die verplichting zou zijn tekortgeschoten. Art. 1286 BW (oud) staat aan deze vordering niet in de weg - kennelijk - omdat hier niet sprake is van een verbintenis die uitsluitend tot inhoud heeft het betalen van geld. Art. 1286 BW (oud) dat zich als uitzonderingsbepaling niet voor extensieve interpretatie leent, is niet van toepassing wanneer de niet-nakoming van een verbintenis van andere inhoud uiteindelijk had moeten resulteren in de betaling van een geldsom, HR 7 mei 1971, NJ 1971, 329, vijfde en zesde alinea's onder "O. dienaangaande".
h) Vordering op basis van gederfd genot wegens stankoverlast. Als de eiser niet aanvoert dat hem een vruchtdragend vermogensdeel is ontnomen of dat hij het hem ontnomene heeft moeten vervangen met opoffering van andere vermogensdelen, vordert de eiser vergoeding die uitsluitend voortkomt uit vertraging in de uitvoering van een verbintenis. Dergelijke vergoeding wordt door art. 1286 BW (oud) beheerst, HR 29 januari 1937, NJ 1937, 570 m.nt. EMM, "O. ten aanzien van het middel van Bloemink".
49) De literatuur over het recht van vóór 1992 gaat er in het algemeen van uit dat de vordering uit onrechtmatige daad berust op een andere verbintenis dan de verbintenis die alleen betrekkelijk is tot de betaling van een zekere geldsom uit art. 1286 BW (oud)(28).
Ik ben geneigd te denken dat het uit de rechtspraak af te leiden systeem inderdaad tot die consequentie voert: de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad rust naar zijn aard (vrijwel) altijd op de grond dat de aansprakelijke een andere verplichting dan de verplichting tot betaling van een geldsom heeft geschonden: een rechtsplicht of zorgvuldigheidsnorm die hem verbood, op de onrechtmatig bevonden wijze de belangen van de benadeelde aan te tasten. Van de schadevergoedingsplicht (in geld) kan dan ook vrijwel altijd worden gezegd dat een verbintenis van andere inhoud (namelijk: om zich te onthouden van de onrechtmatig geoordeelde handelwijze) uiteindelijk moet resulteren in de verplichting tot betaling van een geldsom (ik doel hiermee op de formulering uit het in NJ 1971, 329 gepubliceerde arrest. Ik merk overigens op dat het arrest uit 1937 nog op een enigszins afwijkende gedachtegang lijkt te berusten, waarin niet iedere geldvordering op grond van onrechtmatige daad tevens een grond voor het vorderen van compensatoire rente zou kunnen opleveren.).
50) Ik heb getracht mij een onderscheid voor te stellen tussen twee categorieën, namelijk vorderingen op basis van onrechtmatige daad waarbij wel, respectievelijk niet sprake is van een verbintenis die alleen betrekkelijk is tot betaling van een zekere geldsom; maar dat is mij maar zeer ten dele gelukt. De "onderliggende" rechtsplicht/zorgvuldigheidsnorm die niet in acht is genomen en daardoor aanspraak geeft op vorderingen wegens onrechtmatige daad (inclusief de vordering tot vergoeding van de geldelijke schade) is misschien in een hoogst enkel geval wél een plicht of norm die enkel strekt tot betaling van een geldsom; maar de voorbeelden die men kan bedenken (en die wel enigszins aanvechtbaar zijn) zijn zéér dun gezaaid(29). In de onderhavige zaak is in elk geval niet zo'n bijzonder uitzonderingsgeval aan de orde: [eiser] grondt zijn vorderingen op de stelling dat [verweerder] c.s. in de toenmalige onderhandelingsrelatie hem, [eiser], bedrieglijk informatie hebben onthouden die zij hem hadden behoren te verstrekken (met schade als gevolg). De verbintenis waarop de schadevordering berust is hier, zou ik denken, van een vergelijkbare "kwaliteit" als de verbintenis om geen verhaalsmogelijkheden van (andere) crediteuren te frustreren, zoals die in de zaak uit NJ 2005, 96 aan de orde was, of als de verbintenis om "premieschade" te vergoeden wanneer die door het ten onrechte weigeren van een sociale verzekeringsuitkering ontstaat (zie NJ 1993, 113); en de primaire vordering betreft ook niet een verbintenis tot betaling van een geldsom, maar een verbintenis strekkend tot het vergoeden van schade terzake van een onrechtmatig ontnomen voordeel, in die vorm dat een hypothetische, maar in feite dus niet bedongen, hogere koopprijs aan [eiser] is ontgaan. Dergelijke schade vertoont veel gelijkenis met de schade uit het in NJ 1971, 329 onderzochte geval..
51) Op het zojuist besproken spoor komt men ertoe, de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad in althans de grote meerderheid van de gevallen te (moeten) plaatsen in de categorie die niet rechtstreeks door art. 1286 BW (oud) werd bestreken, namelijk de categorie van verbintenissen die niet alleen betrekkelijk zijn tot betaling van een zekere geldsom.
Men stuit dan op het gegeven dat enkele rechtsbronnen betreffende het huidige art. 6:119 BW aangeven dat die bepaling het "fixatiebeginsel" voor schade wegens niet-betaling van een geldsom ten opzichte van het voorheen geldende recht ((nagenoeg) ongewijzigd) handhaaft(30). Dat zou, bij aanvaarding van de hiervóór verdedigde gedachten, dus in zoverre niet juist zijn dat art. 6:119 BW de beperkende formulering "verbintenissen die alleen betrekkelijk zijn tot betaling van een zekere geldsom" niet (in modernere bewoordingen) heeft overgenomen. Daarmee zijn, naar men mag aannemen, ook de beperkingen in de reikwijdte van art. 1286 BW (oud) zoals die in de rechtspraak van de Hoge Raad waren ontwikkeld, komen te vervallen. Wanneer wij inderdaad mogen vaststellen dat die beperkingen verreweg de meeste (geld)vorderingen op grond van onrechtmatige daad van het bereik van de "oude" fixatieregel uitsloten, treedt er een verschil van aanzienlijke proporties aan het licht. De in andere zin luidende literatuur die ik in voetnoot 30 noemde, gaat daar inderdaad van uit: het "oude" recht liet het vorderen van compensatoire rente in een vrij ruim aantal gevallen toe, het nieuwe recht sluit die vordering effectief uit.
52) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, ook de klacht van Middel II.A als gegrond aan te merken. Het hof heeft in de rov. 4.11.7 en 4.11.8 zoals ik die lees, een wezenlijk andere opvatting aan de dag gelegd dan hiervóór voor juist werd gehouden; een opvatting die ik zo samenvat, dat compensatoire rente niet kan worden gevorderd over gelden wanneer tevens de reële mogelijkheid tot het vorderen van moratoire rente bestond (en het voor rekening van de crediteur moet blijven dat hij die mogelijkheid onbenut heeft gelaten). Daarmee heeft het hof volgens mij inderdaad een verkeerde rechtsopvatting aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Wat wel had moeten worden onderzocht (namelijk: of de vordering van [eiser] berustte op een verbintenis die alleen betrekkelijk was tot de betaling van een geldsom(31), en of overigens aan de voorwaarden voor een vordering van compensatoire rente was voldaan) is, meen ik, door het hof buiten beschouwing gelaten.
Aan de hand van de hiervóór besproken gedachten zou overigens, denk ik, kunnen worden vastgesteld dat [eiser]'s vordering wél een voldoende basis oplevert voor een "claim" wegens compensatoire rente; dat dat dus als vaststaand mag worden aangenomen; en dat slechts te onderzoeken blijft of aan de overige voorwaarden voor toewijzing van compensatoire rente was voldaan, en in welke omvang die rente dan voor toewijzing in aanmerking zou komen.
53) Anders dan het middel in onderdeel II.A. 2 veronderstelt, heeft het hof volgens mij in rov. 4.11.8 voor het oordeel dat wij hier hebben te onderzoeken, geen bijzondere betekenis toegekend aan het daar cursief afgedrukte bijvoeglijk naamwoord "geleden".
Ik begrijp het zo dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de vordering wegens renteschade ná de datum van de dagvaarding uit 1990, niet geacht kan worden al in die dagvaarding zelf geldend te zijn gemaakt; zodat het hof moest bezien of er op een andere wijze rechtsgeldig aanspraak op die rente was gemaakt of kon worden gemaakt. Het (blijkens mijn voorafgaande argumenten: volgens mij onjuiste) oordeel dat de toenmalige wet zich verzette tegen het vorderen van compensatoire rente over een vordering als de onderhavige, staat los van de hier door het hof gevolgde gedachtelijn.
54) Onderdeel II.B lijkt mij ongegrond. Het gaat in dat onderdeel om de schatting die het hof heeft toegepast ten aanzien van de door [eiser] gestelde rendementsderving. Volgens [eiser] zou daarbij tot richtsnoer hebben moeten worden genomen het rendement dat volgens bepaalde bronnen op beleggingen in onroerend goed in de regio waar partijen gevestigd zijn, gemiddeld is gerealiseerd. Het hof heeft deze op generieke stellingen gebaseerde benadering van de kant van [eiser] als onvoldoende onderbouwd aangemerkt, en ervoor gekozen ex aequo et bono zelfstandig te schatten welke schade wegens rendementsverlies aannemelijk is.
56) De rechter geniet bij de vaststelling van schade, binnen de richtlijnen die (thans) art. 6:97 BW hem voorhoudt, een aanzienlijke mate van vrijheid. Hij is hier niet gebonden aan de processuele regels betreffende stelplicht en bewijslevering, en de motiveringsplicht is van beperkte omvang(32).
Binnen dat weinig knellende kader denk ik dat het hof kon beslissen dat het de algemene stellingen dat [eiser] in onroerend goed placht te beleggen en dat onroerend goed in de regio gemiddeld bepaalde rendementen vertoonde, als onvoldoende concreet (en naar ik aanneem ook: onvoldoende overtuigend) aanmerkte om daarop een schadevaststelling te baseren. Aan het in het middel genoemde bewijsaanbod kon het hof voorbijgaan omdat daaraan geen voldoende onderbouwde stellingen ten grondslag lagen (en die kwalificatie van het namens [eiser] aangevoerde komt mij, zoals ik al aangaf, begrijpelijk voor). Dan kan in het midden blijven of het niet-toepasselijk zijn van de gewone regels betreffende bewijs, niet tot dezelfde uitkomst leidt.
57) Voorzover de klacht er op zinspeelt dat [eiser] nadere gelegenheid had moeten worden geboden om zijn schadebegroting verder te onderbouwen ziet die onder andere hieraan voorbij, dat het [eiser] was die het onderhavige schade-element in een laat stadium van de procedure had "opgebracht". Als ik dat mede in aanmerking neem, begrijp ik heel goed dat het hof het als niet-verantwoord heeft aangemerkt om het geding te belasten met nadere instructie ten aanzien van dit weliswaar reële maar toch ook niet uiterst gewichtige punt van geschil.
Voor het overige geldt dat het hof een begrijpelijke keus heeft gemaakt uit de in het dossier aanwezige aanknopingspunten die bij schatting van de schade behulpzaam konden zijn. Die keuze berust er klaarblijkelijk op dat het hof het gebleken deposito-rendement als een betrouwbaar gegeven heeft aangemerkt, terwijl de verder genoemde aanwijzingen als (te zeer) speculatief en onzeker zijn beoordeeld. Dat is vanuit het oogpunt van [eiser] bezien teleurstellend, maar allerminst onbegrijpelijk; en het valt ruimschoots binnen de marges die in dit opzicht aan de "feitenrechter" zijn toegemeten.
Onderdeel III
58) Onderdeel III klaagt over de begroting, door het hof, van de schade terzake van het concernonderdeel [D] B.V. Terwijl de rechtbank in dit verband met niet in de boeken verantwoorde inkomsten van NLG 150.000,-/jaar rekening had gehouden, is het hof gekomen tot een bedrag van NLG 100.000,-/jaar.
De klachten zijn gericht op de motivering van dit oordeel (met de "nevenklacht" dat hierbij buiten het kader van de rechtsstrijd in appel zou zijn getreden).
59) Ik stel, bij mijn onderzoek naar deze klachten, voorop dat het hof zijn onderhavige oordeel uitvoerig heeft gemotiveerd. De gegeven motivering bestaat in essentie in een vergelijking van de aan de verklaringen van de getuige [getuige 1] ontleende gegevens betreffende inkomsten en de door de van de kant van [eiser] ingeschakelde (partij)deskundige Van der Eijk vermelde gegevens. Aan de hand van deze gegevens kan worden vastgesteld dat er een aanmerkelijk kleiner verschil tussen wél en niet verantwoorde inkomsten aan het licht lijkt te treden, dan namens [eiser] was gesteld (en dan de getuige [getuige 1] had verklaard). De juistheid van deze bevinding "an sich" wordt door het middelonderdeel niet bestreden.
60) Dat de hier tot uitgangspunt genomen gegevens maar een beperkte houvast bieden spreekt voor zich (verantwoording van "zwart" gehouden inkomsten (en uitgaven) is naar zijn aard niet betrouwbaar); het wordt bovendien door de stukken die het hof tot uitgangspunt heeft genomen bevestigd: in het rapport van de heer Van der Eijk waarnaar het hof verwijst wordt op p. 6 - 7 aangegeven dat het niet mogelijk is om de omvang van de niet verantwoorde inkomsten te objectiveren.
Het ligt dan in uitgesproken mate voor de hand om de wél beschikbare gegevens tot uitgangspunt te nemen, en om aan de hand van dat uitgangspunt een als verantwoord aan te merken schatting te maken. Dat is precies wat het hof heeft gedaan.
61) Dat deze schatting wat betreft de niet-verantwoorde inkomsten lager uitviel dan het door de getuige [getuige 1] "uit het hoofd" geschatte bedrag van NLG 150.000,-/jaar is al daarom niet verbazend, omdat zowel de schatting van de getuige [getuige 1] als de bewering van de getuige [getuige 2] dat van bepaalde inkomsten 50% "zwart werd gehouden", niet te rijmen blijken te zijn met de - weliswaar gebrekkige, maar althans enige ondersteuning biedende - cijfers die aan het hof waren voorgelegd. Ik vind daarom de door het hof gekozen benadering en de beredeneerde uitkomst goed te begrijpen.
62) Het middelonderdeel verdedigt dat het anders zou zijn omdat onvoldoende recht zou zijn gedaan aan de drie in het onderdeel vermelde argumenten. Ik geloof niet, dat die klacht zou mogen slagen.
Van het als eerste vermelde gegeven, de inkomsten uit "zwart" verkochte stacaravans, kon het hof geredelijk aannemen dat dat - voorzover het al niet was "meegenomen" in de wél in aanmerking genomen posten "opbrengsten diversen" - niet van een zodanige betekenis was dat dat grond opleverde om de gemaakte schatting bij te stellen. Tot die beoordeling kon bijdragen het feit dat de belastingdienst bij de op het [A]-concern toegepaste controle, van dit gegeven geen aparte waardering had vastgesteld. Het betreft hier niet een zó gewichtig element uit het scala van aan het hof voorgelegde beoordelingparameters, dat dat (mede in aanmerking genomen de in alinea 56 hiervóór vermelde rechtsleer) afzonderlijke aandacht in de motivering behoefde.
61) Het tweede in dit middelonderdeel naar voren gebrachte gegeven betreft de factor BTW waar het hof in rov. 4.6.7 rekening mee heeft gehouden.
Men kan zich afvragen of er belang bij deze klacht bestaat, omdat het hof de desbetreffende volzin begint met het woord "bovendien". Dat suggereert dat het hier een "afterthought" betreft die voor de gevonden uitkomst niet (mede) dragend is.
De klacht dat dit aspect niet in de incidentele grief van [verweerder] c.s. was vermeld en daarom buiten de rechtsstrijd in appel viel, lijkt mij echter ook inhoudelijk ongegrond. Het gaat hier om een bijkomend argument ter ondersteuning van de incidentele grief die ertoe strekte dat van een te hoog bedrag aan "zwarte" inkomsten was uitgegaan. Voor dit argument kon overigens steun worden gevonden in het al genoemde rapport-Van der Eijk, p. 6.
In het debat zoals dat zich ontwikkelt nader onderbouwen van een inhoudelijke grief met argumenten als de onderhavige, is niet strijdig met het zogenaamde "grievenstelsel"(33).
62) Sub 3 wijst dit onderdeel op twee verdere (detail)argumenten die een strengere beoordeling van de incidentele grief van [verweerder] c.s. zouden rechtvaardigen: de omvang van de malversaties vóór 1981, en het feit dat [verweerder] c.s. de kasbescheiden waarvan overlegging was bevolen, bleken te hebben laten vernietigen.
In de door het hof gekozen benadering - tot uitgangspunt nemen van de gestelde financiële gegevens, en aan de hand van de daaruit grosso modo blijkende verschillen tussen correct geadministreerde en "zwart" ontvangen bedragen, schatten van de werkelijke omvang van het verschil - ligt besloten waarom de hier genoemde argumenten geen andere beoordeling rechtvaardigen (de gegevens van vóór 1981 niet, omdat in de rede ligt dat die in een vergelijkbare mate onnauwkeurig zijn als de door de getuige [getuige 1] uitgesproken schatting(en); en het vernietigen van de kasbescheiden niet, omdat het hof kon oordelen dat de wél beschikbare gegevens een voldoende basis vormden voor een verantwoorde schatting).
Het hof was niet verplicht, dit in een expliciete motivering te verantwoorden.
63) Dat brengt mij ertoe, onderdeel III als ongegrond te beoordelen. Aangezien ik de onderdelen I en II (gedeeltelijk) wel als gegrond heb aangemerkt, ligt de hierna te formuleren conclusie voor de hand. Een oordeel overeenkomstig deze conclusie zal, naar ik terdege besef, verdere verlenging van deze al veel te lange rechtsstrijd betekenen. Dat betreur ik (waarschijnlijk: met alle betrokkenen). Maar dat kan allicht niet tot een andere uitkomst bijdragen.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging, met verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Een uitvoerig overzicht van de feiten tot dan toe, is reeds te vinden in rov. 3.1 van het arrest dat de Hoge Raad op 6 februari 1998 in deze zaak wees (zaaknr. C96/316HR, niet "opvraagbaar" in de databanken). Het hier gegeven overzicht is vooral ontleend aan rov. 2.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 12 juni 2002 (waarnaar het hof in rov. 4.1.1 van het bestreden arrest verwijst) en aan rov. 4.1.2. van het bestreden arrest van het hof.
2 Deze enigszins familiaire manier van aanduiding sluit aan bij de in de feitelijke instanties veelal gevolgde praktijk.
3 Zie voetnoot 2.
4 [Eiser] heeft nooit deel uitgemaakt van de directie.
5 [Getuige 1] was van 1974 tot 1985 beheerder van [D] te [plaats]. Daarin was de camping van [plaats] ondergebracht. Deze camping werd beheerd door [getuige 1]; hij hield de inkomsten en uitgaven bij in een doorschrijf-kasboek. In 1985 is [getuige 1] ontslagen (zie het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 30 augustus 1993; stuk nr. 15 van het procesdossier in de hoofdzaak).
6 [Getuige 2] is vanaf 1975 tot juni 1981 in dienst geweest van [B] B.V. als hulp op kantoor. Zij deed onder meer administratieve werkzaamheden en was betrokken bij de boekhouding (zie het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 30 augustus 1993; stuk nr. 15 van het procesdossier in de hoofdzaak).
7 Rov. 4.12 van dit tussenvonnis.
8 Ik meld hier slechts de eiswijzigingen voorzover die in cassatie van belang zijn. De overige (twee) eiswijzigingen laat ik buiten beschouwing.
9 In een tussenarrest van 14 september 2004 verwierp het hof het verzet van de kant van [verweerder] c.s. tegen de vermeerdering van (de grondslag van) de eis van [eiser]. Dit punt komt in cassatie niet aan de orde.
10 Op NLG 100.000 per jaar in plaats van de door de rechtbank vastgestelde NLG 150.000 (rov. 4.6.7).
11 Dit is de peildatum voor de schade (de datum waarop de koopovereenkomst financieel werd "afgewikkeld").
12 Datum van de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak (rov. 4.11.9).
13 Ondanks het feit dat het hof de malversaties bij [D] op een lager bedrag vaststelde dan de rechtbank - waardoor de terzake aan [eiser] toekomende vergoeding navenant lager werd - wees het hof een hoger totaalbedrag aan schadevergoeding toe. Dit komt onder andere doordat een grief in principaal appel betreffende vanaf 1981 verzwegen inkomsten in [C] B.V. gegrond werd bevonden (een oordeel dat in cassatie niet meer aan de orde komt).
14 Het arrest van het hof is van 15 augustus 2006. De cassatiedagvaarding werd op 15 november 2006 uitgebracht.
15 HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381 m.nt. HJS, rov. 3.4; zie ook ("spiegelbeeldig") HR 14 maart 2003, NJ 2004, 49, rov. 3.3.
16 HR 11 januari 2002, NJ 2003, 256 m.nt. HJS, rov. 3.3.4; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321, rov. 3.6; HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 m.nt. HJS, rov. 3.2; Tjong Tjin Tai, TCR 2008, p. 6; Snijders - Klaassen - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 425; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, Jongbloed, Boek 2, titel 6, Inl. opm., aant. 2 sub b; Snijders, noot onder NJ 1998, 381, alinea 5.
17 Besproken door Tjong Tjin Tai, TCR 2008, p. 5 - 6.
18 In NbBW 1995, p. 137 e.v.
19 Een andere zaak is natuurlijk dat (eind)beslissingen die in de "hoofdprocedure" zijn genomen, in de schadestaatprocedure niet opnieuw ter discussie kunnen worden gesteld. Dat is overigens in de vervolgprocedure nadat in een interlocutoir "bindende eindbeslissingen" zijn gegeven, gewoonlijk ook (niet) mogelijk. Ook hier kan men die twee gevallen tot op vrij grote hoogte met elkaar vergelijken, en constateren dat er weinig reden is om wat in de ene context aanvaardbaar wordt geacht (ik bedoel dan: aanpassen van de eis en/of het verweer aan de nadere gegevens en inzichten die na het interlocutoir beschikbaar komen), in de andere context als onaanvaardbaar aan te merken (en dan bedoel ik: betrekken van nadere gegevens die (ook) voor de grenzen van de aansprakelijkheid als relevant kunnen worden gekwalificeerd, in het debat in de schadestaatprocedure).
20 Ik merk op dat Tjong Tjin Tai in zijn in voetnoten 16 en 17 hiervóór genoemde artikel op p. 5 heeft gesuggereerd dat in een dergelijk geval de rechter die de "hoofdprocedure" besliste moet worden gevraagd, zijn uitspraak op de voet van art. 32 Rv. aan te vullen. Nog afgezien van de praktische bezwaren tegen dit voorstel (de procedure van art. 32 Rv. is niet goed toegesneden op een debat over aansprakelijkheid ten gronde, en de zaak wordt zo "uiteengetrokken" op een manier waardoor twee ten nauwste met elkaar samenhangende gegevens in twee verschillende procedures (moeten) worden beoordeeld), biedt deze suggestie geen oplossing voor het bepaald niet uitzonderlijke geval dat de gronden die in de schadestaatprocedure aan de orde komen, in de "hoofdprocedure" nog helemaal niet ter sprake zijn geweest; en dat de rechter die de hoofdprocedure beoordeelde dus niet zinvol kan worden voorgehouden dat er in de hoofdprocedure nog materie aan de orde was die een aanvulling van de in die procedure gegeven beslissing rechtvaardigt.
21 Het zojuist besprokene betekent niet dat in de hoofdprocedure niet mag worden verlangd dat de rechter alle daar aan hem voorgelegde geschilpunten naar behoren onderzoekt en "afhandelt"; en dat in voorkomend geval in hoger beroep of cassatie kan worden geklaagd wanneer dat niet is gebeurd (zie bijvoorbeeld HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 m.nt. DA, rov. 3.10; HR 25 maart 1983, NJ 1984, 629 m.nt. CJHB, rov. 3.3). Maar als herstel langs deze weg niet is ondernomen (of dat geen succes heeft gehad) dringt zich eens te meer op dat het mogelijk zou moeten zijn om het desbetreffende geschilpunt, voorzover dat in de hoofdprocedure onbeslist is gebleven, alsnog in de schadestaatprocedure te betrekken.
22 In rov. 4.5.4 geeft het hof gemotiveerd aan waarom het een "bij benadering" bejegening van de relevante periode als verantwoord aanmerkt.
23 Het is immers (goed) denkbaar dat er malversaties van het ondergeschikte personeel (ten behoeve van zichzelf) plaatsvinden met medeweten van de directie of zelfs: op instigatie van de directie. Ik zou denken dat in het kader van het verwijt van verzwijging/bedrog waarop de vorderingen van [eiser] uitsluitend berustten, alléén relevant kan zijn, wat de terzake van verzwijging aangesprokenen wisten (of met aan opzet grenzende nalatigheid niet wisten). Wetenschap (met de zojuist geformuleerde kwalificatie) kan grond opleveren voor het verwijt van verzwijging; en dan doet maar zijdelings terzake of de wetenschap in kwestie malversaties ten voordele van de betrokken zelf of ten voordele van anderen betrof: relevant is alleen, in hoeverre de malversaties van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de waarde van de ondernemingen in kwestie.
24 HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rov. 3.5 (uitleg uitspraak bestuursrechter); HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 348, rov. 3.2; HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 m.nt. CJHB, rov. 3.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 61 (bij noot 5, p. 134).
25 Het is immers denkbaar dat een onderhandelende partij kennis omtrent het onderhandelingsobject die zij aan bijzondere deskundigheid of aan eigen onderzoek ontleent, niet met de wederpartij hoeft te delen; zie voor aanwijzingen HR 19 juni 1959, NJ 1960, 59 m.nt. HB (de zaak van de Kantharos van Stevensweert).
26 Dit is in de vorige instanties, naar ik meen: terecht, gesteld en aangenomen; en het wordt in cassatie niet ter discussie gesteld.
27 Een vervolg op de hier genoemde zaak is thans in cassatie aanhangig onder zaaknr. C06/175HR. A - G Wuisman heeft daarin op 21 maart 2008 geconcludeerd. Deze zaak betreft echter vragen die voor de onderhavige zaak niet van belang zijn.
28 Asser - Rutten 4 - I, 1981, p. 225. Deze schrijver maakt op p. 226 een schijnbare uitzondering voor het eenmaal op grond van onrechtmatige daad verschuldigde schadebedrag; maar de daar gegeven toelichting maakt er weer gewag van dat vaststelling van het schadebedrag buiten art. 1286 om gaat (met als belangrijkste consequentie dat in voorkomend geval compensatoire rente in de schade kan worden opgenomen); Hofmann - Van Opstall, Het Nederlands Verbintenissenrecht (etc.), 1976, p. 286 - 287; Bloembergen, Schadevergoeding bij Onrechtmatige Daad, diss. 1965, p. 92 - 93.
29 Ik suggereer als voorbeeld: de vordering die ontstaat doordat men iemand wederrechtelijk een geldsbedrag afhandig maakt. De "link" tussen de onrechtmatige handelwijze en de verplichting tot (terug)betaling van het geldsbedrag is dan wel een erg nauwe; maar ook dan kan men de "onderliggende" geschonden norm (het verbod van diefstal/verduistering, oplichting of soortgelijke wederrechtelijke middelen om iemand geld afhandig te maken) nog wel onderscheiden van de enkele verbintenis tot (terug)betaling.
30 Zie bijvoorbeeld Verbintenissenrecht (losbl.), Rank, art. 119, aant. 17 (slot); Snijders, annotatie in NJ 1992, 83 onder 2b; Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 467, 473 en 474; anders Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 95, aant. 34 en 35; T&C Burgerlijk Wetboek boeken 5, 6, 7 en 8, 2007, Rank, art. 119, aant. 6; Asser - Hartkamp 4 - I, 1984 (en latere drukken), nr. 524.
31 Eerder heb ik aangegeven dat mij aannemelijk lijkt dat bij de vordering op grond van onrechtmatige daad maar bij uitzondering van een dergelijke verbintenis sprake zal zijn. Voor de vordering waar het in deze zaak om gaat (berustend op de stelling dat bedrog is gepleegd door verzwijging), waarvan ik in het midden laat of die als vordering op grond van onrechtmatige daad mag worden gekwalificeerd of dat die daarmee op één lijn mag worden gesteld, lijkt mij dat hetzelfde geldt. Ook dan gaat het niet om een verbintenis die, in de in art. 1286 BW (oud) bedoelde zin, uitsluitend betaling van een geldsbedrag tot voorwerp heeft.
32 HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt. Grosheide, rov. 3.5.1 en HR 18 april 1986, NJ 1986, 567, rov. 3.3; zie ook HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746, rov. 3.3.
33 Ik prijs mij gelukkig, zojuist op mijn bureau aan te treffen Ras - Hammerstein - Lewin, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, 2008. Wat daar in nrs. 28 e.v. wordt gezegd is goeddeels van overeenkomstige toepassing voor het Nederlandse appelprocesrecht. Zie ook HR 23 maart 2007, NJ 2007, 333 m.nt. MRM, rov. 4.3; HR 30 september 2005, NJ 2007, 154 m.nt. Vranken, rov. 3.5.2.