Conclusie
R07/088HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 16 mei 2008
Conclusie inzake:
[De man]
hierna ook: de man
tegen:
[De vrouw]
hierna ook: de vrouw
1. Inleiding
1.1. In deze zaak gaat het om de vraag of het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man op goede gronden, althans voldoende gemotiveerd geen rekening heeft gehouden met verschillende door de man aangevoerde schulden. Daarnaast worden klachten aangevoerd tegen de beslissing van het hof omtrent de ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage.
1.2. Ik meen dat de meeste klachten terecht zijn voorgesteld.
2. Feiten(1)
2.1. Partijen zijn op 29 december 1976 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 8 oktober 2003 heeft de rechtbank te Zutphen echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 8 april 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
2.2. Uit het huwelijk van partijen zijn twee, nu meerderjarige, kinderen geboren.
2.3. Omtrent een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw is niet eerder een rechterlijke uitspraak gedaan.
2.4. De man is sinds 1 juli 1997 voor 80-100% arbeidsongeschikt. Hij heeft een burn-out. Hij heeft diverse stress-syndromen, waaronder concentratiestoornis en faalangst.
2.5. De man is directeur/grootaandeelhouder van Arofra Beheer BV, welke vennootschap 100% aandeelhouder en bestuurder is van Hers en His Schoonheidssalons BV, alsmede van Adria Registeraccountant BV, welke laatste weer 49% aandeelhouder en medebestuurder is/was van Hof Groep Flevoland BV.
Blijkens de geconsolideerde jaarrekeningen bedroeg het resultaat van Arofra Beheer BV € 251.952 negatief in 2002, € 4.389 negatief in 2003, € 20.285 negatief in 2004 en € 8.984 negatief in 2005.
2.6. Blijkens de jaaropgave over 2005 van Delta Lloyd heeft de man in dat jaar een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen van € 90.756.
2.7. De lasten van de man bedragen per maand:
- € 235 aan premie levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek;
- € 350 aan ziektekosten met ingang van 1 januari 2006 (€ 240 premie basisverzekering ZVW voor hemzelf en zijn jongste zoon en € 110 door uitkeringsinstantie ingehouden premie ZVW).
Het eigenwoningforfait bedraagt € 2.820 per jaar.
2.8. De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1954, is alleenstaand. Zij heeft een schoonheidssalon. Blijkens de aangiften inkomstenbelasting en premieheffing 2004 en 2005 en de daarin opgenomen toelichting bedroeg de winst uit onderneming in 2004 € 2.417 negatief en in 2005 € 1.485 negatief. De vrouw heeft recht op een zorgtoeslag van € 34 per maand.
2.9. De lasten van de vrouw bedragen per maand:
- € 516,55 aan huur, inclusief € 9,50 aan voorschot servicekosten; de vrouw ontvangt een huurtoeslag van € 263,- per maand;
- € 135, 75 aan premie ziektekostenverzekering;
- € 27, 34 aan begrafenisverzekering;
- € 219,44 aan arbeidsongeschiktheidsverzekering.
3. Procesverloop
3.1. Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Zwolle-Lelystad op 7 september 2004, heeft de vrouw verzocht de bijdrage van de man in de kosten van haar levensonderhoud vast te stellen op € 2.500 per maand met ingang van 8 mei 2004, dan wel op het bedrag en met ingang van de datum die de rechtbank juist acht. De man heeft verweer gevoerd en bij zelfstandig verzoek verzocht te bepalen dat zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw op grond van artikel 1:160 BW is beëindigd per 8 april 2004, subsidiair per de nog nader vast te stellen samenlevingsdatum van de vrouw met [betrokkene 1], meer subsidiair per de dag van de indiening van het aanvullend verzoek- c.q. verweerschrift.
3.2. Bij beschikking van 3 februari 2005 heeft de rechtbank de beslissing aangehouden en de zaak verwezen voor inlichtingen van partijen.
3.3. Bij beschikking van 23 juni 2005 heeft de rechtbank de man toegelaten te bewijzen dat er tussen de vrouw en [betrokkene 1] een duurzame affectieve relatie bestaat, welke meebrengt dat de vrouw en haar nieuwe partner elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding met elkaar voeren.
3.4. Bij beschikking van 13 januari 2006 heeft de rechtbank het verzoek van de man tot beëindiging van zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw op grond van art. 1:160 BW afgewezen.
3.5. Bij beschikking van 22 mei 2006 heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de vrouw haar stelling dat zij niet tot nauwelijks inkomen verwerft, niet aannemelijk heeft gemaakt. Evenmin heeft de vrouw (voldoende) aannemelijk gemaakt dat zij een behoefte heeft op grond van de door haar genoten welstand tijdens het huwelijk van partijen.
3.6. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Tussen partijen is in hoger beroep nog in geschil de behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man in de kosten van haar levensonderhoud, de draagkracht van de man en de ingangsdatum.
3.7. Bij beschikking van 30 januari 2007 heeft het hof geoordeeld dat de vrouw haar stelling dat zij behoefte heeft aan een bijdrage van de man in de kosten van haar levensonderhoud en dat zij daarin niet zelf kan voorzien, voldoende heeft onderbouwd (rov. 4.3). Het hof heeft de behoefte van de vrouw vastgesteld op € 2.543,49 netto per maand (€ 3.382,- bruto per maand) (rov. 4.5). Ten aanzien van de draagkracht van de man heeft het hof overwogen dat het wat betreft diens inkomen uitgaat van de arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 90.756,- (rov. 4.8) en dat het met sommige verplichtingen wel (rov. 4.9, 4.11) en sommige verplichtingen geen rekening houdt (rov. 4.8, 4.12-4.15). Het hof heeft de man vervolgens met ingang van 7 september 2004 (datum inleidend verzoekschrift) in staat geacht € 2.500,- als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen (rov. 4.17).
3.8. De man heeft - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het middel komt in twee onderdelen op tegen de beschikking van het hof.
4.2. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.12-4.15. Onderdeel 1.1 klaagt in algemene zin dat het hof in die betreffende rechtsoverwegingen oordeelt dat diverse door de man aangevoerde verplichtingen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Dusdoende miskent het hof dat in beginsel alle verplichtingen en schulden bij de beoordeling van de draagkracht in aanmerking moeten worden genomen en dat de rechter toereikend moet motiveren welke verplichtingen buiten beschouwing worden gelaten en waarom. De door het hof gegeven redenen berusten op onjuiste rechtsopvattingen, althans 's hofs motivering is ontoereikend, nu daaruit niet kan worden vastgesteld op welke schulden het hof precies doelt, dan wel het hof bij die motivering onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang, althans niet gecontroleerd kan worden of het hof bij zijn beslissingen is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aldus onderdeel 1.1.
In de onderdelen 1-2 t/m 1.6 wordt deze klacht uitgewerkt ten aanzien van vijf categorieën van de door de man de man aangevoerde verplichtingen, die het hof niet in aanmerking heeft willen nemen. De onderdelen 1.7-1.12 behelzen een toelichting.
In een andere volgorde zal ik eerst stilstaan bij de maatstaven die gelden bij vaststelling van de draagkracht in (partner)alimentatiezaken, en in het bijzonder de invloed van schulden en verplichtingen op die draagkracht.
4.3. Ingevolge HR 29 september 1978, NJ 1979, 143 en daarop gevolgde - vaste - rechtspraak(3) is bij de bepaling van de draagkracht uitgangspunt dat alle schulden van de onderhoudsplichtige van invloed zijn, onverschillig of zij zijn ontstaan voor of na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan. Wel kan er reden zijn aan bepaalde schulden voor die draagkracht geen of minder gewicht toe te kennen, bijv. indien die schulden na het vaststellen van de onderhoudsplicht onnodig werden aangegaan, of indien de tot onderhoud verplichte de mogelijkheid heeft zich van de schuld waar het om gaat, te bevrijden of voor de voldoening daarvan een regeling te treffen. De rechter behoort dan evenwel voldoende inzicht te geven in de gedachtegang die hem tot een zodanige beslissing leidt, aldus de Hoge Raad.
4.4. Ik sta iets langer stil bij HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 91. In deze zaak beriep de man zich op (toekomstige) kosten uit een nog af te sluiten hypothecaire lening, die nodig was om de vrouw wegens overbedeling een vergoeding te kunnen betalen. Het hof hield bij de bepaling van de draagkracht geen rekening met de rente- en aflossingsverplichting uit die tweede hypothecaire lening omdat, indien met deze toekomstige verplichting wel rekening zou worden gehouden, de door de man wegens overbedeling aan de vrouw te betalen vergoeding in feite gedeeltelijk door de vrouw zelf zou worden gedragen, hetgeen niet redelijk zou zijn. De Hoge Raad oordeelde als volgt:
'3.3 Het middel treft doel. Het enkele feit dat de vrouw als gevolg van het in aanmerking nemen door de rechter van de uit de tweede hypothecaire lening voortvloeiende extra woonlasten van de man, in feite de wegens overbedeling verschuldigde vergoeding gedeeltelijk zelf zou dragen, is niet een toereikende grond om die lasten buiten beschouwing te laten. Wel zou er voor dit laatste aanleiding zijn indien en voor zover die tweede lening het totaal van de woonlasten van de man op een niveau brengt dat, gezien de omstandigheden van het geval, onredelijk hoog moet worden geacht. Ook zou het ten opzichte van de vrouw onredelijk kunnen zijn om niet alleen de uit de lening voortvloeiende rentelasten maar ook de - in beginsel tot vermogensvorming leidende - aflossingen (ten volle) in aanmerking te nemen als draagkrachtverminderende factor. Een en ander is echter door het Hof niet in zijn overwegingen betrokken. (...)'
Met deze beschikking maakt de Hoge Raad duidelijk dat - mits gemotiveerd - niet alleen onnodige maar ook (anderszins) onredelijk te achten verplichtingen buiten beschouwing gelaten mogen worden bij de draagkrachtbepaling.(4)
4.5. Onderdeel 1.2 komt op tegen rov. 4.12 waar het hof heeft overwogen dat het geen rekening houdt met de door de man opgevoerde premie van € 154,- per maand terzake van een overlijdensrisicoverzekering, aangezien de man, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet heeft aangetoond dat deze verzekering is gekoppeld aan de hypotheek op de woning. Het onderdeel klaagt dat het hof dusdoende miskent dat voor het in aanmerking nemen van een verplichting, ook voor een verplichting als een overlijdensrisicoverzekering, niet vereist is dat deze verbonden is aan de hypotheek op de woning, althans miskent het hof dat het feit dat de verzekering niet aan de hypotheek is verbonden op zich geen toereikende grond kan vormen, althans niet in het algemeen, althans niet zonder nadere omstandigheden, welke ontbreken althans niet zijn genoemd door het hof, om deze buiten beschouwing te laten bij de beoordeling van de draagkracht.
4.6. Dit onderdeel faalt. In het licht van het partijdebat duidt 's hofs verwijzing naar de gemotiveerde betwisting door de vrouw klaarblijkelijk op de omstandigheid dat, nadat de vrouw betwist had dat de aan de hypotheek gekoppelde levensrisicoverzekering nog nodig zou zijn, de man daarop gerespondeerd had met de stelling in eerste aanleg en later ook in hoger beroep dat die verzekering niet opzegbaar zou zijn, hetgeen de vrouw op haar beurt gemotiveerd betwist had. Nu de man tegenover die gemotiveerde betwisting door de vrouw niet heeft aangetoond - hetgeen op zijn weg lag - dat de verzekering niet opzegbaar is (omdat die vereist zou zijn door de financier van de woning, of anderszins(5)), en klaarblijkelijk evenmin een ander belang bij continuering heeft gesteld, ligt in rov. 4.12 het oordeel besloten dat de premie voor deze overlijdensrisicoverzekering inderdaad overbodig is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
4.7. Onderdeel 1.3 richt zich tegen rov. 4.13, waarin het hof heeft overwogen dat het geen rekening houdt met de schulden van de man aan zijn familie, aangegaan na de echtscheiding, nog afgezien van de vraag of hij daarop werkelijk aflost, nu aflossing daarop geen prioriteit behoort te krijgen boven de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw en niet is gebleken dat de desbetreffende lening is afgesloten om huwelijkse schulden te betalen. Volgens het onderdeel legt het hof [i] dusdoende eisen aan die geen steun vinden in het recht, althans is 's hofs motivering ontoereikend. Daarnaast [ii] klaagt het onderdeel dat het hof onvoldoende aangeeft op welke schulden hij doelt, mede nu de schuld aan mevrouw Schenk-Hage een schuld aan een familielid is doch deze schuld ook in rov. 4.14 wordt genoemd.
4.8. De eerste klacht van het onderdeel dient te slagen. De omstandigheid dat een schuld is aangegaan na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan, doet niet af aan het uitgangspunt dat in beginsel alle schulden van invloed zijn op de draagkracht van de onderhoudsplichtige (HR 29 september 1978, NJ 1979, 143). De omstandigheid dat de lening niet is afgesloten om huwelijkse schulden af te betalen, doet dat evenmin (HR 10 december 1999, NJ 2000, 4, rov. 3.2). Het hof heeft zijn oordeel dat aflossing op de (door het hof bedoelde) schulden geen prioriteit behoort te krijgen boven de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw, enkel dáárop gebaseerd. Aldus mist rov. 4.13 een dragende onderbouwing: 'geen prioriteit' zonder (wél dragende) nadere motivering kan niet als voldoende motivering gelden.
Gelet op het slagen van de eerste klacht, behoeft de tweede klacht van het onderdeel geen bespreking.
4.9. Onderdeel 1.4 komt op tegen rov. 4.14, waar het hof heeft overwogen dat hij evenmin rekening houdt met de 'betalingen die de man in privé verricht op de schulden van de vennootschappen, zoals de rekening van Blaisse, gericht aan Adria Registeraccountants, van 23 oktober 2006 alsook de BTW-schuld middels de "Lening Schenk", aangezien dit zakelijke schulden betreffen'.
Het onderdeel klaagt [i] dat het hof dusdoende niet in toereikende mate aangeeft om welke schulden het gaat. Het 'zoals' is ontoereikend om deze te kunnen identificeren, mede nu het hof in deze overweging ook een schuld aan een familielid noemt die reeds onder rov. 4.13 leek te zijn besproken, terwijl het hof in rov. 4.15 weer ingaat op de schuld aan de Rabobank die nu juist wel primair een schuld van de vennootschappen lijkt te zijn waar de man uit hoofde van borgtocht mede aansprakelijk voor is, aldus het onderdeel.
Daarnaast [ii] miskent het hof volgens het onderdeel dat de vaststelling dat het 'zakelijke schulden' betreft geen reden kan vormen om deze buiten beschouwing te laten. Indien het hof hiermee doelt op schulden die hun ontstaan hebben in de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de man, dan miskent het hof dat ook zulke zakelijke schulden in beginsel in aanmerking moeten worden genomen. Indien het hof hiermee doelt op schulden van de vennootschappen die niet van de man privé zijn, dan miskent het hof dat de man herhaaldelijk - en onbestreden - heeft gesteld dat dit weliswaar zakelijke schulden zijn maar dat de man, evenals de vrouw, hiervoor (mede) in privé aansprakelijk is en dus mede op hem persoonlijk een verplichting rust om deze schulden te betalen, en zodanige verplichting in beginsel bij de beoordeling van de draagkracht in aanmerking moet worden genomen. Althans passeert het hof dusdoende deze essentiële stelling, althans treedt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd door niet als vaststaand aan te nemen dat de man in privé mede aansprakelijk is voor deze schulden. Mocht het hof met 'zakelijke schulden' op iets anders doelen, dan is zijn motivering onbegrijpelijk nu dit begrip geen juridisch of maatschappelijk algemeen bekende betekenis heeft in dit verband (anders dan de hierboven genoemde betekenissen) en is 's hofs motivering dus niet inzichtelijk, aldus nog steeds onderdeel 1.4.
4.10. Ik zie aanleiding eerst de met [ii] aangeduide klacht van het onderdeel te bespreken. Deze klacht treft doel. Uit de onder 4.3 vermelde rechtspraak volgt dat in beginsel alle schulden van de onderhoudsplichtige van invloed zijn op bepaling van de draagkracht. Uitzonderingen zijn mogelijk, maar tot dusver heeft de Hoge Raad die alleen aanvaard voor zover het om verplichtingen gaat die onnodig zijn aangegaan dan wel anderszins onredelijk zijn jegens de alimentatiegerechtigde.
De enkele omstandigheid dat een schuld als zakelijk moet worden aangemerkt biedt onvoldoende grond voor het afwijken van bovengenoemd uitgangspunt. Voor zover het hof in rov. 4.14 tot uitgangspunt heeft genomen dat de in privé verrichte betalingen op schulden van de vennootschappen buiten beschouwing konden worden gelaten vanwege de zakelijke aard van die betalingen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.(6) Voor zover het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel onvoldoende inzichtelijk gemaakt, mede gelet op het door de man in feitelijke instanties gevoerde betoog dat de man genoodzaakt was de betreffende betalingen te doen teneinde zijn inschrijving als accountant te kunnen behouden, met het oog op (hernieuwde) inkomensverwerving in de toekomst als registeraccountant.(7)
Voor zover het hof met zijn overweging in rov. 4.14 - dat met de daar genoemde schulden geen rekening hoeft te worden gehouden omdat het zakelijke schulden zijn - tot uitdrukking heeft willen brengen dat de betreffende schulden niet van invloed zijn op de draagkrachtbepaling omdat het geen schulden van de man zijn, maar schulden van zijn vennootschappen, kon het, zoals hierboven reeds bleek, met die overweging niet volstaan. Zoals het onderdeel terecht aanvoert heeft de man herhaaldelijk gesteld dat het weliswaar om zakelijke schulden gaat, maar dat de man - evenals de vrouw - hiervoor (mede) in privé aansprakelijk is.(8)
4.11. Gegrondbevinding van de onder [ii] bedoelde klacht, brengt m.i. mee dat de klacht die ik met [i] heb aangeduid, geen bespreking behoeft.
4.12. Onderdeel 1.5 komt ook op tegen rov. 4.14.
Het onderdeel klaagt dat voor zover het hof in die rechtsoverweging (wél) mede doelt op de diverse door de man ingeroepen belastingaanslagen(9), 's hofs motivering onjuist dan wel onbegrijpelijk is, nu deze belastingaanslagen deels (1) persoonlijke aanslagen zijn aan de man als belastingplichtige, en voor het overige (2) aanslagen zijn voor belastingschulden uit de ondernemingen waarvoor de man evenwel in privé aansprakelijk is gesteld. Voor zover het hof in rov. 4.14 niét mede gedoeld heeft op de belastingaanslagen, heeft het hof in zijn beschikking verzuimd de door de man ingeroepen belastingaanslagen te betrekken bij zijn beoordeling van de draagkracht, althans heeft het hof nagelaten te motiveren dat en waarom het deze aanslagen buiten beschouwing liet, aldus het onderdeel.
Volgens het onderdeel gaat hetzelfde op voor de door de man gestelde schuld bij Staalbankiers, die het hof in het geheel niet noemt.
4.13. Ook dit onderdeel slaagt. Het hof heeft ten deze niéts (kenbaar en controleerbaar) overwogen. Het hierboven (summier) weergegeven, door de man in feitelijke instanties betoogde omtrent beperking van zijn draagkracht door aansprakelijkstelling in privé van vennootschapsbelastingschulden, betreft - in het verlengde van het hiervoor gegrond geoordeelde onderdeel 1.4 - essentiële stellingen, waaraan het hof ten onrechte, althans op straffe van onbegrijpelijkheid van zijn beschikking, niet voorbij mocht gaan.
4.14. Onderdeel 1.6 komt op tegen rov. 4.15, waar het hof als volgt heeft overwogen:
'4.15 Nu de man niet, dan wel onvoldoende, heeft aangetoond dat hij structureel aflost op de schuld bij de Rabobank met € 500,- per maand, houdt het hof met die maandlast geen rekening.'
Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu [i] voor het in aanmerking nemen van een schuld niet vereist is dat op de schuld wordt afgelost, althans dat het enkele feit dat er niet op wordt afgelost geen toereikende motivering is om de schuld niet in aanmerking te nemen, althans [ii] is 's hofs oordeel dusdoende onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van het - onbestreden - feit dat de schuld bij de Rabobank een aanzienlijke omvang heeft (zie brief van 24 april 2006, prod. 1, en prod. 9, houdende een brief van de Rabobank van 20 augustus 2003 omtrent een borgstelling van € 136.134).
4.15. De primaire klacht slaagt in het licht van HR 7 juni 1985, NJ 1985, 719: de enkele omstandigheid dat niet wordt afgelost op een schuld is geen toereikende grond om die schuld buiten beschouwing te laten bij de bepaling van de draagkracht. Het onderdeel behoeft voor het overige geen bespreking.
4.16. Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.16 waarin het hof ten aanzien van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting als volgt overwoog:
'4.16 De man heeft gesteld dat de ingangsdatum van een eventuele door hem te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw niet op 6 september 2004 maar later dient te worden vastgesteld, aangezien hij anders in financiële moeilijkheden zal geraken.
Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
Het hof hanteert als ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage 7 september 2004, de datum waarop de vrouw het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank heeft ingediend. De man heeft immers met ingang van die datum rekening kunnen houden met zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw.'
4.17. Het onderdeel betoogt [i] dat het in onderdeel 1 aangevoerde ook de beslissing in rov. 4.16 raakt, nu de aanwezigheid van schulden mede van invloed is op de vraag of de man daadwerkelijk in staat is gelden te reserveren voor het voldoen van de op te leggen alimentatieverplichting, en de beslissing in rov. 4.16 voortbouwt op 's hofs eerdere beslissingen ten aanzien van de draagkracht van de man en de daarbij al dan niet in aanmerking genomen schulden.
Voorts voert het onderdeel aan [ii] dat het hof heeft nagelaten toereikend te responderen op de door de man aangevoerde stelling dat hij vanwege de omvang van zijn schulden niet in staat is om alimentatie te betalen vanaf de datum van het inleidende verzoekschrift. Een zodanige motivering was in dit geval vereist, met name gelet op de (onbestreden) omvang van deze schulden, nu juist die omvang verhinderde om daadwerkelijk reserveringen te maken voor het voldoen aan een eventuele in de toekomst op te leggen alimentatieverplichting, aldus het onderdeel.
4.18. In het geval dat onderdeel 1 in al zijn subonderdelen zou falen, moet onderdeel 2 m.i. het lot daarvan delen. Hetgeen het hof in rov. 4.16 heeft overwogen getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is bij falen van onderdeel 1 in al zijn subonderdelen, niet onbegrijpelijk.
De hierboven onder [ii] weergegeven klacht kan daaraan m.i. niet afdoen: art. 1:402 BW laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting(10); dit neemt niet weg dat de rechter ook dit soort beslissingen zal moeten motiveren, althans voor zover partijen over het desbetreffende punt een relevant inhoudelijk debat hebben gevoerd en de beslissing in de gegeven context niet vanzelfsprekend is.(11) Het hof heeft zijn beslissing in het onderhavige geval ook gemotiveerd ('De man heeft immers met ingang van die datum rekening kunnen houden met zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw'), welke motivering m.i. toereikend was gelet op hetgeen de man hieromtrent gesteld heeft in feitelijke instanties. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de man in feitelijke instanties niet de stelling aangevoerd dat hij vanwege de omvang van zijn schulden niet in staat is om alimentatie te betalen vanaf de datum van het inleidende verzoekschrift. Wel heeft de man in zijn verweerschrift in hoger beroep(12) het volgende aangevoerd:
'29. Voor zover Uw Hof van mening mocht zijn dat de man een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw dient te betalen verzoekt de man de ingangsdatum niet te bepalen op het verzochte 6 september 2004; deze datum is al meer dan twee jaar oud en zou de man voor onoverkomelijke financiële problemen geven.'
Op deze zeer algemene stelling waarbij niet de invloed van de schulden, maar de factor tijd betrokken wordt, behoefde het hof m.i. niet nader in te gaan.
4.19. In het geval dat onderdeel 1 in één of meer onderdelen slaagt in die zin dat (na verwijzing) beoordeeld moet worden dat de draagkracht van de man inderdaad onvoldoende is voor enige alimentatie-aanspraak van de vrouw, dan wel voor een alimentatie-aanspraak als door de verwijzingsrechter vastgesteld, zal de verwijzingsrechter m.i., met de (ook) hem toekomende 'grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting' alsnog, in het licht van de mate waarin alsnog een verplichting tot betaling van alimentatie aan de man zou worden opgelegd en in het licht van de door hem aangevoerde (liquiditeits)-argumenten, over die ingangsdatum moeten oordelen.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 3.1 t/m 3.3 en 3.9 t/m 3.12 van de bestreden beschikking.
2 De beschikking van het hof is van 30 januari 2007; het cassatieverzoek is op 27 april 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 HR 26 oktober 1979, NJ 1980, 270 m.nt. EAAL; HR 2 mei 1980, NJ 1980, 442 (alleen samenvatting); HR 30 mei 1980, NJ 1981, 111 m.nt. EAAL; HR 21 november 1980, NJ 1981, 345 m.nt. EAAL; HR 11 december 1987, NJ 1988, 348 (alleen samenvatting); HR 24 november 1989, NJ 1990, 162 (alleen samenvatting); HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 91 (rov. 3.2); HR 10 december 1999, nr. R99/020HR, NJ 2000, 4 (rov. 3.2); HR 14 april 2000, nr. R99/148HR, NJ 2000, 359 (rov. 3.3); HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 91 (rov. 3.2). Zie voorts Asser-De Boer (2006), nr. 626; Personen- en familierecht (losbl.), art. 157, aant. 2 (S.F.M. Wortmann).
4 Zie ook Th.M. Dorn, Alimentatieverplichtingen (7e druk 2008), p. 44: 'In beginsel dient met alle lasten van de alimentatieplichtige rekening te worden gehouden [...] Wel zal voor de na de scheiding aangegane verplichtingen moeten worden afgewogen in hoeverre deze redelijk en noodzakelijk zijn en in hoeverre op grond daarvan aan een wettelijke onderhoudsplicht prioriteit mag worden toegekend boven de voldoening van andere verplichtingen (...)'.
5 Het onderdeel klaagt niet dat het hof het één of het ander uit wél door de man gestelde omstandigheden had moeten afleiden.
6 Zie in dit verband wederom HR 10 december 1999, NJ 2000, 4 (rov. 3.2) waar de Hoge Raad oordeelde dat het stellen van het vereiste dat met het doorlopend krediet alleen rekening kan worden gehouden bij de bepaling van de draagkracht, voor zover de geleende gelden ten goede zijn gekomen aan de gemeenschappelijke huishouding, geen steun vindt in het recht.
7 Verweerschrift eerste aanleg, nr. 22 (A-dossier, nr. 2): 'De man gebruikt het grootste deel van zijn inkomen - en moet dat ook gebruiken - om korte termijnschulden als die aan de Rabobank, Staalbankiers, en fiscus te voldoen. Hij moet omdat hij zich in zijn hoedanigheid van registeraccountant geen financiële problemen kan veroorloven op straffe van het risico zijn RA hoedanigheid kwijt te raken, en daarmee een in de toekomst gelegen inkomstenbron.'; notities zijdens de man eerste aanleg, p. 3 (A-dossier, nr. 4): 'Indien de man op enige wijze in gebreke blijft met de nakoming van dit soort verplichtingen is het risico groot dat bij melding daarvan hij zijn RA registratie kwijt kan raken, met alle gevolgen van dien voor zijn positie om inkomen te verwerven in de toekomst, en zijn aflossingscapaciteit voor de aflossing van de gezamenlijke schulden in de toekomst.'; verweerschrift in hoger beroep, nr. 18 (A-dossier, nr. 17); pleitnotities in hoger beroep zijdens de man (A-dossier, nr. 21): 'omdat hij [de man] de hoop heeft enigszins te herstellen wil hij zijn RA accountantsbevoegdheid behouden om in de toekomst nog inkomsten daarmee te kunnen verwerven. Op dit moment is hij nog steeds zwaar belast met schulden; feitelijk is hij praktisch failliet. Bij een faillissement houdt alles op en is hij zijn RA-titel en bevoegdheid definitief kwijt.'
8 Pleitnotities 21 december 2004 (A-dossier, nr. 16, prod. VI, blz. 2): 'Wel is de man belast met diverse schulden, waaronder een aantal ontstaan wegens persoonlijke aansprakelijkheid. Ook de fiscus heeft de man in privé aangeslagen voor oorspronkelijke bedrijfsverplichtingen.'; aanvullend verweerschrift 27 mei 2005 (A-dossier, nr. 16, prod. X, blz. 3, nr. 8): 'De belastingdienst heeft de man en de vrouw persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de belastingschulden welke zijn ontstaan bij de ondernemingen van de man en de vrouw'; prod. 3 bij brief van 27 november 2006 (A-dossier, nr. 19) en prod. 1 bij brief van 24 april 2006 (A-dossier, nr. 16) betreffen beide een overzicht van de financiële situatie van de man waarin de volgende post is opgenomen: 'Zakelijke schulden waarvoor de man en de vrouw persoonlijk aansprakelijk zijn gesteld: € 41.110'. Dit bedrag is de som van een aantal belastingschulden van de vennootschappen (LB, BTW en VPB en kosten verbonden aan een dwangbevel).
9 Het onderdeel verwijst naar de vindplaatsen van de stellingnamen van de man in de feitelijke instanties.
10 HR 1 februari 2002, NJ 2002/185; HR 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW; zie voorts Asser-De Boer, nr. 1049; Personen- en familierecht (losbl.), art. 402, aant. 1 (S.F.M. Wortmann).
11 Vergelijk de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 20 september 2002, onder 9 en die van A-G Huydecoper voor HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185, onder 10 en 11. Ik merk op dat de hier verdedigde visie op de motiveringsplicht van de rechter in de rechtspraak en literatuur (nog) niet door iedereen gedeeld wordt. Zie voor vindplaatsen de betreffende conclusies. Ik laat dit punt hier rusten nu de klacht op een andere grond afstuit.
12 Meer of andere stellingen ten aanzien van de ingangsdatum ben ik noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep tegengekomen.