Conclusie
Nr. 00928/07 P
Mr Machielse
Zitting 17 juni 2008
Conclusie inzake:
[betrokkene](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft betrokkene op 17 november 2006 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 34.524,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Mr. M. Steen, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. G.J. Hubers, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts heeft gebaseerd op de veronderstelling dat er een eerdere oogst heeft plaatsgevonden terwijl er, zoals in de zaak Geerings (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. M.J. Borgers), geen sprake is van een veroordeling ter zake van een concreet strafbaar feit waarbij de schuld van betrokkene is vastgesteld. Voorts is door het hof, net als in de zaak Geerings, niet vastgesteld dat betrokkene daadwerkelijk enig voordeel heeft genoten, nu de vaststelling slechts is gebaseerd op een door het hof gehanteerd rapport, hetwelk gebaseerd is op aannames. Bovendien zou de beslissing het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan betrokkene toe te rekenen onbegrijpelijk zijn, nu betrokkene in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak is veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het tezamen en in vereniging plegen van hennepteelt. Derhalve zou geen sprake zijn van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro en zou het onschuldbeginsel vervat in art. 6 lid 2 EVRM Pro zijn geschonden.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep bevat voor zover relevant het volgende:
"De verdachte, namens wie de raadsvrouw hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.
Hij zegt dat hij zich niet kan verenigen met de door de politierechter genomen beslissing over de betalingsverplichting als gevolg van de toewijzing van de ontnemingsvordering.
De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze ontnemingszaak, waaronder met name al die stukken waarvan in het verkorte arrest en de aanvulling daarop melding is gemaakt.
De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart - zakelijk weergegeven - :
Bij de politie heb ik niet naar waarheid verklaard; ik ben onschuldig.
Ik wist niets van een hennepplantage en heb er niets mee verdiend.
(...)
De raadsvrouw voert het woord ter verdediging. Zij voert aan dat er in het geheel geen oogst heeft plaatsgevonden, daar de planten voortijdig zijn doodgegaan. Subsidiair voert de raadsvrouw aan dat eventueel wederrechtelijk voordeel niet aan de verdachte is toegekomen."
3.3. 's Hofs arrest houdt voor zover relevant het volgende in:
"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 41.510,00, heeft verkregen uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van dit hof van 17 november 2006 is veroordeeld. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.
Uit het onderzoek is gebleken dat er één oogst heeft plaatsgevonden, alvorens de hennepplantage werd ontmanteld. Het hof baseert de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve op de opbrengst van één oogst.
De veroordeelde heeft niet verklaard over de omvang van deze hennepoogst. Ten tijde van de ontmanteling werden 875 planten aangetroffen. Het hof gaat ervan uit dat de gerealiseerde oogst eveneens 875 hennepplanten betrof, nu er geen aanknopingspunten zijn voor een grotere of geringere omvang. De verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting dat geen oogst heeft plaatsgevonden, is niet aannemelijk geworden.
Betreffende de opbrengst hennep per plant wordt de berekening gebaseerd op het "Rapport Weeda", waaruit blijkt dat uitgegaan mag worden van een gemiddelde opbrengst van 22 gram per plant. Er zijn geen omstandigheden aannemelijk geworden, die tot een andere uitkomst leiden.
De veroordeelde heeft niet verklaard over de opbrengst in geld per kilogram hennep. Op basis van het rapport Weeda wordt uitgegaan van een bedrag van € 2.270,00 per kilogram.
Ten aanzien van de inkoopprijs van een hennepplant, heeft de veroordeelde niet verklaard. Het hof gaat uit van het in het rapport Weeda aangegeven bedrag van € 2,50 per plant.
Ten aanzien van het elektriciteitsgebruik constateert het hof dat elektriciteit buiten de meter om werd afgetapt. Het hof is van oordeel dat geen kostenaftrek hiervoor mogelijk is, daar de veroordeelde nog geen betalingen heeft verricht ten aanzien van deze kosten.
Door middel van de volgende berekening wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld:
- 875 planten x 22 gram = 19,25 kg x € 2.270,00 € 43 .697,50
- aanschaf planten 875 x € 2,50 € 2.187,50
wederrechtelijk verkregen voordeel € 41.510,00
Gelet op voorgaande bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve € 41.51 0,00. Hoewel het hof heeft geoordeeld dat de kosten van het elektriciteitsverbruik in beginsel niet in aanmerking komen voor de berekening van het wederrechtelijk voordeel, zal desalniettemin rekening worden gehouden met een bedrag van € 6.986,00, nu rekening moet worden gehouden met een civiele actie tot dit bedrag van het energiebedrijf, zodat een verplichting tot betaling van € 41.5 10,00 minus € 6.986,00 = € 34.524,00 zal worden opgelegd.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 34.524,00."
3.4. De aanvulling op 's hofs arrest houdt het volgende in:
"1. Een proces-verbaal met nummer PL1050/05-101995 van 20 januari 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina's 9, 10 en 11).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, de bevindingen van verbalisanten voornoemd:
Wij hebben op 6 januari 2005 aangebeld bij de woning aan [a-straat 1] te [plaats]. Er werd opengedaan door een man die later opgaf te zijn: [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1961. Wij hebben de woning betreden. Wij, [verbalisant 1 en 2], zijn via de trap naar de 1e verdieping gegaan. In de twee slaapkamers aldaar zagen wij een inwerking zijnde hennepplantage. Hierna zijn wij via de vaste trap naar de zolder gelopen alwaar ook een in werking zijnde hennepplantage stond.
Er stonden 875 hennepplanten in de woning. Tevens werden 25 vuilniszakken met hennepafval aangetroffen.
2. Een proces-verbaal met nummer BFR 910/2005 van 4 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina's 1 tot en met 6).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van verbalisant voornoemd:
Op 6 januari 2005 werd in de woning aan [a-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij aangetroffen. In totaal werden 875 hennepplanten aangetroffen. De verdachte [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1961, is aangehouden op 6 januari 2005.
Uit onderzoek is vastgesteld dat de elektriciteit om de hennepkwekerij te laten functioneren buiten de meter om werd afgenomen. De verstrekker van de energie, N.V. [A], zal een bedrag van € 6.986,26 ter zake van elektriciteit van de verdachte vorderen.
De berekening van het voordeel is gebaseerd op het "Rapport Weeda" (een onderzoek uit 1995 naar de binnenhennepteelt onder assimilatieverlichting in Nederland, welke onderzoeksgegevens door de politie in Nederland als norm worden gebruikt).
In het "Rapport Weeda" wordt uitgegaan van een groei- en bloeicyclus van circa drie maanden. In de woning werden 25 vuilniszakken met hennepafval aangetroffen. Tevens lag in de woonkamer een tas met droogrekken. Deze tas rook naar hennep. Er wordt dus uitgegaan van één eerdere oogst van 875 planten.
Op basis van het "Rapport Weeda" wordt als opbrengst per hennepplant 22 gram eindproduct aangenomen, alsmede een verkoopprijs van € 2.270,- per kilogram eindproduct.
Uit eerdere onderzoeken in onze regio is gebleken dat de inkoopprijs van een hennepplant rond de € 2,50 ligt.
Voor wat betreft de investeringen in de inventaris van de kweekruimte heeft de verdachte onvoldoende duidelijkheid verschaft. Derhalve wordt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening gehouden met de investeringskosten.
Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
- 875 planten x 22 gram = 19,25 kg x € 2.270,00 € 43.697,50
- aanschaf planten 875 x € 2,50 € 2.187,50 -/-
- elektriciteitsverbruik € 6.986,00 -/-
wederrechtelijk verkregen voordeel € 34.524,00"
3.5. Het hof heeft overwogen dat het van oordeel is dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel (...) heeft verkregen uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van dit hof van 17 november 2006 is veroordeeld. Tegen dit arrest van het hof in de strafzaak heeft betrokkene eveneens beroep in cassatie ingesteld. Deze met onderhavige zaak samenhangende zaak is bij de Hoge Raad bekend onder nummer 00931/07 en daarin wordt heden eveneens door mij geconcludeerd (tot verwerping van het ingestelde cassatieberoep). In de hoofdzaak is aan verdachte onder meer het volgende tenlastegelegd:
"1.
hij op een of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 28 september 2004 tot en met 6 januari 2005 in [plaats] tezamen en in vereniging met een ander en/of anderen, althans alleen (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand gelegen aan de [a-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 875 hennepplanten en/of delen ervan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
Hiervan is door het hof bewezenverklaard dat:
"1. hij in de periode van 28 september 2004 tot en met 6 januari 2005 in [plaats] tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk in een pand gelegen aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 875 hennepplanten heeft geteeld, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
Hetgeen onder (onder meer) 1. meer of anders is ten laste gelegd, achtte het hof niet bewezen, zodat het hof verdachte daarvan heeft vrijgesproken.
3.6. Uit hetgeen het hof in de onderhavige zaak onder 'schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel' nog meer heeft overwogen, blijkt dat het hof de berekening heeft gebaseerd op een oogst van 875 hennepplanten. Uit de gebezigde bewijsmiddelen die door het hof zijn gehanteerd in onderhavige ontnemingszaak(2) blijkt dat 875 planten zijn aangetroffen en daarnaast 25 vuilniszakken met hennepafval en een tas met droogrekken, welke tas naar hennep rook, op basis waarvan ervan wordt uitgegaan dat van 875 planten is geoogst. Voor zover het hof dus - overigens in navolging van de vordering van het OM in eerste aanleg en de politierechter(3) - heeft overwogen dat het voordeel is verkregen uit de baten van het feit waarvoor verdachte is veroordeeld, is er, dunkt mij, aanleiding te veronderstellen dat het hof ervan is uitgegaan dat van 875 planten is geoogst en wel van de planten die bij de inval zijn aangetroffen. De zinsnede dat "de gerealiseerde oogst eveneens 875 hennepplanten betrof, nu er geen aanknopingspunten zijn voor een grotere of geringere omvang" kan immers aldus worden verstaan dat het hof heeft bedoeld te zeggen dat er geen reden is te veronderstellen dat er van meer of minder planten is geoogst dan van de 875 aangetroffen planten. Dat strookt ook met de overweging dat het voordeel is verkregen uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van dit hof van 17 november 2006 is veroordeeld.
Leest men de overwegingen van het hof aldus dan is er geen sprake geweest van een eerdere oogst van andere planten en is de zaak Geerings(4) hier dus niet van toepassing. Terzijde merk ik op dat het feit dat bij verdachte geen vermogensbestanddelen zijn aangetroffen geen verwondering wekt als men bedenkt dat de hennepkwekerij ertoe diende geld op te brengen voor de afbetaling van verdachtes schulden.
3.7. Voorts klaagt het middel dat onbegrijpelijk is dat het totale voordeel aan verdachte wordt toegerekend omdat bewezen is verklaard dat hij tezamen en een vereniging met anderen opzettelijk hennep heeft geteeld.
3.8. Het arrest van het hof in de ontnemingszaak is gewezen op dezelfde dag als het arrest in de strafzaak. In beide zaken is cassatie ingesteld en de Hoge Raad zal kennis kunnen nemen van de bewijsconstructie die het hof in de strafzaak heeft aangelegd. Daaruit blijkt dat verdachtes broer zijn woning ter beschikking heeft gesteld aan verdachte om daar een hennepplantage te installeren en dat de verdachte voor de hennepplantage verantwoordelijk was. De hennepplantage was ingericht door [betrokkene 1], de schuldeiser van verdachte.
3.8. In HR 7 december 2004, NJ 2006, 63 overwoog de Hoge Raad:
"3.3.2. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend."
Het hof heeft deze door de Hoge Raad gegeven aanwijzingen miskend. De bewezenverklaring spreekt van "tezamen en in vereniging met anderen", met welke anderen enkel de broer van verdachte en de mysterieuze [betrokkene 1] kunnen zijn bedoeld. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen valt op te maken dat de broer van verdachte enkel de woning ter beschikking heeft gesteld aan verdachte zonder enige aanwijzing dat hij zou participeren in de winst, maar tevens dat [betrokkene 1] wel een groot belang had in de hennepkwekerij, nu hij deze zelf heeft geïnstalleerd. Het komt mij voor een algemene ervaringsregel te zijn dat degene die geld steekt in een hennepkwekerij daaraan ook wil verdienen. Nu verdachte zich verder niet heeft uitgelaten over de afspraken die met [betrokkene 1] zijn gemaakt en over de wijze van verdeling van de opbrengst doet zich mijns inziens het geval voor dat aanknopingspunten voor een andere toerekening dan voor een pondspondsgewijze verdeling ontbreken.
De Hoge Raad zou eigenhandig een correctie kunnen aanbrengen door het bedrag dat verdachte verplicht is aan de staat ter opneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen te halveren.
4. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is vruchteloos voorgesteld mits de Hoge Raad een correctie wil aanbrengen in de vaststelling van het totale bedrag. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het door verdachte ter ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel te betalen geldbedrag zal vaststellen op € 17.262,00 en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak met nummer 00931/07, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
2 En overigens ook uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen in de hoofdzaak.
3 Blijkens het ontnemingsvonnis van de politierechter is ook deze uitgegaan van de eerdere oogst van 875 planten. De schriftelijke vordering van de advocaat-generaal ziet overigens op ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e lid 2/lid 3 van het Wetboek van Strafrecht.
4 EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. Borgers.