Conclusie
Zaaknr. 07/12302
mr. Wuisman
Parket, 20 juni 2008
CONCLUSIE inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
adv. mr. P. Garretsen
tegen
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
adv. mr. E. Grabandt
1. Feiten en procesverloop
1.1 Partijen - hierna de man, respectievelijk de vrouw te noemen - hebben gedurende de periode 1993 tot juli 2003 ongehuwd samengewoond. Uit deze relatie zijn drie kinderen geboren en wel op [geboortedatum] 1994, respectievelijk [geboortedatum] 1998 en [geboortedatum] 2001. De man heeft ieder kind erkend, de vrouw was ten aanzien van ieder kind alleen met het ouderlijk gezag belast. De man vervulde in het gezin de functie van 'huisman'. Op 17 juli 2003 heeft de vrouw de gemeenschappelijke woning te [plaats] verlaten en is met de kinderen elders gaan wonen.
1.2 Op 9 januari 2004 is bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton, het verzoekschrift van de man binnengekomen, dat behelst primair het verzoek om hem in plaats van de vrouw met het gezag over de kinderen te belasten en zijn woning het hoofdverblijf van de kinderen te doen zijn, en subsidiair het verzoek te bepalen dat hij wekelijks omgang zal hebben met de kinderen van vrijdagochtend tot en met zondagavond en dat de vrouw hem dient te informeren met betrekking tot belangrijke kwesties inzake de lichamelijke en geestelijke opvoeding van de kinderen. Ter onderbouwing van zijn verzoeken heeft de man gewezen op het feit dat hij 9 jaar lang als huisman voor de kinderen heeft gezorgd.
Na een behandeling van het verzoek op een zitting van op 19 februari 2004, heeft de kantonrechterbij tussenbeschikking van 12 maart 2004 de Raad voor de Kinderbescherming te Rotterdam verzocht een onderzoek in te stellen naar de vraag of het in het belang van de kinderen is het gezag te wijzigen zoals verzocht en zich tevens uit te laten over een omgangsregeling tussen de kinderen en de niet met het gezag belaste ouder. Tevens heeft de kantonrechter bepaald dat de kinderen voor de duur van de procedure bij de vrouw verblijven, een nader omschreven omgangsregeling met de man vastgesteld (kort gezegd: iedere woensdagmiddag), en voorgeschreven dat de vrouw aan de man informatie verstrekt met betrekking tot belangrijke kwesties inzake de lichamelijke en geestelijke opvoeding van de kinderen.
In een rapport d.d. 1 april 2005 adviseert de Raad van de Kinderbescherming het verzoek van man tot wijziging van het gezag af te wijzen en de behandeling van de omgangsregeling voor zes maanden aan te houden ter beproeving van een begeleide omgang tussen man en de kinderen bij het Omgangshuis.
Na een nieuwe mondelinge behandeling 24 mei 2005 wijst de kantonrechter bij eindbeschikking van 29 juli 2005 het primaire verzoek van de man af en stelt hij een omgangsregeling vast, inhoudende dat de man de kinderen iedere zaterdag om 10.00 uur ophaalt en ze uiterlijk om 19.00 uur weer bij de vrouw terugbrengt en dat de kinderen de helft van de schoolvakanties bij de man doorbrengen. Voor het vaststellen van een begeleide omgang als door de Raad geadviseerd ziet de kantonrechter onvoldoende aanleiding.
1.3 Beide partijen komen ieder met een apart verzoekschrift in appel. De man bestrijdt zowel de beslissing ter zake van het gezag als die ter zake van de omgang, de vrouw alleen de beslissing ter zake van de omgang. Partijen en de Raad voor de Kinderbescherming worden op een zitting van 24 mei 2006 gehoord. Vervolgens beslist het hof in iedere zaak bij een aparte tussenbeschikking van 21 juni 2006 om een deskundige te benoemen ten einde het hof op basis van een aantal vragen van informatie te voorzien over de relatie tussen partijen en de mogelijke gevolgen daarvan voor het ouderschap na het uiteengaan van partijen en de omgang met de kinderen. Na inzending door de deskundige van haar rapport bij het hof vindt daar op 13 juni 2007 een volgende mondelinge behandeling plaats.
In de door de man aangespannen appelprocedure beslist het hof bij beschikking d.d. 11 juli 2007 tot bekrachtiging van de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot wijziging van het gezag en het hoofdverblijf van de kinderen en tot afwijzing van een omgangsregeling tussen de man en de kinderen. Bij een beschikking van dezelfde datum in de door de vrouw geëntameerde appelprocedure vernietigt het hof de beschikking van de kantonrechter voor zover daarin een regeling betreffende omgang van de man met de kinderen is opgenomen, en wijst het het verzoek van de man om vaststelling van een omgangsregeling alsnog af. Het hof overweegt in beide beschikkingen omtrent de omgangsregeling, dat er bij de kinderen zwaarwegende bezwaren zijn tegen omgang met hun vader, zodat eventuele omgang slechts met de nodige waarborgen en faseringen in gang zou kunnen worden gezet en dat dit, naar het hof is gebleken, onverenigbaar is met de omgang zoals de man deze zich voorstelt.
1.4 De man is van zowel beide tussenbeschikkingen als beide eindbeschikkingen bij één verzoekschrift in cassatie gekomen. Het verzoekschrift is op 11 oktober 2007 en daarmee binnen de te dezen aan te houden cassatietermijn bij de Hoge Raad binnengekomen.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Onder 11 van haar verweerschrift werpt de vrouw de vraag op of de man wel in zijn cassatieberoep ontvankelijk is, nu hij met één en niet twee verzoekschriften in cassatie is gekomen van beide appelzaken. Er bestaat, naar het voorkomt, geen aanleiding om het cassatieberoep niet-ontvankelijk te achten. De beschikkingen zijn van de dezelfde rechter, betreffen dezelfde partijen en hebben op nauw verwante vraagstukken betrekking((1)).
3. Bespreking van de twee cassatiemiddelen
3.1 Cassatiemiddel I keert zich tegen de tussenbeschikkingen van het hof (zie onder 4.1 van het verzoekschrift) en heeft als strekking, zo lijkt het, dat het hof in die tussen-beschikkingen voor onvoldoende waarborgen voor een behoorlijke oordeelsvorming heeft gezorgd. Immers, het hof heeft in zijn tussenbeschikkingen ter zake van de naleving door de vrouw van de door de kantonrechter vastgestelde onbegeleide omgangsregeling geen voorziening en ook geen instructie aan de deskundige opgenomen (zie onder 4.3, 4.5 en 4.6 van het verzoekschrift).
3.2 Het cassatiemiddel treft geen doel.
Allereerst wordt niet aangegeven welke voorziening op welke grond het hof had dienen te treffen. Bovendien was de door de kantonrechter vastgestelde omgangsregeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat er een voorziening voorhanden was op basis waarvan de man desgewenst zelf stappen tot naleving van de omgangsregeling had kunnen ondernemen.
Verder lieten de vragen van het hof aan de deskundige alle ruimte om stil te staan bij het verloop van de door de kantonrechter vastgestelde omgangsregeling. Uit hetgeen in het rapport van de deskundige op blz. 7, onder e, g, h en i, wordt opgemerkt blijkt dat de deskundige ook werkelijk zich verdiept heeft in de vragen of er daadwerkelijk omgang tussen de vader en de kinderen was, zo neen waarom niet en wat vereist is voor het weer opgang brengen van een omgang.
3.3 Met cassatiemiddel II wordt de beslissing van het hof in beide eindbeschikkingen aangaande de omgangsregeling bestreden (zie onder 5.1 van het verzoekschrift). Die beslissing is, zo wordt gesteld, gebaseerd op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen (zie onder 5.3, slot).
3.4 Ook cassatiemiddel II slaagt niet.
Voorop moet worden gesteld dat de vrouw een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen in appel bestrijdt, voorzover deze onbegeleide omgang zou inhouden (zie haar appelschrift, blz. 2). De man wijst echter een begeleide omgang af (aldus nog tijdens de zitting bij het hof op 13 juni 2007; zie het proces-verbaal, blz. 2, opmerking van Mr. J. Van der Stelt). Door deze opstelling van de man zag het hof zich geplaatst voor de vraag of er ruimte is voor het vaststellen van een onbegeleide omgangsregeling.
Het hof laat het vaststellen van een omgangsregeling achterwege, omdat er bij de kinderen zwaarwegende bezwaren tegen de omgang met hun vader (als door hem gewenst) zijn. Het hof onderbouwt dat hiermee dat de vader niet bereid is een omgang met de kinderen te aanvaarden in een vorm en een mate waarbij zowel neutraliteit als veiligheid worden gewaarborgd, welke waarborgen op dit moment in het belang van de kinderen tot uitgangspunt dienen te worden genomen en bij omgang in het verband van een omgangshuis zouden kunnen worden geboden. Een en ander strookt met artikel 1:377a, lid 3, sub d BW en ook artikel 8 EVRM Pro. Ook dit laatste artikel laat ruimte om uiteindelijk toch het belang van het kind te laten prevaleren((2)).
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Dienovereenkomstig: HR 7 maart 1980, NJ 1980, 611 en HR 27 februari 2004, NJ 2004, 239. Anders in verband met een andere processuele achtergrond: HR 23 december 2005, NJ 2005, NJ 2007, 162.
2. Zie in dit verband Asser-De Boer, 2006, nrs. 1003 en 1009.