Conclusie
Zaaknr. R07/112HR
Mr. Huydecoper
Parket, 27 juni 2008
Conclusie inzake
[de man]
verzoeker tot cassatie
tegen
[de vrouw]
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) Deze zaak betreft een verzoek tot wijziging van de alimentatieverplichting van de verzoeker tot cassatie, [de man], ten opzichte van de verweerster in cassatie, [de vrouw] (de gewezen echtgenote van [de man]). Van de feitelijke toedracht is het volgende van belang:
- [De man] en [de vrouw] zijn op 25 augustus 1972 met elkaar getrouwd. Uit het huwelijk zijn vijf kinderen geboren. Toen partijen van echt scheidden, waren die al allemaal meerderjarig.
- Partijen zijn van echt gescheiden door een beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 22 november 2000, op 9 februari 2001 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
- Bij beschikking van het hof Leeuwarden van 27 februari 2002(2) is, kort gezegd, bepaald dat [de man] aan [de vrouw] een alimentatie moest betalen van:
- € 1.380,40 bruto per maand van 9 februari 2001 tot en met 30 november 2001; en van
- € 1.300,00 bruto per maand met ingang van 1 december 2001.
In november 2004 heeft [de man] wijziging c.q. op-nihilstelling van de alimentatie verzocht, op grond van wijziging van omstandigheden. [De man] heeft een tweetal gewijzigde omstandigheden aangevoerd. Kort gezegd: zijn draagkracht zou zijn verminderd als gevolg van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond waarvan hij vele jaren werkzaam was geweest; en de behoefte van [de vrouw] zou zijn verminderd doordat zij inkomen uit arbeid was gaan ontvangen.
2) In de eerste aanleg werd [de man zijn] beroep op verminderde draagkracht verworpen (op de grond dat hij bij de besteding van de hem wegens de ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegekende vergoeding aan een pensioenvoorziening, onvoldoende rekening had gehouden met de jegens [de vrouw] bestaande verplichtingen); maar werd het beroep op [de vrouw haar] verminderde behoefte gehonoreerd (omdat [de vrouw] onvoldoende inzicht in haar inkomensgegevens zou hebben verstrekt). Het verzoek tot op-nihilstelling werd daarom toegewezen.
3) Op het namens [de vrouw] ingestelde hoger beroep (en met voorbijgaan aan namens [de man] in incidenteel beroep aangevoerde bezwaren, die gericht waren op terugbetaling van beweerdelijk te veel betaalde alimentatie) wees het hof [de man zijn] verzoek alsnog af. Het hof achtte [de man zijn] beroep op de verminderde behoefte van [de vrouw] onverenigbaar met een in het (in voetnoot 2 al even genoemde) convenant opgenomen regeling voor het geval [de vrouw] inkomen uit arbeid zou gaan verdienen(3); en het oordeelde dat [de man zijn] draagkracht niet meer ter beoordeling stond, (reeds) omdat [de man] geen incidenteel appel had ingesteld tegen de verwerping, door de rechter van de eerste aanleg, van zijn ([de man zijn]) beroep op verminderde draagkracht.
4) Namens [de man] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(4). Van de kant van [de vrouw] is een verweerschrift ingediend.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) In het middel merk ik één klacht op, waarvan de essentie zich bevindt in de tweede volle alinea op p. 7 van het cassatierekest; het hof was, volgens deze klacht, gehouden alle van de kant van [de man] aangevoerde "weren" in de beoordeling te betrekken toen besloten werd dat de in eerste aanleg gegeven beslissing vernietigd diende te worden.
Het middel beroept zich in dit verband op de goede procesorde; maar ik meen dat inhoudelijk gedoeld wordt op het leerstuk dat pleegt te worden aangeduid als de "devolutieve werking van het appel".
6) Ik geef dat leerstuk aldus weer, dat de appelrechter die tot de bevinding komt dat een uitspraak van de lagere rechter moet worden vernietigd, gehouden is om alle door de partijen aangevoerde argumenten uit de eerste aanleg die alsdan van belang (blijken te) zijn voor de vraag of het gevorderde of verzochte voor toewijzing in aanmerking komt en die de partij in kwestie niet heeft prijsgegeven, ambtshalve in het onderzoek van die vraag te betrekken. Daarvoor is niet nodig dat dergelijke argumenten bijwege van grief dan wel incidenteel appel opnieuw in de appelprocedure aan de orde zijn gesteld; en dat geldt ook voor argumenten die door de eerste rechter niet in het midden waren gelaten, maar die uitdrukkelijk (of stilzwijgend) zijn verworpen(5),(6).
Het leerstuk wordt in de rekestprocedure op dezelfde voet toegepast als in de dagvaardingsprocedure(7).
7) Met de uit dit leerstuk volgende regels lijkt de beschikking van het hof mij inderdaad in botsing te komen. Het argument van verminderde draagkracht (aan de kant van [de man]) betrof één van de gewijzigde omstandigheden die in de eerste aanleg namens [de man] aan diens verzoek tot vermindering/op-nihilstelling ten grondslag waren gelegd. De rechtbank heeft dat argument verworpen, maar het is onmiskenbaar dat [de man] het in appel niet had prijsgegeven(8). Toen het hof de grond waarop de rechtbank [de man zijn] verzoek in eerste aanleg als toewijsbaar had beoordeeld ondeugdelijk bevond, werd de op draagkracht gerichte argumentatie weer van (aanzienlijk) belang voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van het verzochte. Het hof lijkt ten onrechte te hebben aangenomen dat die argumentatie alleen langs de weg van incidenteel appel aan de orde mocht worden gesteld.
8) Men kan de indruk krijgen dat het middel, in zijn slotalinea, ook beoogt te klagen dat het hof het namens [de man] aangevoerde niet inhoudelijk als gegrond heeft beoordeeld. Ik zou denken dat deze klacht, als die inderdaad beoogd is, zo weinig duidelijk is gepresenteerd dat daaraan in cassatie voorbij moet worden gegaan. Tegen een zo elliptisch "ingebrachte" klacht kan de andere partij zich niet deugdelijk verweren (het verweerschrift geeft er blijk van dat een klacht zoals ik die hier als mogelijk veronderstel, inderdaad niet in het middel is opgemerkt).
9) Volledigheidshalve merk ik nog op dat een klacht als hier bedoeld ook niet doeltreffend zou zijn. Beoordeling van de gegrondheid van het beroep van [de man] op draagkrachtvermindering en van de tegenargumenten die namens [de vrouw] waren verdedigd vraagt om heel wat feitelijk onderzoek en weging, waarvoor in de cassatieprocedure geen ruimte bestaat.
10) Iets dergelijks geldt met betrekking tot de eerste alinea op p. 6 van het cassatierekest. De tekst suggereert dat hierin een klacht tegen de beschikking van het hof besloten ligt, maar uit de alinea zelf valt niet makkelijk op te maken, waarover beoogd wordt te klagen.
Inhoudelijk kan ik ook niet inzien wat het (hier beklemtoonde) feit dat in het echtscheidingsconvenant zou zijn voorzien in mogelijke wijziging van de draagkracht van [de man] (en daargelaten dat niet wordt aangevoerd dat dit argument al in de feitelijke instanties zou zijn "ingebracht", en dat volgens mij ook niet is gebeurd), kan toe- of afdoen aan de juistheid van de grond waarop het hof het draagkracht-argument heeft verworpen (althans: dat buiten beschouwing heeft gelaten).
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet; met - zoals eveneens gebruikelijk - compensatie van de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan de in eerste aanleg op 10 augustus 2005 gegeven beschikking, p. 2 en aan de in appel op 14 maart 2007 gegeven beschikking.
2 Het betreft hier een appel in het verlengde van de echtscheidingsprocedure. De beschikking van het hof berust echter op een convenant, zodat ik aanneem dat partijen inmiddels hun geschillen minnelijk hadden weten op te lossen.
3 Dit punt komt in cassatie niet meer aan de orde.
4 De beschikking van het hof is, zoals al even werd aangestipt, van 14 maart 2007. Het cassatierekest is op 6 juni 2007 ingediend.
5 HR 6 juni 2008, rechtspraak.nl LJN BC8968, rov. 4.1; HR 21 december 2007, RvdW 2008, 70, rov. 5.2; HR 20 april 2007, RvdW 2007, 422, rov. 3.3.1; Hovens, Het civiele hoger beroep, diss. 2005, p. 230 - 233 en p. 251 - 252; Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, p. 66 - 75; Snijders - Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 216, 219, 220 en 223. Dit leerstuk is wel bekritiseerd, met name voor het geval van expliciet in de eerste aanleg verworpen argumenten, zie bijvoorbeeld Asser-Groen-Vranken m.m.v. Tzankova, Een nieuwe balans, 2003, p. 207 - 208 en Uitgebalanceerd, 2006, p. 131 (met verdere bronnen) en p. 148. Uit de herhaalde bevestigingen van de leer in recente beslissingen van de Hoge Raad, leid ik af dat deze door de kritische geluiden niet is overtuigd.
6 Er geldt een uitzondering voor het geval van de appellant die eiser in de eerste aanleg was, als gronden voor diens vordering of verzoek expliciet zijn verworpen en tegen die beoordeling geen grieven worden aangevoerd, dit als uitvloeisel van het zgn. "grievenstelsel", zie bijvoorbeeld Ras - Hammerstein, a.w. p. 69. In deze zaak gaat het echter om argumenten van de geïntimeerde in de appelinstantie, zodat deze uitzondering niet aan bod komt. Een tweede uitzondering geldt als het vorderingen of verzoeken betreft die in de eerste aanleg expliciet dan wel impliciet zijn afgewezen (en niet slechts om gronden die ter ondersteuning van een vordering of verzoek werden aangevoerd): tegen een dergelijk oordeel kan slechts langs de weg van grieven, eventueel in incidenteel appel, worden opgekomen, zie bijvoorbeeld HR 26 juni 1998, NJ 1998, 743, rov. 3.3 en Ras - Hammerstein, a.w. p. 60 en p. 69 - 70. Ook dat betreft een ander geval dan in deze zaak aan de orde is. Hoewel de rechtbank in haar tussenbeschikking van 10 augustus 2005 aan de verwerping van het beroep van [de man] op draagkrachtvermindering een uitdrukkelijke "conclusie" heeft verbonden dat het verzoek op die grond moest worden afgewezen, blijft het gaan om verwerping van één van de voor [de man zijn] verzoek aangevoerde gronden (terwijl het verzoek tenslotte in de eerste aanleg wél toewijsbaar werd geoordeeld, en dus niet werd afgewezen).
7 Ras - Hammerstein, a.w. p. 72. Ten overvloede wijs ik er nog op dat de rechter in de alimentatie-rekestprocedure minder strikt aan de regels betreffende het zgn. "grievenstelsel" gebonden is (HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 104 m.nt. DA, rov. 3.6); waardoor de ruimte voor toepassing van het leerstuk van de "devolutieve werking" nog enig extra accent krijgt.
8 Het verweerschrift in appel vermeldt dit argument in de alinea's 6, 14, 17, 23 - 24, 29 en 31. Het is ook in de pleitaantekeningen voor de mondelinge behandeling aangestipt, zoals uit de bestreden beschikking (rov. 18) blijkt.