Conclusie
Nr. 07/10985 P
Zitting: 4 maart 2008 (bij vervroeging)
Mr. Vellinga
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 29 juni 2005 het door de veroordeelde uit het medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven verkregen voordeel vastgesteld op € 62.171,00 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
2. Namens de veroordeelde heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. In het eerste middel wordt naar voren gebracht dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM Pro en 14 IVBPR is overschreden omdat vanaf het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld teveel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.
4. De verdachte heeft op 11 juli 2005 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 12 september 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Ambtshalve voeg ik daar aan toe dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Zowel het een als het ander brengt mee dat de redelijke termijn is overschreden en het aan de staat terug te betalen bedrag dus moet worden verminderd.
5. Het middel slaagt.
6. Het tweede middel houdt in dat het Hof bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte heeft betrokken het voordeel verkregen door de feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken.
7. Het bestreden arrest houdt te dier zake in:
"Voor de zaken 51, 52, 54 en 56 is veroordeelde vrijgesproken. Toch zal het hof het uit deze zaken door de criminele organisatie (voor de deelname daaraan is veroordeelde wel veroordeeld) wederrechtelijk verkregen voordeel in de becijfering betrekken en van het totale door die organisatie verkregen voordeel daaruit telkens een aandeel aan veroordeelde toerekenen.
Voorts wordt door veroordeelde ontkend dat voordeel is verkregen uit deelname aan een criminele organisatie, nu veroordeelde voor de daaronder vallende strafbare feiten (zaken 51, 52, 54 en 56) is vrijgesproken. Ten aanzien van voordeel verkregen uit deelname aan een criminele organisatie overweegt het hof als volgt.
Uitgangspunt is dat voordeel daadwerkelijk en individueel moet zijn verkregen (zie o.a. HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242). De enkele deelname aan het gestructureerd samenwerkingsverband in de zin van artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht levert in die zin nog geen voordeel op. Aannemelijk moet worden gemaakt dat is gedeeld in de winst. Het is daarvoor echter niet nodig dat veroordeelde heeft deelgenomen aan de door de door de organisatie gepleegde strafbare feiten (zie o.a. HR 15 juni 1999, NJ 1999, 591). Het hof is van oordeel dat het dossier voldoende aanknopingspunten biedt waaruit blijkt van de betrokkenheid van veroordeelde bij de organisatie en dat aannemelijk is geworden dat veroordeelde persoonlijk heeft gedeeld in de gemaakte winst."
8. In de zaak Geerings tegen Nederland waarin de vraag aan de orde was of voordeel kon worden ontnomen ter zake van feiten waarvan de veroordeelde was vrijgesproken, overwoog het EHRM (EHRM 1 maart 2007, appl. nr. 30810/03, NJ 2007, 349)
41. The Court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (see Deweer v. Belgium, judgment of 27 February 1980, Series A no. 35, §56; and Minelli v. Switzerland, judgment of 25 March 1983, Series A no. 62, § 37). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited to criminal proceedings that are pending (see Allenet de Ribemont v. France, judgment of 10 February 1995, Series A no. 308, § 35).
42. In certain instances, the Court has also found this provision applicable to judicial decisions taken following an acquittal (see Sekanina v. Austria, judgment of 25 August 1993, Series A no. 266-A, § 22; Asan Rushiti v. Austria, no. 28389/95, § 27, 21 March 2000; and Lamanna v. Austria, no. 28923/95, 10 July 2001). The latter judgments concerned proceedings relating to such matters as an accused's obligation to bear court costs and prosecution expenses, a claim for reimbursement of his necessary costs, or compensation for detention on remand, and which were found to constitute a consequence and the concomitant of the substantive criminal proceedings.
43. However, whilst it is clear that Article 6 § 2 governs criminal proceedings in their entirety, and not solely the examination of the merits of the charge, the right to be presumed innocent under Article 6 § 2 arises only in connection with the particular offence "charged". Once an accused has properly been proved guilty of that offence, Article 6 § 2 can have no application in relation to allegations made about the accused's character and conduct as part of the sentencing process, unless such accusations are of such a nature and degree as to amount to the bringing of a new "charge" within the autonomous Convention meaning referred to in paragraph 32 above {Phillips v. the United Kingdom, no. 41087/98, § 35, ECHR 2001-VII).
44. The Court has in a number of cases been prepared to consider confiscation proceedings following on from a conviction as part of the sentencing process and therefore beyond the scope of Article 6 § 2 (see, in particular, Phillips, cited above, § 34; Van Offeren v. the Netherlands (dec), no. 19581/04, 5 July 2005). The features which these cases had in common are that the applicant was convicted of drugs offences; that the applicant continued to be suspected of additional drugs offences; that the applicant demonstrably held assets whose provenance could not be established; that these assets were reasonably presumed to have been obtained through illegal activity; and that the applicant had failed to provide a satisfactory alternative explanation.
45. The present case has additional features which distinguish it from Phillips and Van Offeren.
46. Firstly, the Court of Appeal found that the applicant had obtained unlawful benefits from the crimes in question although the applicant in the present case was never shown to hold any assets for whose provenance he could not give an adequate explanation. The Court of Appeal reached this finding by accepting a conjectural extrapolation based on a mixture of fact and estimate contained in a police report.
47. The Court considers that "confiscation" following on from a conviction - or, to use the same expression as the Netherlands Criminal Code, "deprivation of illegally obtained advantage" - is a measure (maatregel) inappropriate to assets which are not known to have been in the possession of the person affected, the more so if the measure concerned relates to a criminal act of which the person affected has not actually been found guilty. If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2 (compare, mutatis mutandis, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no. 141-A, pp. 15-16, §28).
48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.
49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31 ), the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.
50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been "found guilty according to law" (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003).
51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2."
9. De in art. 6 lid 2 EVRM Pro verwoorde onschuldpresumptie verzet zich dus tegen het ontnemen van voordeel verkregen door feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken.
Het oordeel van het Hof dat ter zake van de feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken wel voordeel kan worden ontnomen is dus onjuist. Daarbij is niet van belang of dat voordeel ook kan worden gerekend te komen uit deelneming aan een organisatie ter zake waarvan de veroordeelde niet is vrijgesproken.
Het blijft voordeel verkregen uit feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken en die dus niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat de verdachte voordeel heeft verkregen uit deelname aan een criminele organisatie.
10. Het middel slaagt.
11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden