Conclusie
Rolnr. C07/032HR
mr. Wuisman
Zitting: 6 juni 2008
CONCLUSIE inzake:
1. De besloten vennootschap Centavos B.V. en
2. [Eiseres 2], voorheen: Vastgoed Investment Groningen B.V.
advocaat: mr. E. Grabandt
tegen
De besloten vennootschap Rijnlandse Hypotheekbank B.V.
advocaat: mr. D. Rijpma
1. Inleiding: het geschil en het procesverloop (voor zover in cassatie nog van belang)
1.1 Het geschil tussen de in cassatie nog optredende partijen - enerzijds Centavos B.V. en [eiseres 2] (hierna Centavos respectievelijk VIG te noemen), en anderzijds De Rijnlandse Hypotheekbank B.V. (hierna De Rijnlandse te noemen) - laat zich kort als volgt samenvatten((1)):
a. Na eerst aan [betrokkene 1 en 2] het hypothecaire krediet te hebben opgezegd, heeft De Rijnlandse bij brief van 16 juni 2003 aan het notariskantoor [A] opdracht verstrekt tot executieveiling over te gaan van de aan haar verhypothekeerde panden en daarbij verzocht de veilingdatum zo spoedig mogelijk vast te stellen. Bij brief van gelijke datum heeft De Rijnlandse [betrokkene 1 en 2] van deze opdracht in kennis gesteld. De kandidaat-notaris [betrokkene 3] heeft de opdracht in behandeling genomen.
b. [Betrokkene 4]((2)) heeft bij fax d.d. 7 juli 2003 aan [betrokkene 3] een bod uitgebracht op de te veilen onroerende zaken van [betrokkene 1 en 2]. Geboden wordt een koopprijs van € 780.000,- kosten koper (waartegenover zou dienen te staan, aan de zijde van De Rijnlandse, royement van de hypotheekrechten).
c. [Betrokkene 3] heeft in een brief van 27 augustus 2003 verklaard dat hij, na op 8 juli 2003 [betrokkene 5] van De Rijnlandse van het bod van [betrokkene 4] in kennis te hebben gesteld, op 15 juli 2003 met hem opnieuw contact heeft opgenomen ten einde te vernemen hoe De Rijnlandse tegenover het bod stond. [Betrokkene 5] zou toen hebben meegedeeld dat de bank met het bod (betaling van een bedrag van € 780.000,- tegen royement van het hypotheekrecht op de onroerende zaken) akkoord was, omdat het geboden bedrag te samen met een bij het notariskantoor nog aanwezig depot uit een eerdere executieveiling voldoende was om de gehele hypothecaire schuld te voldoen. Vervolgens heeft [betrokkene 3], zo verklaart hij, [betrokkene 4] bericht over het gesprek met [betrokkene 5] en is hij begonnen met het voorbereiden van de koopovereenkomst. De Rijnlandse bestrijdt niet dat er op 8 en 15 juli 2003 een contact tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 5] is geweest, maar wel dat [betrokkene 5] heeft meegedeeld dat de bank instemde met het bod van de zijde van [betrokkene 4]. Royement van het hypotheekrecht tegen ontvangst van een bedrag van € 780.000,- lag niet voor de hand, omdat de hypothecaire schuld op dat moment ongeveer € 1.270.000,- bedroeg en het ontvangen van een betaling uit het bij de notaris aanwezige depot onzeker was ((3)).
d. Op 8 augustus 2003 heeft De Rijnlandse bij exploot de aanzegging van de executie als bedoeld in artikel 544 Rv gedaan. Op diezelfde dag hebben [betrokkene 1 en 2] op de voet van artikel 3:268 lid 2 BW bij de voorzieningenrechter een verzoek ingediend om goedkeuring te verlenen voor een onderhandse verkoop van de te executeren onroerende zaken aan VIG voor een koopprijs van € 780.000,-. Op dezelfde voet heeft De Rijnlandse de voorzieningenrechter verzocht om een overeenkomst goed te keuren waarbij de onroerende zaken voor een prijs van € 1.803.555,- aan een zekere [betrokkene 6] zouden worden verkocht.
e. [Betrokkene 1 en 2] hebben vervolgens op 25 september 2003 gebruik gemaakt van het in artikel 3:269 BW voorziene recht om de toewijzing ter veiling of de goedkeuring voor onderhandse verkoop door de voorzieningenrechter te voorkomen door de hypothecaire lening geheel af te lossen. De daartoe benodigde financiële middelen hebben zij verworven uit de verkoop van de onroerende zaken aan VIG voor een koopprijs van € 780.000,- en een geldlening van VIG van € 525.801,10.
f. Centavos stelt zich op het standpunt dat, nu De Rijnlandse het bod van 8 juli 2003 van [betrokkene 4] - (welk bod kennelijk beschouwd moet worden als een door [betrokkene 4] namens Centavos gedaan bod) - heeft aanvaard, daarmee tussen haar en de bank een overeenkomst is tot stand gekomen waaraan de bank zich niet heeft gehouden, dat Centavos daardoor niet in staat is geweest om de vastgoedportefeuille van [betrokkene 1 en 2] vrij en onbelast in eigendom te verwerven voor de prijs van € 780.000,- en dat de bank aansprakelijk is te houden voor de voor haar uit deze contractbreuk voortvloeiende schade. Deze schade dient in een schadestaat nader te worden vastgesteld((4)).
g. De Rijnlandse bestrijdt dat het bod van 8 juli 2003 door haar is aanvaard en daarmee dat er een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen die zij niet is nagekomen. Bovendien dient het bod in verband te worden gebracht met het in de executieprocedure nog doen van een verzoek aan de voorzieningenrechter om goedkeuring voor onderhandse verkoop als bedoeld in artikel 3:268 BW (tot verlening waarvan het om de hiervoor onder e. vermelde reden nimmer is gekomen).
1.2 Het hof beoordeelt de vordering van Centavos tot vergoeding van de schade, die Centavos stelt te hebben geleden en waarvoor zij De Rijnlandse aansprakelijk houdt, in het bijzonder in rov. 8 van het bestreden arrest. Die rechtsoverweging luidt:
"8. Voor toewijzing van de gewijzigde vordering is nodig dat vaststaat dat De Rijnlandse onrechtmatig jegens Centavos c.s. heeft gehandeld en dat aannemelijk is dat daardoor mogelijk schade aan Centavos c.s. is berokkend.
Centavos c.s. hebben hun stelling dat De Rijnlandse onrechtmatig heeft gehandeld in essentie alleen gestoeld op de mededeling die de kandidaat-notaris [betrokkene 3] heeft gedaan, als omschreven in rechtsoverweging 2.6. Centavos c.s. hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het notariskantoor - in weerwil van de verstrekte executieopdracht - gemachtigd was in te stemmen met het onderhandse aanbod omschreven in rechtsoverweging 2.5 of dat de schijn van een dergelijk volmacht De Rijnlandse in de zin van artikel 3:61 BW, tweede lid, kon worden toegerekend.
Centavos c.s. laten ook in het midden of dit aanbod al dan niet een bod is als bedoeld in artikel 547 Rv, tweede lid. Voor zover al in de stellingen van Centavos c.s. besloten ligt dat dit niet een dergelijk aanbod was, had het in de rede gelegen dat Centavos c.s. (via het notariskantoor) De Rijnlandse had verzocht om haar toezegging om akkoord te gaan met royement van de hypotheek op de betrokken onroerende zaken na betaling van de voornoemde koopprijs te bevestigen. Centavos c.s. hebben evenwel daadwerkelijk een bod als bedoeld in artikel 547 Rv, tweede lid, aan het notariskantoor uitgebracht, terwijl [betrokkene 1], als hiervoor onder 2.8 vermeld, dienovereenkomstig een verzoek aan de voorzieningenrechter heeft gedaan (waarbij dan contractant VIG klaarblijkelijk met Centavos zou zijn te vereenzelvigen). In dat bod en verzoek wordt op geen enkele wijze het standpunt betrokken dat De Rijnlandse enige toezegging heeft geschonden. Centavos c.s. hebben, waar dat wel op hun weg lag, nagelaten hiervoor een (begrijpelijke) verklaring te geven; zij hebben onvoldoende gesteld welke feitelijke gang van zaken nu precies ten grondslag ligt aan hun stellingen dat sprake is van onrechtmatig handelen van De Rijnlandse jegens hen, laat staan dat daarvan gespecificeerd bewijs is aangeboden."
Hetgeen het hof in deze overweegt, komt - in de kern genomen - hierop neer dat het hof niet aannemelijk gemaakt acht dat De Rijnlandse onrechtmatig jegens Centavos heeft gehandeld, omdat onvoldoende is gebleken dat er naar aanleiding van het bod van 8 juli 2003 van [betrokkene 4] tussen Centavos en De Rijnlandse een overeenkomst is tot stand gekomen. In de eerste plaats zijn er naar het oordeel van het hof geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat het notariskantoor een volmacht had om in te stemmen met het bod of dat een De Rijnlandse toerekenbare schijn is gewekt dat het notariskantoor een dergelijke volmacht had. Verder heeft volgens het hof Centavos aan het notariskantoor een bod uitgebracht in de zin van artikel 547 lid 2 Rv, zijnde een bod dat aan de goedkeuring van de voorzieningenrechter onderworpen is (welke goedkeuring niet is verleend). Althans zij laat in het midden of het bod al dan niet een bod in de zin van artikel 547 lid 2 Rv is. Centavos heeft onvoldoende gesteld welke gang van zaken nu precies aan haar stellingen ten grondslag ligt.
1.2 Centavos en VIG hebben bij exploot van 4 januari 2007 tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. De Rijnlandse heeft voor antwoord tot verwerping van dit beroep geconcludeerd. De standpunten in cassatie zijn aan beide zijden nog schriftelijk nader toegelicht door de advocaten en aan de zijde van De Rijnlandse mede door Mr. R.L. Bakels.
2. Ontvankelijkheid cassatieberoep
2.1 [Eiseres 2] (voorheen VIG) heeft tegen het arrest van het hof cassatieberoep ingesteld zonder echter klachten aan te voeren tegen de afwijzing door het hof van haar schadevordering jegens De Rijnlandse in rov. 6. Die afwijzing zal derhalve in stand blijven. [Eiseres 2] mist daardoor belang bij het door haar ingestelde cassatieberoep. Haar cassatieberoep dient bijgevolg niet ontvankelijk te worden verklaard, althans dient te worden verworpen.
2.2 Het is, zeker na de in appel doorgevoerde eiswijziging, niet zonder meer duidelijk dat, zoals in de Schriftelijke Toelichting van de zijde van De Rijnlandse wordt betoogd, Centavos ook geen belang heeft bij het ingestelde cassatieberoep. Met name valt te betwijfelen of de stellingen van Centavos die op de door haar aangevoerde schadebeperking betrekking hebben, beschouwd kunnen worden als ook te zijn aangevoerd binnen het kader van de gewijzigde eis. Van het cassatieberoep van Centavos kan derhalve niet gezegd worden dat het reeds moet stranden wegens het ontbreken van het vereiste belang.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit 7 onderdelen, die zich alle tegen de hierboven geciteerde rov. 8 richten.
de onderdelen 1 t/m 4
3.2 De gemeenschappelijke noemer van de onderdelen 1 t/m 4 is hierin gelegen, dat in die onderdelen 's hofs oordeel wordt bestreden dat De Rijnlandse niet jegens Centavos gebonden is geraakt, omdat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit valt af te leiden dat het notariskantoor een volmacht had om het bod van 8 juli 2003 van [betrokkene 4] uit naam van De Rijnlandse te aanvaarden of dat er sprake was van een aan De Rijnlandse toe te rekenen schijn dat het notariskantoor een dergelijke volmacht had. Betoogd wordt dat het hof met zijn oordeel miskent dat de stellingen van Centavos niet inhouden een beroep op een volmacht of schijn van volmacht bij het notariskantoor om namens De Rijnlandse de rechtshandeling te verrichten van instemmen met het bod, maar dat De Rijnlandse zelf met het bod heeft ingestemd met dien verstande dat zij de verklaring, waaruit van haar instemming diende te blijken, door tussenkomst van het notariskantoor aan Centavos heeft doen overbrengen, zodat - indien het notariskantoor de verklaring onjuist heeft doorgegeven - dit krachtens artikel 3:37 lid 4 BW voor rekening van De Rijnlandse komt((5)). Het overbrengen van de verklaring omtrent de instemming door het notariskantoor paste bij het aangewezen zijn van dat kantoor door De Rijnlandse voor de verzorging van de communicatie tussen De Rijnlandse en Centavos.
3.3 Dit betoog geeft aanleiding eerst de volgende inleidende opmerkingen te maken.
Er wordt leerstellig en ook in de wet een onderscheid gemaakt tussen de figuur van de 'bode' en de figuur van de vertegenwoordiger/gevolmachtigde. De vertegenwoordiger/ gevolmachtigde verricht zelf maar uit naam van een ander een rechtshandeling in de zin van artikel 3:33 BW: hij openbaart een op rechtsgevolg gerichte wil van hemzelf jegens een derde, maar de rechtsgevolgen van die handeling treden voor een ander - te weten de vertegenwoordigde/volmachtgever - in. In titel 3 van boek 3 BW is voorzien in een regeling voor vertegenwoordiging krachtens volmacht. De bode daarentegen verleent niet meer dan hulp bij het verrichten van een rechtshandeling door een ander: hij brengt nl. voor een ander de verklaring over waarmee de op rechtsgevolg gerichte wil van die ander wordt geopenbaard jegens een derde. De rechtsgevolgen treden voor die ander in ingevolge een door die ander zelf verrichte rechtshandeling. Deze bode komt men tegen in artikel 3:37, lid 4 BW. Aan genoemd onderscheid wordt met name het gevolg verbonden dat voor de beoordeling van de gelding van de rechtshandeling in geval van een bode diens kennis en wil geheel irrelevant worden geacht, terwijl in geval een vertegenwoordiger/gevolmachtigde diens kennis en wil wel een rol spelen, zij het dat de mate waarin dat het geval is afhankelijk is van de mate van diens aandeel in de totstandkoming van de rechtshandeling en in de bepaling van de inhoud daarvan (artikel 3:66 lid 2 BW)((6)). Beide rechtsfiguren benaderen elkaar in praktisch opzicht heel dicht in het geval dat de volmachtgever aan de gevolmachtigde weinig tot geen speelruimte biedt door vrij strikt aan te geven waarop zijn wil en zijn verklaring dient te zijn gericht. Het zal naar mate de aan de optredende persoon toegemeten speelruimte geringer wordt, moeilijker zijn vaststellen van welke figuur in het concrete geval sprake is. In Asser-Kortmann, 2-I, 2005, nr. 21 wordt het volgende standpunt ingenomen: "Indien 'de bode' zelf voor zijn opdrachtgever spreekt, zouden wij willen aannemen dat hij vertegenwoordigend handelt. ..... Vertegenwoordigend is de verklaring ook, indien de vertegenwoordiger geen vrijheid is gelaten en de verklaring door de opdrachtgever is geformuleerd." Voor de vaststelling van de hoedanigheid waarin is opgetreden, is beslissend te achten wat de ontvanger van de verklaring uit de verklaring en de overige gedragingen van degene die de verklaring heeft afgelegd redelijkerwijs omtrent de hoedanigheid van laatstgenoemde heeft mogen afleiden. Maar ook dan zal het in de praktijk een probleem blijven uit te maken of iemand is opgetreden als vertegenwoordiger dan wel als bode.
Beide figuren hebben wel dit gemeen dat bij beide bevoegdheidsvragen spelen. De bode moet de bevoegdheid hebben om een verklaring voor een ander af te leggen, terwijl de vertegenwoordiger/volmachtgever voorzien dient te zijn van de bevoegdheid om een rechtshandeling voor een ander te verrichten. Bij beide figuren kan zich het ontbreken van iedere bevoegdheid voordoen maar ook het treden buiten de gegeven bevoegdheid.
Voor het geval van afwezigheid of overschrijding van bevoegdheid tot vertegenwoordiging krachtens volmacht geeft artikel 3:61 lid 2 BW een regel tot bescherming tegen afwezigheid van (voldoende) bevoegdheid. Indien de wederpartij van de pseudo-volmachtgever op grond van een verklaring of gedraging van laatstgenoemde heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend maar dit op zichzelf genomen niet het geval is, kan de pseudo-volmachtgever aan de wederpartij de onjuistheid van haar veronderstelling niet tegenwerpen. Heeft de pseudo-volmachtgever de afwezigheid of overschrijding van de bevoegdheid aangetoond, dan zal het aan de wederpartij zijn de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit de aanwezigheid van het in artikel 3:60 lid 2 BW bedoelde vertrouwen valt af te leiden.
Voor de bode voorziet de wet niet in een aparte regeling voor het geval van afwezigheid van de bevoegdheid om voor een ander een verklaring over te brengen. Hier lijkt echter toepassing naar analogie van artikel 3:61 lid 2 BW op zijn plaats. Voor analoge toepassing pleit in het bijzonder dat ingevolge artikel 3:60, lid 2 BW de regeling van artikel 3:61 lid 2 BW ook geldt voor het in ontvangst nemen van een verklaring, ook indien dat in ontvangst nemen niet het verrichten van een rechtshandeling vormt((7)). De stel- en bewijslast ter zake van het optreden van iemand als bode ligt derhalve ook bij degene die zich er op beroept dat hij een verklaring van een ander via een bode heeft ontvangen. Voor het geval dat een voor het overbrengen van een verklaring aangestelde bode de verklaring onjuist overbrengt, geldt die onjuiste verklaring als de verklaring van de afzender, tenzij de gevolgde wijze van overbrenging, bijvoorbeeld het gebruiken door de afzender van een bode, door de ontvanger was bepaald. Uit de opzet en formulering van lid 4 kan worden afgeleid dat de afzender de feiten en omstandigheden heeft te stellen en te bewijzen, waaruit de toepasselijkheid van deze uitzondering kan worden afgeleid. De ontvanger geniet ingevolge artikel 3:35 BW ook geen bescherming, indien hij de overgebrachte onjuiste verklaring redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten zoals hij stelt te hebben gedaan((8)).
3.4 In de processtukken van de zijde van Centavos komt men stellingen tegen die inhouden of erop neerkomen, dat [betrokkene 3] omstreeks 16 juni 2003 naar aanleiding van een overleg met De Rijnlandse aan [betrokkene 4] mededelingen heeft gedaan over hoe de bank staat tegenover het bod dat [betrokkene 4] omstreeks 8 juni 2003 via [betrokkene 3] aan de bank heeft uitgebracht. Men zie in dit verband in het bijzonder: de dagvaarding in eerste aanleg, sub 13 ("Op 16 juli 2003 heeft notariskantoor [A], bij monde van [betrokkene 3], aan [betrokkene 4] laten weten dat het door hem gedane bod door de Rijnlandse werd geaccepteerd."), sub 14, eerste alinea ("op het moment dat Rijnlandse zich via de notaris akkoord verklaarde met het gedane bod"), sub 24 ("Het was ook de notaris, die namens de Rijnlandse op het bod zou reageren. Dat is ook gebeurd, waarbij aan [betrokkene 4] meegedeeld werd, dat de Rijnlandse het door hem gedane voorstel had geaccepteerd.") en sub 43 ("Op het argument, dat de Rijnlandse het notariskantoor heeft aangewezen als haar spreekbuis en dat zij derhalve gehouden is aan hetgeen vervolgens door de notaris wordt meegedeeld ...."); conclusie van repliek, sub 8, tweede alinea ("Nu de Rijnlandse uitdrukkelijk haar akkoord had gegeven aan de voorgestelde regeling, kon zij daar niet meer op terugkomen."), sub 9 (".... geldt nog altijd dat [betrokkene 3] zonder enig voorbehoud aan Centavos heeft laten weten dat Rijnlandse akkoord ging met het voorstel.") en blz. 6, ad 24, derde alinea ("Enige dagen later heeft de notaris weer contact opgenomen met [betrokkene 4] en daarbij gemeld, dat men bij de Rijnlandse Hypotheekbank akkoord was met het bod."); Pleitnotities van Mr. J.D. Meerburg, blz. 5, sub 13, derde alinea ("De notaris heeft dit bod - over de inhoud waarvan verder geen misverstand bestond - voorgelegd aan de Rijnlandse en de Rijnlandse heeft vervolgens, na beraad, het aanbod aanvaard. Dit is ook door de notaris aan [betrokkene 4] meegedeeld.").
Er zijn ook enkele stellingen waarin met zoveel woorden het optreden van [betrokkene 3] als vertegenwoordiger van De Rijnlandse naar voren komt. Men zie: dagvaarding in eerste aanleg, sub 25 ("De Rijnlandse is derhalve gebonden aan de namens haar gedane toezegging."); conclusie van repliek, sub 10 ("Centavos beschouwt de notaris daarbij als vertegenwoordiger van de Rijnlandse en mag dat ook: immers, de Rijnlandse is rechtstreeks en enig opdrachtgever van de notaris, terwijl de aanwijzing van een notaris als bedoeld in artikel 544 Rv. nog niet heeft plaatsgevonden.") en in samenhang daarmee sub 11, tweede alinea ("Zou derhalve niet in rechte vast komen te staan, dat de Rijnlandse in het telefoongesprek met de notaris uitdrukkelijk akkoord is gegaan, dan nog geldt dat Centavos op de verklaring van de notaris had mogen vertrouwen. Centavos beroept zich daarbij uitdrukkelijk op artikel 3:61 lid 2 BW."); Pleitnotities van Mr. J.D. Meerburg, blz. 6, tweede alinea ("[betrokkene 4] stelt zich op het standpunt, dat hij met die precieze inhoud niet zoveel te maken heeft, nu [betrokkene 3] hier als aangewezen vertegenwoordiger voor de Rijnlandse optrad.").
3.5 Het hof heeft de stellingen van Centavos aldus opgevat dat zij het optreden van het notariskantoor/[betrokkene 3] ten aanzien van het door Centavos uitgebrachte aanbod heeft beschouwd als het optreden van een vertegenwoordiger van De Rijnlandse krachtens volmacht of schijn van volmacht. Daarin ligt besloten dat volgens het hof er geen sprake is geweest van een optreden door het notariskantoor/[betrokkene 3] als bode van De Rijnlandse. Het hof heeft, naar het voorkomt, aldus kunnen oordelen. De hiervoor in 3.4, eerste alinea, kort aangegeven stellingen wijzen op zichzelf niet duidelijk op een optreden van het notariskantoor/[betrokkene 3] als vertegenwoordiger van De Rijnlandse. Men kan het zelfs zo zeggen dat zij op zichzelf niet er aan in de weg zouden staan om tot de conclusie te komen dat het notariskantoor/[betrokkene 3] als bode is opgetreden. Maar de overige stellingen van Centavos bieden geen, althans onvoldoende steun om die conclusie ook werkelijk te kunnen trekken. Centavos brengt niet naar voren, bijvoorbeeld door een referte aan artikel 3:37 lid 4 BW, dat het optreden van het notariskantoor/[betrokkene 3] moet worden gezien als het optreden van een 'bode' die een verklaring van De Rijnlandse overbrengt. Integendeel, uit de stellingen die hierboven in 3.4, tweede alinea, kort zijn vermeld, valt af te leiden dat Centavos het optreden van het notariskantoor/[betrokkene 3] ten aanzien van het bod van Centavos uiteindelijk in de sleutel van een optreden van een vertegenwoordiger zet. Zo heeft De Rijnlandse het ook ervaren. In de conclusie van dupliek merkt zij als reactie op het betoog van Centavos in de conclusie van repliek op, onder 18: "De notaris is geen vertegenwoordigingsbevoegde van de Rijnlandse Hypotheekbank en niet als zodanig door de Rijnlandse Hypotheek bank aangewezen. Daarbij heeft de Rijnlandse Hypotheekbank zelfs niet de schijn gewekt dat de notaris haar vertegenwoordiger zou zijn.", en onder 21: "De overige omstandigheden, waaruit Centavos/VIG afleiden dat de Rijnlandse Hypotheekbank de notaris zou hebben aangewezen als haar vertegenwoordiger, zijn niet relevant." Het hof heeft, zoals artikel 24 Rv ook voorschrijft, duidelijk aansluiting gezocht bij hoe tussen partijen het debat over de positie van het notariskantoor/[betrokkene 3] tegenover De Rijnlandse en Centavos zich per saldo heeft ontwikkeld.
3.6 Een en ander betekent dat de onderdelen 1 t/m 4 uitgaan van een lezing van Centavos van de eigen stellingen die niet voor juist kan worden gehouden, zodat zij bij gemis aan deugdelijk grondslag in de stukken geen doel kunnen treffen.
onderdelen 5 en 6
3.7 De onderdelen 5 en 6 zijn gericht tegen wat het hof in rov. 8 overweegt omtrent het bod dat door Centavos omstreeks 8 juni 2003 via [betrokkene 3] aan De Rijnlandse heeft gedaan. De klachten in deze onderdelen en vooral die in onderdeel 5 worden, naar het voorkomt, terecht voorgedragen. Zij kunnen niettemin bij gemis aan belang toch niet tot cassatie van het bestreden arrest leiden. Het oordeel van het hof in rov. 8 dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het notariskantoor - in weerwil van de verstrekte executieopdracht - gemachtigd was in te stemmen met het onderhandse aanbod of dat de schijn van dergelijke volmacht De Rijnlandse in de zin van artikel 3:61 BW, tweede lid, kon worden toegerekend, welk oordeel in de onderdelen 1 t/m 4 tevergeefs wordt bestreden, kan de eindbeslissing van het hof reeds ten volle dragen. Want ook al zou, zoals Centavos in het kader van de onderdelen 5 en 6 aan de orde stelt, het door Centavos via [betrokkene 3] aan De Rijnlandse gedane bod moeten worden gezien als een gewoon, buiten het verband van artikel 547 lid 2 Rv gedaan, onderhands bod, dan is er toch geen gebondenheid van De Rijnlandse aan dat bod ontstaan, omdat het notariskantoor/[betrokkene 3] bij gebreke van volmacht of schijn van volmacht niet een gebondenheid van De Rijnlandse aan het bod hebben kunnen bewerkstelligen.
onderdeel 7
3.8 Met onderdeel 7 wordt het passeren van het bewijsaanbod aan het slot van rov. 8 bestreden. Ook dit onderdeel treft geen doel wegens gemis aan belang. Nu de onderdelen 1 t/m 4 geen doel treffen kan bewijsvoering niet tot een andere eindbeslissing leiden dan nu door het hof is bereikt.
4. Conclusie
Gezien het voorgaande strekt de conclusie tot het niet ontvankelijk verklaren van [eiseres 2] in haar cassatieberoep en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Voor de samenvatting wordt vooral teruggevallen op de rov. 2 t/m 2.9 van het in cassatie bestreden arrest d.d. 4 oktober 2006 van het gerechtshof Leeuwarden.
2. Op dat moment hield [betrokkene 4] via een holdingvennootschap de aandelen in de zustervennootschappen Centavos en VIG. Dit is onweersproken gesteld in de dagvaarding in eerste aanleg, sub 11 en 18.
3. Zie in dit verband de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 11, 12, 13 en 27 e.v.
4. Schadevergoeding nader vast te stellen in een schadestaatprocedure vordert Centavos voor het eerst in appel in de memorie van grieven, sub 13, derde alinea. Voordien vorderden Centavos en VIG een vergoeding voor het aan [betrokkene 1 en 2] geleende bedrag van € 525.801,10. Onder de voorwaarde dat het hof oordeelt dat De Rijnlandse niet voor dat bedrag jegens Centavos en VIG aansprakelijk is te houden, vordert Centavos in de memorie van grieven een vergoeding voor schade die in een schadestaat dient te worden bepaald. Het hof acht de voorwaarde vervult en beoordeelt vervolgens de nieuwe schadevordering.
5. Het aanvaarden van een aanbod is een rechtshandeling. Ingevolge artikel 3:33 BW vereist een rechtshandeling een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. De formulering van lid 4 van artikel 3:37 BW is zodanig dat het ook omvat het geval dat het overbrengen van een verklaring ter openbaring van een op rechtsgevolg gerichte wil van een ander geschiedt door een persoon zelf d.w.z. zonder dat deze daarbij van een technisch hulpmiddel gebruik maakt.
6. Zie in dit verband: Asser-Hartkamp, 4-II, 2005, nr. 119; Asser-Kortmann, 2-I, 2005, nrs. 20 en 21; A.C. van Schaick, Volmacht, Mon. NBW, 1999, nr. B-5, nr. 15; Hoffmann-Abas, I, 1977, blz. 45, noot 3; E.M. Meijers, WPNR (1921) 2678, blz. 176 en 177.
7. Zie in dit verband Parl. Gesch. boek 3 NBW, blz. 262: "Met de vermelding van het in ontvangst nemen van verklaringen naast het verrichten van rechtshandelingen wordt niet beoogd het standpunt in te nemen dat de inontvangstneming nimmer een rechtshandeling kan zijn. Er zijn echter gevallen, waarin men kan betwijfelen of de inontvangstname van een verklaring het verrichten van een rechtshandeling kan worden genoemd. Het ontwerp beoogde deze kwestie hier uitdrukkelijk in het midden te laten." Zie ook H.C.F. Schoordijk die in Vermogensrecht in het algemeen naar boek 3 van het nieuwe B.W., 1986, op blz. 115 in verband met de figuur van de bode opmerkt: "In de praktijk is het, tenzij men aan een tussenpersoon een schrijven meegeeft, veelal ondoenlijk uit te maken, of iemand vertegenwoordiger dan wel bode is. Rechtens dienen wij hier consequenties aan te verbinden. Mij wil het voorkomen dat veel bepalingen uit de vertegenwoordigingstitel analogisch kunnen worden toegepast."
8. Zie: Parl. Gesch. boek 3 NBW, blz. 183; H.C.F. Schoordijk, t.a.p., blz. 115 en Asser-Hartkamp, 4-II, 2005, nr. 119.