Conclusie
Nr. 01718/07 P
Mr. Schipper
Zitting: 1 juli 2008
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Aan de veroordeelde is bij arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 31 januari 2006 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 1.942.000,-.
2. Namens de veroordeelde heeft mr. J.A. Schadd, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld. Mr. R.F. Speijdel, advocaat te Enschede, heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte het gemotiveerde verzoek van de verdediging heeft afgewezen om een deskundige te horen die kan verklaren over de door de politie enerzijds en de door de veroordeelde anderzijds gehanteerde prijzen van de verdovende middelen.
4. Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van de raadsman van de veroordeelde van 3 mei 2005 gericht aan de advocaat-generaal bij het Hof. In die brief wordt verzocht om oproeping van een deskundige die kan verklaren over de prijzen van verdovende middelen, nu de veroordeelde de door de politie gehanteerde prijzen uitdrukkelijk betwist. Of de advocaat-generaal bij het Hof vervolgens op voornoemde brief heeft gereageerd is mij onduidelijk, aangezien ik bij de stukken geen brief van de advocaat-generaal heb aangetroffen.
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 17 mei 2005 houdt onder meer -voor zover voor de bespreking van het middel van belang- het volgende in:
"De raadsman voert verder aan dat hij blijft bij zijn verzoek, schriftelijk gedaan op 3 mei 2005 en gericht aan de advocaat-generaal, waarin hij vraagt te bevorderen dat voor de zitting waarop de zaak inhoudelijk zal worden behandeld, er een, niet bij naam genoemde, deskundige door de advocaat-generaal zal worden opgeroepen die kan verklaren over de door de politie en door zijn cliënt gehanteerde prijzen van de verdovende middelen.
De advocaat-generaal deelt mede geen behoefte te hebben aan het horen van een door de raadsman van veroordeelde bedoelde deskundige, nu de prijzen van de verdovende middelen in casu zijn gebaseerd op onderzoeksbevindingen. Zo het hof toch behoefte mocht hebben aan een verklaring van een deskundige, dan zou gedacht kunnen worden aan een registeraccountant van bureau [A] te [plaats].
De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven-:
Ik persisteer bij mijn verzoek. Cliënt hanteert andere bedragen voor de opbrengsten van de verdovende middelen per kilo dan de rechtbank. Ik zou zijn uitlatingen willen verifiëren middels een visie van een deskundige. De rechtbank heeft mijns inziens te hoge prijzen gehanteerd.
Het hof onderbreekt de behandeling voor beraad.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof geen noodzaak ziet een deskundige als door de raadsman verzocht voor de behandeling van de zaak ter zitting op te roepen en te horen. De in het dossier voorkomende gegevens van Europol inzake de in diverse landen gesignaleerde in- en verkoopprijzen voor hennepproducten kunnen gelden als uitgangspunt voor de vaststelling van het bedrag, waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat. Het hof acht zich voldoende voorgelicht. Het hof wijst het verzoek van de raadsman af."
6. Ingevolge art. 511d, eerste lid, Sv zijn de bepalingen van de eerste afdeling van titel VI van het tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering en dus ook de art. 287 en Pro 288 Sv - die ingevolge art. 299 Sv Pro ook gelden ten aanzien van deskundigen en hun verklaringen - van overeenkomstige toepassing bij de behandeling van ontnemingszaken in eerste aanleg. Ingevolge art. 511g, tweede lid, in verbinding met art. 415 Sv Pro zijn de art. 287 en Pro 288 Sv eveneens toepasselijk bij de behandeling van ontnemingszaken in hoger beroep. Een redelijke uitleg van het wetssysteem houdt in dat ook art. 264 Sv Pro, waarnaar in art. 287, derde lid onder a, Sv wordt verwezen, in ontnemingszaken, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, van toepassing is. Aangenomen moet worden dat de wetgever bij vergissing heeft nagelaten in het vierde lid van art. 511b Sv tevens naar art. 264 Sv Pro te verwijzen.(1)
7. Uit het vorenstaande volgt dat het in casu ging om een verzoek als bedoeld in art. 287, derde lid onder a, (oud) Sv, in verbinding met art. 299, eerste lid, Sv en art. 415 (oud) Sv. Het Hof had het verzoek daarom slechts kunnen afwijzen op de in art. 288, eerste lid onder c, (oud) Sv vermelde grond waarbij bezien moet worden of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de veroordeelde door het afzien van de oproeping van de deskundige niet in zijn verdediging wordt geschaad.
Opmerking verdient dat de toepassing van deze maatstaf niet is achterhaald door de inwerkingtreding van art. 418 Sv Pro op 1 januari 2005. De nieuwe regeling van art. 418 lid 2 en Pro 3 Sv, waarbij voor het horen van reeds in aanwezigheid van de verdediging gehoorde getuigen of deskundigen en niet bij schriftuur opgegeven getuigen of deskundigen in hoger beroep het "noodzakelijkheidscriterium" geldt, is in deze zaak nog niet van toepassing. De uitspraak in eerste aanleg is voor 1 januari 2005, te weten op 6 december 2004, gedaan en dan blijft de oude regeling, zoals die gold tot 1 januari 2005, van toepassing (zie art. V lid 2 van de wet van 10 november 2004, Stb. 579).(2)
Het Hof heeft door het noodzakelijkheidscriterium te hanteren aldus de verkeerde maatstaf aangelegd.
8. Het middel is terecht voorgesteld.(3)
9. Het tweede middel komt er -naar ik begrijp- in de kern genomen op neer dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat er ruimte is voor een ontneming. Door of namens de veroordeelde is gemotiveerd betoogd dat sprake is van een veel geringer aantal transporten, dat een veel lagere prijsstelling gehanteerd dient te worden en dat de veroordeelde geen winst, maar een groot geldelijk verlies heeft geleden.
10. Ik kan hierover kort zijn. Het voorgestelde middel heeft in mijn optiek geen kans van slagen, reeds omdat de steller van het middel miskent dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bezigen dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht.(4) Deze beslissing behoeft in beginsel geen nadere motivering. Tegen de achtergrond van hetgeen door de verdediging ter terechtzitting is aangevoerd was het Hof -anders dan de steller van het middel wil- niet gehouden tot een nadere motivering van dat oordeel.
11. Het middel faalt.
12. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof geen rekening heeft gehouden met de door de veroordeelde ter terechtzitting aangevoerde bedrijfskosten. Er is sprake geweest van een aantal onderschepte drugstransporten, die de veroordeelde enorme verliezen hebben opgeleverd.
13. De raadsman heeft ter terechtzitting van 3 januari 2006 aangevoerd dat de veroordeelde 43 drugstransporten heeft georganiseerd, waarvan er 5 zijn onderschept. De door de veroordeelde gemaakte concrete bedrijfskosten, in het bijzonder de waarde van de onderschepte transporten, dienen te worden betrokken in de bepaling van de omvang van het genoten voordeel. Daartoe heeft de raadsman blijkens de overgelegde pleitnotities aan het Hof onder meer het volgende aangevoerd:
"De prijzen en marges terzake de soft drugs zijn volgens cliënt dus anders dan door Interpol vermeld.
In dat verband dient te worden opgemerkt dat de prijs van hennep en hash sterk afhankelijk is van de kwaliteit. De kwaliteit kan sterk verschillen. De kwaliteit wordt onder meer door de soort bepaald maar binnen eenzelfde soort is er uiteraard ook weer kwaliteitsverschil. Zo kon destijds de prijs van een kilo hash variëren van fl. 1.500,- tot fl. 10.000,-. Het thc-gehalte van de soft drugs beïnvloedt de prijs maar ook de periode van het jaar. Het is algemeen bekend dat de prijs van soft drugs zomers aanmerkelijk hoger is dan in de winter.
Cliënt erkent dat hij 43 transporten heeft georganiseerd, waarvan er 5 zijn onderschept.
De brutowinst per kilo wiet was fl. 840,- en cliënt heeft in totaal met succes 975 kilo wiet getransporteerd zodat zijn totale brutowinst terzake de wiet dus fl. 819.000,- is.
De brutowinst per kilo hash was fl. 572,= en cliënt heeft met succes 100 kilo hash getransporteerd zodat zijn totale brutowinst terzake de hash dus fl. 57.200,- is.
De totale koerierkosten bedragen ongeveer fl. 150.500,-.
Er zijn in enige gevallen ([B/C/D]) nadere koerierskosten gemaakt, totaal (ongeveer) fl. 11.000,-.
Er is totaal 92,5 kilo wiet onderschept hetgeen cliënt fl. 555.000,- heeft gekost.
Er is totaal 78 kilo hash onderschept hetgeen cliënt fl. 382.000,- heeft gekost.
Er is aan overige kosten (kosten opslagruimte en bij [betrokkene 1] inbeslaggenomen soft drugs) fl. 126.500,-.
Per saldo heeft cliënt dus een verlies van fl. 355.900,- gemaakt.
Voor een ontneming is derhalve geen ruimte meer en het gelegde beslag dient te worden opgeheven en alles dient aan cliënt te worden geretourneerd. Het betreft ook eerlijk verkregen geld. (...)"
14. Het Hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel" omtrent de gemaakte kosten het volgende overwogen:
"Voorts zal het hof de kosten zoals weergegeven in het SFO-rapport in mindering brengen, alsmede separaat de aanschafprijs van het vacuümsealapparaat. Ook de aanschafkosten van de drugs die bij onderschepte transporten in handen van de politie zijn gevallen, zullen billijkheidshalve in mindering worden gebracht.
Overige kosten zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dan wel onvoldoende onderbouwd."
15. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. Ten aanzien van de door de veroordeelde gemaakte kosten in het kader van de procedure van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient vooropgesteld te worden dat de wetgever de rechter grote vrijheid heeft gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten, terwijl de beslissing daaromtrent in het algemeen geen motivering behoeft.(5) Dit is anders indien door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken.(6)
16. Gelet op hetgeen door de verdediging ter terechtzitting is aangevoerd en mede in aanmerking genomen de door de verdediging overgelegde stukken aan het Hof, valt mijns inziens niet een voldoende gespecificeerd verweer omtrent de gemaakte kosten als hiervoor bedoeld, te ontwaren. Bepaalde kostenposten zoals bijvoorbeeld de nadere koerierskosten zijn onvoldoende onderbouwd en niet voldoende gespecificeerd. Ook kan ik de steller van het middel niet volgen daar waar hij stelt dat de veroordeelde per saldo een totaal verlies heeft geleden van fl. 355.900,-. Als ik de in de pleitnotitie vermelde opbrengsten verminder met de kosten kom ik niet uit op voornoemd bedrag. Dus gold hier het voormelde uitgangspunt van grote vrijheid voor het Hof en was het niet gehouden zijn oordeel met betrekking tot de kosten nader te motiveren. Echter, het Hof heeft in casu in het bestreden arrest onder het kopje "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel" toch nader uiteen gezet welke kostenposten het in mindering heeft gebracht. Dit oordeel is bovendien niet onbegrijpelijk. Voorzover aan het middel in dit opzicht een andere opvatting ten grondslag ligt, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting
17. Terzijde wijs ik erop dat het Hof wel degelijk rekening heeft gehouden met de kosten die de mislukte drugstransporten met zich mee hebben gebracht, in zoverre mist het middel dus feitelijke grondslag.
18. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
19. Het vierde middel klaagt dat het Hof is uitgegaan van een verkeerd aantal drugstransporten. In hoger beroep is sprake van een kortere pleegperiode, in combinatie met het door politie/justitie (weliswaar ten onrechte) gehanteerde gegeven dat elke gehuurde auto als een transport moet worden aangemerkt, kunnen er -naar het oordeel van de steller van het middel- dus niet zoveel transporten zijn geweest. Hierbij heeft de steller van het middel zijn in feitelijke aanleg gemaakte opmerkingen herhaald.
20. Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als bedoeld in artikel 437 Sv Pro. Als cassatiemiddel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.(7) Welk recht of welke artikelen zou(den) zijn geschonden of welke vorm zou zijn verzuimd, is mij onduidelijk. Een vertoog waarbij slechts de in feitelijke aanleg ingenomen stellingen worden herhaald kan niet als cassatiemiddel worden aangemerkt.(8) Derhalve kan de bespreking van dit middel mijns inziens achterwege blijven.
21. Het vijfde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het draagkrachtverweer zijdens de verdediging heeft verworpen.
22. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 3 januari 2006 heeft de veroordeelde -voor zover hier van belang- het volgende verklaard:
"Ik handel momenteel in natuursteen, maar in verband met hartklachten kan ik maar voor 30 tot 40% werken. Ik heb schulden tot een bedrag van meer dan € 150.000,-."
23. Blijkens de op die zitting door de raadsman overgelegde pleitnotities is -onder meer en voor zover van belang- het volgende aangevoerd:
"Mocht Uw Hof toch menen dat er sprake is van door cliënt genoten voordeel ter hoogte van een heel substantieel bedrag, dan merk ik nog op dat er voor cliënt, nu en in de toekomst geen mogelijkheden zijn om een dergelijk bedrag te betalen.
Bijvoorbeeld het door de rechtbank opgelegde bedrag van Euro 2.980.000,- is een bedrag hetwelk cliënt nimmer zal betalen. Het is een bedrag dat veruit de meeste mensen in Nederland nooit zullen kunnen ophoesten en cliënt al helemaal niet.
Ik verzoek Uw Hof dan ook om met de financiële positie van cliënt rekening te houden ingeval er toch een betalingsverplichting wordt opgelegd. Ik merk in dit verband op dat cliënt een gezin met vrouw en 2 kinderen moet onderhouden, een eenvoudige baan heeft en op vrij jonge leeftijd helaas toch reeds een discutabele gezondheid heeft."
24. Het Hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel" omtrent de draagkracht van de veroordeelde als volgt overwogen:
"Het hof zal, met een kleine afronding naar beneden, de totale som van het berekende voordeel als betalingsverplichting opleggen.
Daarbij heeft het hof overwogen, dat geen geloof wordt gehecht aan veroordeeldes mededeling, dat zijn draagkracht praktisch nihil is, mede omdat ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid, dat veroordeelde belangrijke revenuen buiten bereik van de opsporingsautoriteiten heeft weten te houden."
25. Ingevolge artikel 36e, vierde lid, Sr kan de feitenrechter bij de vaststelling van het ontnemingsbedrag rekening houden met de draagkracht van betrokkene. De feitenrechter is niet verplicht tot een ambtshalve onderzoek naar de draagkracht van de veroordeelde. Echter, wanneer ter terechtzitting een terzake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen, met argumenten onderbouwd, verweer wordt gevoerd, dan dient hij hierop een uitdrukkelijk gemotiveerd antwoord te geven.(9) De algemene motiveringseis van artikel 359, tweede en vijfde lid, Sv is door artikel 511e, eerste lid, Sv immers van overeenkomstige toepassing verklaard op de beraadslaging en uitspraak in ontnemingsprocedures. Het Hof heeft in casu een gemotiveerde beslissing gegeven op het verweer dat de veroordeelde niet over de draagkracht beschikt of zal beschikken om aan enige ontnemingsmaatregel te voldoen. Het middel dat klaagt over een ontoereikende motivering mist dus feitelijke grondslag.(10)
26. In de zojuist aangehaalde overwegingen van het Hof ligt voorts besloten dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat reeds nu moet worden uitgesloten dat veroordeelde binnen de lange periode die volgens de wet beschikbaar is voor het ten uitvoer leggen van een ontnemingsmaatregel over enige vorm van draagkracht zal beschikken, zodat thans niet kan worden vastgesteld -mede gelet op art. 577b Sv, dat veroordeelde te zijner tijd de mogelijkheid biedt een nader rechterlijk oordeel uit te lokken- dat veroordeelde nimmer aan de door het Hof vastgestelde betalingsverplichting zal kunnen voldoen. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.
27. Het middel faalt.
28. Het zesde middel houdt in dat de ontnemingszaak zolang heeft gelegen dat daarom aanleiding is voor een aanmerkelijke mitigering van de betalingsverplichting.
29. Op geen enkele wijze wordt aangegeven om welke periode het zou gaan en of en om welke reden dit tot overschrijding van de redelijke termijn zou hebben geleid.(11) Nu het middel niet kan worden aangemerkt als stellig en duidelijk over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen, kan het mijns inziens niet als een cassatiemiddel in de zin van art. 437 Sv Pro worden aangemerkt. Ik laat deze klacht dan ook buiten bespreking.
30. Ambtshalve wijs ik erop dat na het instellen van het cassatieberoep(12) inmiddels meer dan twee jaren zijn verstreken. Zulks brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting. Indien de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigt, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen dan wel teruggewezen in geval van oplegging van de verplichting tot betaling van een bedrag geld aan de Staat die overschrijding daarbij dienen te betrekken.
31. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden uitspraak, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof dan wel terugwijzing naar het Hof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie o.m. HR 1 april 2003, LJN: AF4159 (niet gepubliceerd), HR 24 september 2002, LJN: AE6122 (niet gepubliceerd) en HR 5 juni 2007, LJN: BA2282, RvdW 2007, 602.
2 Vgl. HR 15 januari 2008, LJN: BB9862, NS 2008, 68.
3 Hoewel uit de toelichting op het middel blijkt dat niet wordt geklaagd over de toepassing van een onjuiste maatstaf, maar -naar ik meen- over de motivering van het oordeel dat het horen van een deskundige niet noodzakelijk was.
4 Zie HR 6 januari 1998, JOW 1998, 48 en HR 4 januari 2000, JOW 2000,1.
5 Vgl. o.m. HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124 m.nt. PMe; HR 30 mei 2006, LJN: AW0207 en HR 15 april 2003, LJN: AF5223.
6 Vgl. o.m. HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124 m.nt. PMe en HR 15 november 2005, LJN AU2230.
7 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 85 tot en met 91; en o.a. HR 15 november 2005, LJN: AU3457.
8 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 85 en o.a. de conclusie van AG Machielse in HR 27 mei 2008, LJN: BC7907 en HR 13 maart 2001, NJ 2001, 296.
9 Zie HR 13 november 2001, NJ 2002, 233 en HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404.
10 Vgl. HR 16 mei 2006, LJN: AV7245.
11 Ik wil hierbij nog opmerken dat in hoger beroep geen verweer is gevoerd over schending van de redelijke termijn, zodat daarover in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd. Zie HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, rov. 3.8 en 3.9.
12 Veroordeelde heeft op 2 februari 2006 beroep in cassatie ingesteld.