Conclusie
07/00122
mr. L. Timmerman
Parket d.d. 22 augustus 2008
Conclusie inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2]
(hierna: [verzoekers])
Verzoekers tot cassatie
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij vonnis van 22 maart 2006 zijn [verzoekers] in staat van faillissement verklaard. De rechtbank heeft A.E. Zweers tot rechter-commissaris benoemd (hierna: de r-c) en H.J.M. van Denderen tot curator (hierna: de curator) aangesteld.
1.2 Op 20 april 2006 heeft de r-c op grond van art. 21 lid 2 Fw Pro bepaald dat per maand een bedrag van € 1.509,51 inclusief vakantietoeslag buiten faillissement blijft. Daarbij is tevens bepaald dat dit bedrag eventueel kan worden vermeerderd met € 97,- in verband met de kosten voor medicijnen die niet vergoed worden en de eigen bijdrage thuiszorg.(1)
1.3 Op 15 mei 2007 hebben [verzoekers] een verzoekschrift ingediend ex art. 69 Fw Pro. Zij hebben verzocht de curator op te dragen een bedrag van € 5.444,- aan hen over te maken althans ter beschikking te stellen. Op 10 mei 2007 is een tweetal voorlopige aanslagen (teruggaven) van in totaal € 5.444,- op de boedelrekening overgemaakt. [verzoekers] stellen zich op het standpunt dat sprake is van aantoonbare ziektekosten en dat deze daarom moeten worden aangemerkt als onderstand en dientengevolge op grond van art. 21 lid 2 Fw Pro (geheel) buiten de boedel vallen.
1.4 Bij brief van 21 mei 2007(2) heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat genoemde belastingteruggaven op grond van art. 20 Fw Pro in de boedel vallen en dat buiten faillissement blijven de in art. 21 Fw Pro genoemde activa. Voor de in art. 21 lid 2 Fw Pro genoemde activa geldt volgens de curator de beperking dat zij slechts buiten faillissement blijven voor zover dit door de r-c is bepaald. Indien er al enige aanleiding zou zijn om de belastingteruggaven buiten de boedel te laten en aan te merken als onderstand in de zin van art. 21 lid 2 Fw Pro, dan zou dit hooguit pro rato dienen te geschieden in die zin dat slechts de teruggave buiten de boedel zou kunnen blijven voor zover deze betrekking heeft op de periode van na datum faillissement omdat art. 20 Fw Pro bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring omvat. Dat komt er op neer dat drietwaalfde gedeelte van de door de curator ontvangen belastingteruggaven en huurtoeslag over 2006 in elk geval in de boedel dient te blijven.
1.5 Bij brief van 19 juni 2007 heeft de r-c aangegeven dat het er vooralsnog wel op lijkt dat een gedeeltelijke uitkering aan faillieten kan worden gedaan, maar dat eerst de definitieve aanslagen van de belastingdienst moeten worden afgewacht. Zodra de definitieve aanslagen van de belastingdienst ontvangen zijn, zal de r-c op het verzoek terugkomen.
1.6 In het procesdossier bevindt zich een brief van [verzoekers] d.d. 20 juni 2007. Hierin dragen zij een tussenoplossing aan, te weten een verhoging van het vrij te laten inkomen per maand ter grootte van de feitelijke teruggaven gedeeld door twaalf.
1.7 Bij beroepschrift van 25 juni 2007(3) hebben verzoekers op grond van art. 67 Fw Pro hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de r-c in zijn brief van 19 juni 2007.
1.8 Bij verzoekschrift van 26 juni 2007(4) hebben [verzoekers] beroep in cassatie ingesteld tegen bovengenoemde beslissing van de r-c in zijn brief van 19 juni 2007.
1.9 [Verzoeker 1] en de curator zijn ter terechtzitting van de rechtbank van 4 juli 2007 gehoord.
1.10 Bij beschikking van 11 juli 2007 heeft de rechtbank Almelo op het beroepschrift geoordeeld dat voor zover het verzoek beoogt een wijziging te bewerkstelligen van de beschikking van de r-c ex art. 21 lid 2 Fw Pro verzoekers niet-ontvankelijk zijn, nu art. 67 Fw Pro bepaalt dat van een beschikking van de r-c ingevolge art. 21 lid 2 Fw Pro geen hoger beroep op de rechtbank openstaat.
1.11 Voor zover met het verzoek beoogd wordt de beslissing van de r-c aan te tasten, waarbij deze heeft nagelaten een bevel aan de curator te geven de belastingteruggaven aan gefailleerden uit te keren, wijst de rechtbank dat verzoek af. De rechtbank overweegt hiertoe dat uit het faillissementsdossier blijkt dat bij het vast stellen van het vrij te laten bedrag bij beschikking van 20 april 2006 geen rekening is gehouden met huur-en zorgtoeslag, omdat die op dat moment nog niet bekend waren. Indien die toeslagen op dat moment wel bekend zouden zijn geweest, had dat volgens de rechtbank geleid tot een lager vrij te laten bedrag. Inmiddels zijn de zorgtoeslag (over 2006 € 97,- per maand en ingaande 2007 € 102 per maand) en huurtoeslag (over 2006 en 2007 € 174,- per maand) wel bekend geworden. Volgens de rechtbank kan dan ook vastgesteld worden dat gefailleerden over de periode vanaf 22 maart 2006 uit dien hoofde teveel aan vrij te laten bedrag hebben ontvangen. De rechtbank overweegt dat [verzoekers] over 2006 ook nog aangifte terzake van bijzondere ziektekosten hebben gedaan, welke door de belastingdienst is gehonoreerd in een voorlopige aanslag tot een totaalbedrag van € 5.444,-. De rechtbank gaat ervan uit dat dit reële ziektekosten betreft, zeker daar waar het gaat om dieetkosten op doktersvoorschrift, medicijnkosten, hulpmiddelen, extra uitgaven voor kleding en beddengoed, vervoerskosten voor een zieke of invalide, uitgaven voor verzorging of verpleging, maaltijdenhulp en oplaadkosten scootmobielzuurstofapparaat. Dit zal naar het oordeel van de rechtbank moeten leiden tot een (gedeeltelijke) extra uitkering aan gefailleerden.
1.12 Eén en ander zal moeten leiden tot de vaststelling van een nieuw vrij te laten bedrag door de r-c per 22 maart 2006, met inachtneming van de zorg-en huurtoeslag en de bijzondere ziektekosten, aldus de rechtbank. Zodra de r-c zijn nieuwe beschikking in dat verband heeft gegeven, kunnen de cijfermatige effecten daarvan worden "losgelaten" op de door de curator ontvangen belastingteruggaven over 2006 van in totaal € 5.444,- en op het door hem over 2006 ontvangen bedrag aan huurtoeslag van € 1.150,-. De rechtbank overweegt dat de curator nimmer een bedrag aan zorgtoeslag heeft ontvangen, zodat ervan mag worden uitgegaan dat gefailleerden die zorgtoeslag zelf hebben ontvangen.
1.13 Totdat de effecten van de door de r-c te nemen nadere beschikking ex art. 21 lid 2 Fw Pro te becijferen zijn, behoren de door de r-c ontvangen bedragen van € 5.444,- en € 1.150,- in de boedel te blijven. De r-c heeft dan ook naar het oordeel van de rechtbank terecht geoordeeld, zij het op andere gronden, dat deze bedragen (nog) niet aan gefailleerden behoren te worden uitgekeerd...
1.14 De rechtbank heeft bepaald dat de r-c binnen 14 dagen het vrij te laten bedrag als bedoeld in art. 21 Fw Pro lid 2 per 22 maart 2006, derhalve met terugwerkende kracht, opnieuw vaststelt.
1.15 Bij beschikking van 27 juli 2007(5) heeft de r-c het gedeelte van het inkomen van gefailleerden dat buiten faillissement blijft per 1 april 2006 vastgesteld op € 1.462,01 inclusief vakantiegeld per maand en per 1 januari 2007 op € 1.492,67 inclusief vakantiegeld per maand. De r-c heeft daarbij rekening gehouden met de zorg- en huurtoeslag en met de per maand berekende ziektekosten als vermeld in de beschikking van 11 juli 2007. De r-c heeft de curator opgedragen te berekenen wat de effecten van deze beschikking (van 27 juli 2007) zijn op de ontvangen belastingteruggaven en de ontvangen huurtoeslag in relatie tot de bedragen die gefailleerden reeds maandelijks hebben ontvangen. De r-c merkt nog op dat gefailleerden dus ook over de periode vanaf 1 januari 2007 bijzondere ziektekosten ontvangen, terwijl er over die periode nog geen belastingteruggave is. Dat houdt volgens de r-c in dat de belastingteruggave over 2007 in de boedel dient te vallen.
1.16 Bij beschikking van 7 maart 2008(6) heeft de r-c aan de hand van het door de curator aangedragen cijfermateriaal op grond van art. 21 lid 2 Fw Pro bepaald dat het gehele huidige inkomen van failliet (WIA-uitkering) buiten faillissement blijft. De r-c wijst erop dat indien het inkomen wijzigt (stijgt), dat aanleiding kan zijn om een nieuwe draagkrachtberekening in te dienen.
1.17 Bij brief van 19 maart 2008 heeft de advocaat van gefailleerden het cassatieverzoekschrift voor zover het [verzoekster 2] betreft ingetrokken in verband met haar overlijden op 13 februari jl.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Gezien het procesverloop na de indiening van het cassatieverzoekschrift mist gefailleerde belang bij het cassatieberoep.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Deze beschikking van de r-c bevindt zich niet onder de gedingstukken. Het bestaan van deze beschikking en de inhoud ervan maak ik op uit de beschikking van de rechtbank Almelo d.d. 11 juli 2007.
2 Deze brief bevindt zich niet onder de gedingstukken. Het bestaan van deze brief en de inhoud ervan maak ik op uit de beschikking van de rechtbank Almelo d.d. 11 juli 2007.
3 Ingekomen ter griffie van de rechtbank op 27 juni 2007.
4 Ingekomen op de civiele griffie van de Hoge Raad op 27 juni 2007.
5 Deze beschikking heb ik ambtshalve opgevraagd bij de rechtbank Almelo.
6 Deze beschikking heb ik ambtshalve opgevraagd bij de rechtbank Almelo.